ECLI:NL:GHAMS:2024:2433

Uitspraak

GERECHTSHOF AMSTERDAM

afdeling civiel recht en belastingrecht, team I

zaaknummer : 200.301.285/01

zaak-/rolnummer rechtbank Noord-Holland : C/15/310754/HA ZA 20-759

arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 6 augustus 2024

inzake

[appellant] ,

wonende te [woonplaats] ,

appellant,

advocaat: mr. R.J. de Boer te Assen,

tegen

FIMAC WATERLAND B.V.,

gevestigd te Hoorn,

geïntimeerde,

advocaat: mr. J.J. Vetter te Amsterdam.

Partijen worden hierna [appellant] en Fimac genoemd.

1.De zaak in het kort

Fimac is een boekhoudkantoor dat jarenlang voor [appellant] en zijn beleggingsvennootschap diverse werkzaamheden heeft verricht. [appellant] vindt dat Fimac daarbij fouten heeft gemaakt en dat hij daardoor (belasting)schade heeft geleden. Fimac betwist dit. De rechtbank heeft in haar vonnis geoordeeld dat Fimac is tekortgeschoten in de nakoming van de overeenkomst tussen partijen. De rechtbank heeft echter de vergoeding van alle door [appellant] gevorderde schadeposten afgewezen. [appellant] is van deze beslissing in hoger beroep gekomen. Het hof komt, behalve ten aanzien van een deel van de gevorderde belastingrenteschade en advieskosten, niet tot een ander eindoordeel dan de rechtbank.

2.Het geding in hoger beroep

[appellant] is bij dagvaarding van 5 oktober 2021 in hoger beroep gekomen van een vonnis van de rechtbank Noord-Holland van 14 juli 2021, onder bovenvermeld zaak-/rolnummer gewezen tussen [appellant] als eiser en Fimac als gedaagde.

Bij tussenarrest van 2 november 2021 heeft het hof een comparitie na aanbrengen gelast. De comparitie is niet doorgegaan.

Partijen hebben daarna de volgende stukken ingediend:

- memorie van grieven tevens inhoudende wijziging van eis, met producties 1-3;

- memorie van antwoord tevens houdende reactie op wijziging van eis, met producties 13-16.

Ten slotte is arrest gevraagd.

Vordering in hoger beroep

[appellant] heeft in hoger beroep zijn eis gewijzigd en geconcludeerd dat het hof het bestreden vonnis zal vernietigen en alsnog - uitvoerbaar bij voorraad - Fimac zal veroordelen tot het vergoeden van de door [appellant] geleden schade van € 257.603,22 met rente, met veroordeling van Fimac in de kosten van het geding in beide instanties, waaronder € 936,83 aan beslagkosten, met rente.

Fimac heeft geconcludeerd dat het hof het bestreden vonnis zal bekrachtigen en -uitvoerbaar bij voorraad - [appellant] zal veroordelen in de kosten van het hoger beroep.

[appellant] heeft in hoger beroep bewijs van zijn stellingen aangeboden.

3.Feiten

3.1.

Fimac drijft een boekhoudkantoor. Tussen partijen bestond een jarenlange zakelijke relatie. Fimac stelde de jaarrekening samen voor de (beleggings)vennootschap van [appellant] , [X] BV (hierna: de vennootschap). Ook bereidde Fimac de aangifte vennootschapsbelasting (VBP) voor en voerde zij de loonadministratie van de vennootschap. Voor [appellant] en zijn toenmalig echtgenote (hierna: [naam] ) bereidde Fimac bovendien de aangifte inkomstenbelasting (IB) voor.

3.2.

[in] 2016 is [naam] overleden. Zij was voor 50% aandeelhouder van (de certificaten van aandelen in) de vennootschap.

3.3.

Fimac heeft de aangifte IB 2016 van [appellant] en [naam] verzorgd. Daarbij is de aanmerkelijkbelangwinst van [naam] in verband met haar overlijden niet opgenomen in de aangifte IB. De Belastingdienst heeft een navorderingsaanslag IB opgelegd en daarin de aanmerkelijkbelangwinst zelf vastgesteld en over beide fiscale partners verdeeld, terwijl het gunstiger was als deze alleen bij [naam] was belast. Tevens is bij de navorderingsaanslag IB belastingrente in rekening gebracht. [appellant] kon de aanslag IB niet uit eigen middelen voldoen en heeft daarom geld uit de vennootschap onttrokken. Fimac heeft daarbij niet ervoor gezorgd dat [appellant] binnen 24 maanden na het overlijden van [naam] zonder aanmerkelijkbelangheffing een bedrag ter grootte van de aanmerkelijkbelangwinst als dividend van de vennootschap kon ontvangen. Daardoor is het uitgekeerde dividend om de belastingaanslagen te kunnen voldoen belast.

3.4.

Tussen de datum van de inleidende dagvaarding en datum van de mondelinge behandeling bij de rechtbank hebben partijen met hulp van een notaris en met goedkeuring van de Belastingdienst met een alternatieve methode hetzelfde resultaat bereikt als met het gebruik maken van de hiervoor bedoelde vrijstelling het geval zou zijn geweest (hierna: het herstelplan). Kort gezegd zijn met een statutenwijziging winstreserves omgezet in aandelenkapitaal. Dat aandelenkapitaal is vervolgens onbelast terugbetaald aan [appellant] . Door deze kapitaalteruggaaf uit de vennootschap heeft [appellant] alsnog netto het bedrag ontvangen dat hij zou hebben gekregen wanneer het in 2016/2017 uitgekeerde dividend was vrijgesteld van een aanmerkelijkbelangheffing.

4.De eerste aanleg

4.1.

[appellant] heeft in eerste aanleg gevorderd Fimac te veroordelen tot het vergoeden van de door [appellant] geleden schade van € 258.713, vermeerderd met rente en kosten waaronder beslagkosten met rente.

4.2.

De rechtbank heeft het gevorderde afgewezen en [appellant] veroordeeld in de proceskosten.

5.Beoordeling

De gestelde schadeposten

5.1.

[appellant] heeft de in eerste instantie gevorderde hoofdsom van € 258.713 gegrond op de volgende schadeposten:

a. belastingschade € 189.577 bestaande uit:

€ 173.389 inkomstenbelasting

€ 16.188 belastingrente

b. advieskosten € 29.606

c. beleggingsverlies € 8.582

d. renteverlies € 16.317

e. declaraties Fimac
€ 14.627

totaal € 258.709

5.2.

In hoger beroep heeft [appellant] zijn eis als volgt gewijzigd:

hoofdsom eerste aanleg € 258.713,00
vermindering belastingrente € 4.070,00 -/-
vermindering beleggingsverlies € 1.716,00 -/-
vermeerdering kosten adviseur

gevorderde hoofdsom in hoger beroep € 257.603,22

5.3.

[appellant] komt met zeven grieven (bezwaren) op tegen het vonnis van de rechtbank. In hoger beroep is niet in geschil dat, zoals is overwogen door de rechtbank, Fimac is tekortgeschoten in de nakoming van de overeenkomst tussen partijen. Wel twisten partijen over de al dan niet toewijsbaarheid van de door [appellant] op basis daarvan gevorderde schadeposten.

Uitgangspunten schadeberekening

5.4.

Als uitgangspunt voor de berekening van de omvang van de wettelijke verplichting tot schadevergoeding dient dat de benadeelde zoveel mogelijk in de toestand moet worden gebracht waarin hij zou hebben verkeerd indien de schadeveroorzakende gebeurtenis zou zijn uitgebleven. Hieruit volgt dat de schade in beginsel dient te worden berekend met inachtneming van alle omstandigheden van het concrete geval. Als zo’n omstandigheid erin bestaat dat eenzelfde gebeurtenis voor de benadeelde naast schade tevens voordeel heeft opgeleverd, gaat het erom dat bij de vergelijking tussen de toestand zoals deze in werkelijkheid is en de toestand zoals die (vermoedelijk) zou zijn geweest indien de schadeveroorzakende gebeurtenis niet zou hebben plaatsgevonden, beoordeeld moet worden welke nadelen en welke voordelen in zodanig verband staan met de gebeurtenis waarop de aansprakelijkheid van de schuldenaar berust, dat zij redelijkerwijs als een gevolg van deze gebeurtenis aan de schuldenaar kunnen worden toegerekend (HR 8 juli 2016, ECLI:NL:HR:2016:1483; HR 23 juni 2023, ECLI:NL:HR:2023:956). Ingevolge artikel 6:97 BW dient de rechter de schade te begroten op de wijze die het meest met de aard ervan in overeenstemming is. Kan de omvang van de schade niet nauwkeurig worden vastgesteld, dan wordt zij geschat.

5.5.

Het geschil tussen partijen moet worden beslecht door een vergelijking te maken van enerzijds de vermogenssituatie van [appellant] zoals deze in werkelijkheid is met anderzijds de hypothetische vermogenssituatie van [appellant] zoals die (vermoedelijk) zou zijn geweest indien Fimac niet zou zijn tekortgeschoten in de nakoming van de opdracht. (Vergelijk HR 11 januari 2013, ECLI:NL:HR:2013:BX9830.) Fimac heeft gemotiveerd gesteld dat die vergelijking aan het licht brengt dat de actuele vermogenssituatie na de fout voor [appellant] geen verslechtering inhoudt ten opzichte van de hypothetische situatie zonder fout maar veeleer een verbetering. Het is in de gegeven omstandigheden aan [appellant] om de beide vermogenssituaties die met elkaar moeten worden vergeleken te concretiseren en de feiten en omstandigheden te stellen en zo nodig te bewijzen waaruit kan worden afgeleid dat wel degelijk vermogensschade is geleden als gevolg van de tekortkoming van Fimac.

5.6.

Zoals hierna per schadepost zal worden toegelicht heeft [appellant] naar het oordeel van het hof onvoldoende inzichtelijk gemaakt dat de vermogenssituatie waarin hij zou hebben verkeerd indien Fimac niet zou zijn tekortgeschoten in de nakoming van de opdracht, voor hem – afgezien van enige belastingrenteschade – gunstiger zou zijn geweest dan de vermogenssituatie waarin hij in werkelijkheid verkeert. Dit betekent dat zal worden vastgesteld dat [appellant] geen schade heeft geleden als gevolg van de tekortkoming van Fimac, met uitzondering van enige belastingrenteschade. Dit verhindert echter niet dat [appellant] recht heeft op vergoeding van eventuele kosten als bedoeld in artikel 6:96 lid 2, onder b en c, BW. Voor vergoeding van de hier bedoelde kosten is volgens vaste rechtspraak vereist dat: (i) condicio sine qua non-verband bestaat tussen de aansprakelijkheid scheppende gebeurtenis en de kosten; (ii) de kosten in zodanig verband staan met die gebeurtenis dat zij, mede gezien de aard van de aansprakelijkheid en van de schade, aan de aansprakelijke persoon kunnen worden toegerekend; (iii) het redelijk was om in verband met een onderzoek naar de mogelijke gevolgen van die gebeurtenis deskundige bijstand in te roepen; en (iv) de daartoe gemaakte kosten redelijk zijn. Voor vergoeding van de hier bedoelde kosten is dus niet vereist dat uiteindelijk komt vast te staan dat naast deze kosten voor vergoeding in aanmerking komende schade is geleden. Het is denkbaar dat een eiser als gevolg van de aansprakelijkheid scheppende gebeurtenis kosten maakt voor buitengerechtelijke werkzaamheden in de redelijke veronderstelling dat hem in verband daarmee een bepaalde vordering toekomt. Ook als dat niet het geval blijkt te zijn, is het redelijk en past het in het stelsel van afdeling 6.1.10 BW dat hij deze kosten vergoed krijgt van de aansprakelijke persoon, mits voldaan is aan de voornoemde eisen. (Zie HR 11 juli 2003, ECLI:NL:HR:2003:AF7423; HR 13 maart 2015, ECLI:NLHR:2015:586; HR 12 april 2019, ECLI:NL:HR:2019:590).

Inkomstenbelastingschade (grief I) en erfbelasting

5.7.

[appellant] stelt dat de in 3.3 weergegeven gang van zaken ertoe heeft geleid dat de belastingdienst de aanmerkelijkbelangwinst zelf heeft vastgesteld en verdeeld tussen de twee fiscale partners, terwijl de aanmerkelijkbelangwinst alleen bij [naam] belast had moeten worden. Volgens [appellant] heeft hij door de fout van Fimac onnodig € 173.389 aan inkomstenbelasting betaald.
In eerste aanleg heeft [appellant] verder nog aangevoerd dat als de aanmerkelijkbelangwinst bij [naam] was belast, haar belastingschuld IB hoger was geweest en deze schuld in mindering gebracht had kunnen worden op haar nalatenschap, zodat er minder erfbelasting betaald had hoeven te worden. De rechtbank is op basis van de toelichting van partijen tijdens de mondelinge behandeling tot de conclusie gekomen dat de hoogte van de erfbelasting inmiddels is hersteld en dat partijen het erover eens zijn dat [appellant] ten aanzien daarvan geen schade heeft geleden. Dat is niet in geschil in hoger beroep. Op dit punt heeft [appellant] zijn vordering ook verminderd.

5.8.

Met betrekking tot de volgens [appellant] te hoge aanslag IB geldt het volgende. Fimac heeft in eerste aanleg een brief van de Inspecteur van de Belastingdienst in Groningen van 17 december 2020 in het geding gebracht. Daaruit blijkt dat het aan de Belastingdienst voorgelegde herstelplan zou leiden tot een onbelaste teruggave van kapitaal en dat dit voor de Belastingdienst akkoord is. Ook heeft Fimac destijds de bij dat goedgekeurde herstelplan behorende statutenwijzigingen met bijbehorende aandeelhoudersbesluiten in het geding gebracht. Vervolgens hebben partijen blijkens het proces-verbaal van de op 2 juni 2021 gehouden mondelinge behandeling toegelicht dat de gevorderde belastingschade IB niet meer aan de orde is, aangezien de onnodig betaalde aanmerkelijkbelangheffing feitelijk is teruggedraaid door uitvoering van het herstelplan. De rechtbank heeft daaruit afgeleid dat door dit herstel de te veel in rekening gebrachte belasting IB geen schadepost (meer) is en daarom dit deel van de vordering afgewezen.

5.9.

[appellant] is het oneens met deze afwijzing. Hij voert in hoger beroep aan dat het herstelplan nog niet is voltooid, er nog geen aangiften zijn opgesteld, er dus nog geen definitieve aanslag is ontvangen en het dus nog niet definitief duidelijk is dat de Belastingdienst akkoord gaat met het herstelplan. Dat betekent dat de rechtbank niet heeft kunnen oordelen dat er geen schade is en dat deze vordering in hoger beroep onverminderd wordt gehandhaafd, aldus [appellant] . Fimac erkent dat er nog aangifte moet worden gedaan, maar betwist dat nog sprake is van schade.

5.10.

Het hof volgt het standpunt van [appellant] niet. De rechtbank is op goede gronden ervan uitgegaan dat de Belastingdienst definitief akkoord is gegaan met het herstelplan, dat deze reparatieroute is voltooid en dat de in dit geding in zoverre gevorderde schade daarmee wegvalt. Dat deze schade toch niet zou wegvallen, heeft [appellant] in hoger beroep wel gesteld maar niet nader geconcretiseerd. Niet aannemelijk is gemaakt dat en op welke grond de Belastingdienst in zijn definitieve aanslag nog zou kunnen afwijken van het reeds gegeven akkoord en hoe dat alsnog zou kunnen leiden tot de gestelde belastingschade. Deze grief faalt dus.

Renteverlies (grief V)

5.11.

In het kader van grief V voert [appellant] aan dat in 2016 de vennootschap aan hem “niet onbelast dividend” heeft uitgekeerd. Deze dividenduitkering stelde [appellant] in staat de (navorderings)aanslagen te kunnen betalen. Verder stelt [appellant] in de toelichting op grief V dat door deze dividenduitkering een rekeningcourantschuld is ontstaan, op grond waarvan hij in totaal € 16.317 aan rente aan de vennootschap heeft moeten betalen. Dit bedrag vordert [appellant] als schade van Fimac. Dit deel van de vordering is in eerste aanleg afgewezen omdat [appellant] volgens de rechtbank deze rente feitelijk aan zichzelf betaalde vanwege zijn hoedanigheid van aandeelhouder en bestuurder van de vennootschap.

5.12.

Fimac bestrijdt de stelling van [appellant] dat de vennootschap in 2016 dividend zou hebben uitgekeerd om [appellant] in staat te stellen de aanslagen IB te betalen. Volgens haar is dat in 2018 geweest.
Het hof komt eveneens tot de conclusie dat het jaartal 2016 niet juist kan zijn. In de inleidende dagvaarding onder 8 stelt [appellant] immers dat hij in mei 2017 (voor het eerst) met Fimac contact opnam over de voorlopige aanslagen IB en de aanslag erfbelasting en onder 13 daarvan dat na het opleggen van de definitieve aanslagen middelen vanuit de vennootschap zijn vrijgemaakt om de aanslagen te kunnen voldoen. De uiteindelijke navorderingsaanslag IB 2016 dateert van 19 mei 2020.

5.13.

Ervan uitgaande dat [appellant] , naar hij stelt, van de vennootschap dividend heeft ontvangen en daarmee de belastingaanslagen heeft voldaan, kan – zonder toelichting, die ontbreekt – niet worden aangenomen dat in verband hiermee een schuld in rekening-courant is ontstaan of verhoogd, waarover [appellant] rente heeft moeten betalen. [appellant] heeft niet (gemotiveerd) gesteld dat en waarom hij met het oog op de betaling van de belastingaanslagen (ook) in rekening-courant gelden zou hebben geleend van de vennootschap en daarover rente was verschuldigd. Fimac heeft dan ook terecht aangevoerd dat, uitgaande van de door [appellant] gestelde wijze van dividenduitkering en de aanwending daarvan, de rentebetalingen van [appellant] aan de vennootschap geen verband kunnen houden met de problematiek die in deze procedure aan de orde is.

5.14.

[appellant] wijst er nog op dat de dividenduitkering als gevolg van het handelen van Fimac aanvankelijk was belast, maar hij legt niet uit dat en waarom vanwege deze belastingcomponent een schuld in rekening-courant is ontstaan en hij in verband daarmee de door hem genoemde rentebedragen verschuldigd is geworden. Bovendien gaat [appellant] niet in op het verweer van Fimac dat door het uitvoeren van herstelplan de dividenduitkering uiteindelijk onbelast was. De conclusie op grond van het voorgaande is dat niet kan worden aangenomen dat [appellant] als gevolg van het handelen van Fimac schade heeft geleden door rentebetalingen in rekening-courant. Grief V kan daarmee niet leiden tot vernietiging van het bestreden vonnis.

Beleggingsschade (grief IV)

5.15.

In het kader van grief IV stelt [appellant] dat hij een netto beleggingsverlies heeft geleden van € 6.866 dat is ontstaan doordat de vennootschap uit de beleggingsportefeuille beleggingen heeft verkocht om liquide middelen vrij te maken om de dividenduitkering van € 150.000 te kunnen doen. Het verkopen van de beleggingen was volgens [appellant] het rechtstreekse gevolg van het niet juist door Fimac indienen van de aangiften IB en het niet-regelen van een onbelaste dividenduitkering. [appellant] stelt dat hij door de fout van Fimac onnodig beleggingen liquide heeft moeten maken om de opgelegde belastingaanslagen te kunnen betalen, waardoor hij beleggingsverlies heeft geleden. Hij is het oneens met de afwijzing door de rechtbank van zijn op dit punt gevorderde schade. In hoger beroep heeft hij het gestelde beleggingsverlies doorgerekend van bruto naar netto, uitgaande van een VPB tarief in 2018 van 20% en aldus de vordering verlaagd tot € 6.866.

5.16.

[appellant] erkent in hoger beroep dat het door hem gestelde beleggingsverlies wordt geleden door de vennootschap, zoals reeds is overwogen door de rechtbank. Hij stelt evenwel dat hij als gevolg daarvan in privé financieel nadeel lijdt door een lager pensioeninkomen vanuit de vennootschap en een lager privévermogen in de hoedanigheid van aandeelhouder van de vennootschap.

5.17.

Het hof gaat hierin niet mee omdat [appellant] onvoldoende duidelijk heeft gemaakt dat zijn gestelde financieel nadeel daadwerkelijk is geleden. In het door [appellant] zelf voorgestane scenario zonder de fout van Fimac zou hij de inkomstenbelasting ook hebben moeten betalen, maar dan eerder en moet worden aangenomen dat een dividenduitkering en de daarmee verband houdende verkoop van beleggingen ook dan nodig was geweest. Ook zijn de dividenduitkeringen uiteindelijk door de uitvoering van het herstelplan onbelast gedaan. Waarom het beweerdelijk verlies niet zou zijn geleden in het scenario zonder fout van Fimac heeft [appellant] in het licht daarvan onvoldoende toegelicht. Het ligt, op de weg van [appellant] om de beide vermogenssituaties die met elkaar moeten worden vergeleken te concretiseren en de feiten en omstandigheden te stellen en zo nodig te bewijzen waaruit kan worden afgeleid dat schade is geleden als gevolg van de tekortkoming van Fimac. [appellant] heeft echter nagelaten een dergelijke vergelijking te maken. Grief IV, wat daar verder van zij, ketst dus reeds af op het ontbreken van voldoende feitelijke grondslag. Dit onderdeel van de vordering is terecht afgewezen.

Belastingrenteschade (grief II)

5.18.

Grief II ziet op de in eerste aanleg gevorderde € 16.188 aan belastingrenteschade. Dit betreft twee definitieve (navorderings)aanslagen IB 2016 waarbij belastingrente aan de [naam] in rekening is gebracht ten bedrage van € 8.049 en € 8.139. Over deze tweede aanslag liep in eerste aanleg nog een procedure bij de belastingrechter. Omdat de definitieve totale hoogte van de verschuldigde belastingrente om deze reden nog niet vaststond, heeft de rechtbank de vordering in zoverre afgewezen.

5.19.

De rechtbank heeft vastgesteld dat Fimac is tekortgeschoten bij het opstellen van de aangifte IB van [naam] . Daardoor is belastingrente verschuldigd geworden. Die belastingrente levert voor [appellant] schade op. Op het moment van het wijzen van het vonnis was de belastingrente door de Belastingdienst bij de naheffingsaanslag vastgesteld op € 16.188. De omstandigheid dat hierover nog een procedure bij de belastingrechter werd gevoerd, stond naar het oordeel van het hof niet eraan in de weg dat de rechtbank de schade van [appellant] als gevolg van de tekortkoming kon en dus ook diende te begroten. In plaats daarvan is de vordering geheel afgewezen. Grief II slaagt in zoverre.

5.20.

Inmiddels is een schikking getroffen met de Belastingdienst waardoor de totaal te betalen belastingrente is verminderd met € 4.070. [appellant] vordert in hoger beroep een resterend bedrag van € 12.118 aan belastingrenteschade.

In hoger beroep is niet in geschil dat [appellant] dit bedrag aan belastingrente verschuldigd is als gevolg van een fout van Fimac (hierna: de werkelijke situatie met fout). De volgende vraag is of [appellant] als gevolg hiervan schade heeft geleden die Fimac moet vergoeden. Ter beantwoording daarvan dient een vergelijking te worden gemaakt tussen de werkelijke situatie met fout en de hypothetische (
what if) situatie bij het wegdenken van die fout (hierna: de hypothetische situatie zonder fout).

5.21.

[appellant] stelt dat hij in de hypothetische situatie zonder fout geen belastingrente verschuldigd zou zijn geweest. Fimac erkent dat [appellant] in dat scenario over een definitieve en/of navorderingsaanslag inkomstenbelasting 2016 geen belastingrente verschuldigd zou zijn geweest en dat hij zich dat bedrag dan dus had kunnen besparen.

5.22.

Fimac betoogt evenwel dat [appellant] in de hypothetische situatie zonder fout wél reeds in mei 2017 een hogere voorlopige aanslag inkomstenbelasting 2016 had moeten betalen. Om die betaling te kunnen voldoen had [appellant] uit zijn vennootschap dividend moeten uitkeren en/of beleggingen moeten verkopen. Daardoor zou er in de tussenliggende jaren een rendement zijn gemist, dat volgens eigen zeggen van [appellant] door de jaren heen meer dan 4% had bedragen. Dat gemiste rendement zou per saldo hoger zijn uitgevallen dan de in de werkelijke situatie betaalde belastingrente. Dat scenario zou dus ongunstiger zijn uitgevallen dan de situatie met fout. Per saldo is er dus geen sprake van schade, maar juist van een voordeel, aldus steeds Fimac.

5.23.

Het hof overweegt het volgende. De veronderstelling van Fimac, dat in de hypothetische situatie zonder fout een beleggingsrendement van meer dan 4% zou zijn gemist, ziet niet op [appellant] , maar hooguit op de vennootschap, de beleggingsvennootschap van [appellant] (zie 3.1).

Deze besloten vennootschap is een rechtspersoon die zelfstandig, als drager van eigen rechten en verplichtingen, aan het rechtsverkeer deelneemt, ook indien zij, zoals hier het geval is, door één persoon (enig directeur en enig aandeelhouder) wordt beheerst. Het vermogen van de vennootschap is afgescheiden van dat van zijn aandeelhouder(s) (Vgl. HR 2 december 1994, NJ 1995, 288, Poot/ABP, r.o. 3.4.1).

Het voordeel waarvan Fimac uitgaat, als de werkelijke situatie met fout wordt vergeleken met de hypothetische situatie zonder fout, is gebaseerd op een in de vennootschap gemaakte rendement van (meer dan) 4% dat zich echter niet per definitie vertaalt in een waardevermeerdering van de aandelen van ook 4%. Dit kan echter niet wegnemen dat uit de eigen stellingname van [appellant] in het kader van grief IV volgt dat de verkoop van beleggingen door de vennootschap voor hem tot schade leidt, en omgekeerd, dat het aanhouden van die beleggingen voor hemzelf profijtelijk is. In het
what ifscenario zou [appellant] weliswaar niet de belastingrente van in totaal € 12.118 hebben moeten betalen, maar zou hij het totale bedrag aan inkomstenbelasting waarover deze rente is berekend op grond van een voorlopige aanslag jaren eerder hebben moeten betalen en zodoende over die jaren - al dan niet via zijn vennootschap - geen rendement hebben kunnen behalen over dat bedrag. In de werkelijke situatie met fout heeft het aanhouden van de beleggingen, dan wel het op andere wijze niet hoeven financieren van de voorlopige aanslag geleid tot een voordeel voor [appellant] , dat bij de begroting van de schade dient te worden betrokken. Dat voordeel kan niet nauwkeurig worden vastgesteld. Het hof schat dat voordeel van het langer kunnen aanhouden van de beleggingen of het anderszins niet hoeven financieren van de voorlopige aanslag het bedrag aan in rekening gebrachte belastingrente ongeveer met een derde heeft verminderd. Het hof begroot tegen die achtergrond de belastingrenteschade als gevolg van het handelen van Fimac op een totaalbedrag van € 8.100 Grief II slaagt daarmee gedeeltelijk.

Declaraties Fimac (grief VI)

5.24.

[appellant] is het oneens met de afwijzing door de rechtbank van de vordering die ziet op declaraties van Fimac ten bedrage van € 14.627. [appellant] stelt dat dit bedrag de som is van door hem overgelegde facturen van Fimac die zien op werkzaamheden voor [appellant] in 2016 t/m 2019. De zorgplichtschending door Fimac jegens [appellant] brengt mee dat restitutie van deze door hem betaalde facturen redelijk en billijk is, aldus [appellant] .

5.25.

Deze grief faalt. Zoals terecht is aangevoerd door Fimac, zijn alle overgelegde facturen gericht aan de vennootschap en dus niet aan [appellant] als privé persoon. Dat [appellant] in privé deze facturen heeft betaald, heeft hij niet onderbouwd. Van enige
terugbetaling aan hem in privé kan dus geen sprake zijn. Indien en voor zover de vennootschap de facturen heeft betaald, wordt verwezen naar het overwogene in 5.16.

Zonder nadere toelichting, die ontbreekt, kan niet geoordeeld worden dat Fimac bij de uitvoering van deze gefactureerde werkzaamheden toerekenbaar is tekortgeschoten jegens [appellant] in privé. Dat voor deze declaraties geen rechtsgrond (meer) zou bestaan, is niet gesteld noch gebleken. [appellant] heeft dan ook onvoldoende concreet gemaakt dat hem in zijn rechtsverhouding tot Fimac betaling van het gevorderde bedrag toekomt op grond van de (naar het hof begrijpt) aanvullende werking van de redelijkheid en billijkheid volgens artikel 6:248 lid 1 BW. Deze vordering is dus terecht niet toewijsbaar geoordeeld.

Advieskosten (grief III)

5.26.

[appellant] heeft in eerste aanleg € 29.606 gevorderd aan advieskosten, bestaande uit € 4.227 aan adviesuren en € 25.382 vanwege een succesfee van 10%.

De rechtbank heeft deze vordering afgewezen omdat [appellant] noch het gevorderde bedrag noch de door hem veronderstelde binding van Fimac aan de succesfee van de adviseur nader had onderbouwd.

5.27.

In hoger beroep maakt [appellant] bezwaar tegen deze afwijzing. Hij verhoogt zijn vordering met € 4.676,22 tot € 34.282,22, bestaande uit:

€ 19.282,22 in hoger beroep overgelegde facturen van de adviseur

€ 15.000,00 te betalen restant van de afgesproken fee, aldus [appellant] .

5.28.

Op grond van artikel 6:96 lid 2 onder a en b BW is vereist en ook voldoende dat kosten die gericht zijn op het voorkomen, beperken of vaststellen van schade redelijk zijn. Die redelijkheidseis ziet zowel op het nemen van de maatregel op zichzelf (de eerste redelijkheidstoets) als op de omvang van de daaraan verbonden kosten (de tweede redelijkheidstoets). Het moet dus gaan om maatregelen die, in het licht van alle omstandigheden, verantwoord waren.

5.29.

[appellant] heeft toegelicht dat hij een externe financieel adviseur (hierna: de adviseur) heeft ingeschakeld zodra hij vermoedde dat er zaken misliepen en hij geen opheldering kreeg van Fimac. Ook heeft hij onderbouwd dat de adviseur een analyse heeft gemaakt van de fiscale situatie van 2016 en de door Fimac verrichte aangifte over dat jaar, weergegeven in een door [appellant] overgelegde memo van de adviseur van 11 september 2019. Verder heeft hij verwezen naar gesprekken tussen partijen en hun adviseurs in december 2019, februari 2020 en juli 2020 in vervolg op die analyse. Fimac heeft deze gang van zaken niet betwist. Ook staat als onweersproken vast dat daarop in onderling overleg de verwachte schade als gevolg van aangiftefouten van Fimac met ruim € 51.000 kon worden beperkt. Zodoende heeft [appellant] met het voor deze werkzaamheden inschakelen van de adviseur (hierna: de relevante advieswerkzaamheden) voldaan aan de eerste redelijkheidseis.

5.30.

De aan de relevante advieswerkzaamheden verbonden kosten zijn als schade toewijsbaar indien en voor zover ook de omvang van die gestelde kosten redelijk is. Aan de wijze van berekening van deze kosten worden geen nadere eisen gesteld. Op grond van artikel 6:97 BW dient dus ook deze schade zo concreet mogelijk te worden begroot. Voor zover de omvang van de hier bedoelde kosten moeilijk nauwkeurig kan worden bepaald, kan deze door schatting worden vastgesteld. Uit het gevoerde partijdebat kunnen de volgende aanknopingspunten worden afgeleid.

5.31.

Zoals Fimac heeft erkend, althans onvoldoende betwist, kunnen twee van de overgelegde facturen ter attentie van [appellant] op basis van de omschrijving worden gerelateerd aan de relevante advieswerkzaamheden:

€ 965,64 factuurbedrag incl. BTW, factuurdatum 9-1-2020, nr. F19.009.2001,

omschrijving ‘Advieswerkzaamheden 2016’, 12 uur

€ 965,58factuurbedrag incl. BTW, factuurdatum10-10-2019, nr. F19.009.1910, omschrijving ‘Analyse en advies inkomstenbelasting 2016’, 12 uur

€ 1.931,22

5.32.

De overige facturen met een omschrijving die zien op analyse en/of advies zijn onvoldoende specifiek om te kunnen relateren aan de relevante advieswerkzaamheden. Uit die facturen blijkt immers niet waarover is geadviseerd, zoals terecht is aangevoerd door Fimac. Deze facturen lijken dan ook veeleer te zien op reguliere werkzaamheden van de adviseur.

5.33.

Uitgegaan wordt dus van 24 gespendeerde uren aan relevante advieswerkzaamheden (2x 12 uur volgens genoemde twee facturen). Het hof acht dat aantal uren redelijk, gezien de door [appellant] toegelichte aard en omvang van de werkzaamheden.

5.34.

De vraag is vervolgens welk bedrag aan kosten hiervoor redelijk is te achten. Doorrekening van de hiervoor genoemde factuurbedragen komt uit op een uurprijs van € 80,47 incl. BTW (€ 1.931,22 : 24). Volgens [appellant] geven de facturen echter niet de volledige met de adviseur afgesproken prijs weer en moeten de factuurbedragen worden vermeerderd met € 15.000. Dat bedrag moet hij nog betalen aan de adviseur als restant van een afgesproken succesfee, waarvan overigens slechts € 10.000 gefactureerd is, aldus [appellant] .

Het hof acht zich bij de begroting van de redelijke kosten van de adviseur in de gegeven situatie niet gebonden aan deze gestelde – en betwiste – afspraak, wat daar verder van zij. Wel wordt een door [appellant] opgeworpen
benchmarkin aanmerking genomen, te weten de kosten die Fimac aan [appellant] in rekening heeft gebracht blijkens door [appellant] overgelegde facturen. De uurprijs van Fimac komt blijkens de overgelegde facturen uit op € 192 excl. BTW. Die kosten zijn volgens [appellant] vergelijkbaar met de aan hem in totaal gefactureerde kosten van de adviseur.

Fimac heeft dit beroep op marktconformiteit niet weersproken.

Tot slot wordt meegewogen dat [appellant] als privé persoon de BTW niet kan verrekenen.

5.35.

Op basis van deze aanknopingspunten acht het hof schattenderwijs een totaalbedrag aan kosten van afgerond € 6.000 inclusief BTW redelijk. Dat, zoals Fimac tegenwerpt, [appellant] geen betalingsbewijs heeft overgelegd van enige betaling aan de adviseur, doet in de gegeven omstandigheden niet af aan de aannemelijkheid van door [appellant] geleden schade volgens artikel 6:96 lid 2 onder a en/of b BW ten bedrage van € 6.000.

5.36.

Concluderend slaagt deze grief. Het vonnis zal op dit punt worden vernietigd. Van de vordering in hoger beroep is op grond van het voorgaande € 6.000 toewijsbaar, vermeerderd met de gevorderde en niet weersproken rente vanaf 13 september 2020.

Tussenconclusie

5.37.

Concluderend falen de grieven I, IV, V en VI. [appellant] heeft terzake onvoldoende gesteld om tot bewijs van zijn stellingen te worden toegelaten. Aan zijn bewijsaanbod wordt dus niet toegekomen.

5.38.

De grief II (belastingrente) en grief III (advieskosten) treffen wél doel. Op die punten zal het vonnis worden vernietigd en wijst het hof alsnog de vergoeding toe van een bedrag van € 8.100 (belastingrente) en een bedrag van € 6.000 (advieskosten). De afwijzing door de rechtbank van de andere (schade)posten wordt bekrachtigd, aangezien de daartegen gerichte grieven falen.

5.39.

Hetgeen overigens nog over en weer is aangevoerd door partijen, kan niet leiden tot een ander oordeel en behoeft daarom geen bespreking.

Proceskosten (grief VII)

5.40.

[appellant] bestrijdt zijn veroordeling in de proceskosten in eerste instantie. Hij vordert in hoger beroep veroordeling van Fimac in zijn proceskosten in beide instanties.

5.41.

Gegeven de in 5.30 en 5.31 genoemde uitkomst, zou [appellant] in eerste aanleg - afgezet tegen de gevorderde hoofdsom - overwegend in het ongelijk zijn gesteld. Het hof ziet daarom geen aanleiding voor een andere proceskostenveroordeling dan de rechtbank heeft uitgesproken. De daartegen gerichte grief treft dus geen doel. De proceskostenveroordeling door de rechtbank wordt bekrachtigd.

5.42.

Ook in hoger beroep wordt [appellant] overwegend in het ongelijk gesteld. De proceskosten van het hoger beroep van Fimac komen daarom ook in hoger beroep voor zijn rekening. Het hof stelt deze kosten als volgt vast:

- griffierecht € 5.610

- salaris advocaat
€ 4.428(tarief VI, 1 punt)

totaal € 10.038

4.Beslissing

Het hof:

vernietigt het vonnis waarvan beroep, voor zover daarbij de door [appellant] gevorderde vergoeding van advieskosten en belastingrenteschade volledig is afgewezen;

en in zoverre opnieuw rechtdoende:

veroordeelt Fimac tot betaling aan [appellant] van een bedrag van € 6.000 ter zake van gemaakte advieskosten, te vermeerderen met de wettelijke rente over dit bedrag vanaf 13 september 2020 tot de dag van volledige betaling;

veroordeelt Fimac tot betaling aan [appellant] van een bedrag van € 8.100 ter zake van belastingrenteschade, te vermeerderen met de wettelijke rente over dit bedrag vanaf 13 september 2020 tot de dag van algehele betaling;

bekrachtigt het vonnis waarvan beroep voor het overige;

veroordeelt [appellant] in de kosten van het geding in hoger beroep, tot op heden aan de zijde van Fimac begroot op € 10.038;

verklaart de veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad;

wijst af het meer of anders gevorderde.

Dit arrest is gewezen door mrs. J.W. Hoekzema, A.L.M. Keirse en P.J. van Eekeren en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 6 augustus 2024.