ECLI:NL:GHAMS:2024:1380

Uitspraak

GERECHTSHOF AMSTERDAM

afdeling civiel recht en belastingrecht, team I

zaaknummer: 200.318.252/01

zaaknummer rechtbank Amsterdam: C/13/703288 / HA ZA 21-560

arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 21 mei 2024

inzake

1. de rechtspersoon naar vreemd recht

EBI LTD.,

gevestigd te Vista (Californië, Verenigde Staten van Amerika),

2. de rechtspersoon naar vreemd recht

HIMG INC.,

gevestigd te Minden (Nevada, Verenigde Staten van Amerika),

appellanten in het principaal hoger beroep,

geïntimeerden in het incidenteel hoger beroep.

advocaat: mr. A.W. Hooijen te Blaricum,

tegen

SANIFIX B.V.,

gevestigd te Leerdam,

geïntimeerde in het principaal hoger beroep,

appellante in het incidenteel hoger beroep,

advocaat: J.M. Visser te Hendrik-Ido-Ambacht.

1.Het geding in hoger beroep

1.1.

Partijen worden hierna EBI c.s. (in vrouwelijk enkelvoud) en Sanifix genoemd.

1.2.

EBI c.s. is bij dagvaarding van 10 oktober 2022 in hoger beroep gekomen van het vonnis van de rechtbank Amsterdam van 31 augustus 2022, onder bovenvermeld zaaknummer gewezen tussen Sanifix als eiseres en EBI c.s. als gedaagde.

1.3.

Partijen hebben daarna de volgende stukken ingediend:

- memorie van grieven;

- memorie van antwoord, tevens incidenteel appel, met producties 46 tot en met 52;

- memorie van antwoord in het incidenteel appel;

1.4.

Op 6 maart 2024 heeft een mondelinge behandeling plaatsgevonden, waarbij partijen spreekaantekeningen hebben overgelegd.

1.5.

Het hof heeft daarna een datum voor arrest bepaald. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg.

1.6.

EBI c.s. heeft geconcludeerd dat het hof het bestreden vonnis van 31 augustus 2022 zal vernietigen en opnieuw rechtdoende bij uitvoerbaar bij voorraad verklaard arrest de vorderingen van Sanifix zal afwijzen met veroordeling van Sanifix in de kosten van beide instanties.

1.7.

In het principaal hoger beroep Sanifix heeft geconcludeerd dat het hof bij - uitvoerbaar bij voorraad verklaard arrest - EBI c.s. niet-ontvankelijk zal verklaren althans de vorderingen van EBI c.s. zal afwijzen met hoofdelijke veroordeling van EBI c.s., des dat de één betalende de ander zal zijn bevrijd, in de kosten van beide instanties te vermeerderen met nakosten ten belope van € 131,-- een en ander te voldoen binnen 14 dagen na dagtekening van (naar het hof begrijpt:) het arrest, en - voor het geval voldoening van de (na)kosten niet binnen de gestelde termijn plaatsvindt - te vermeerderen met de wettelijke rente over de (na)kosten te rekenen vanaf bedoelde termijn voor voldoening.

1.8.

In het incidenteel hoger beroep heeft Sanifix gevorderd dat het hof het bestreden vonnis van 31 augustus 2022 zal vernietigen en opnieuw rechtdoende bij arrest, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad: EBI c.s. hoofdelijk zal veroordelen, des dat de één betalende de ander zal zijn bevrijd, om een bedrag van € 368.567,09 althans enig bedrag door het hof in goede justitie te bepalen, aan Sanifix te betalen ter vergoeding van de door Sanifix geleden schade, primair te vermeerderen met buitengerechtelijke kosten ad € 15.000,-- en subsidiair een bedrag ad € 6.775,-- conform de staffel BIK althans enig bedrag aan buitengerechtelijke kosten door het hof in goede justitie te bepalen alsmede te vermeerderen met de wettelijke rente ex artikel 6:119 BW over het toegewezen bedrag aan schadevergoeding vanaf 3 februari 2021 tot aan de dag van algehele voldoening; met hoofdelijke veroordeling van EBI c.s., des dat de één betalende de ander zal zijn bevrijd, tot betaling aan Sanifix van de vertaalkosten van € 1.845,25, de kosten van beide instanties te vermeerderen met nakosten ten belope van

€ 131,-- een en ander te voldoen binnen 14 dagen na dagtekening van (het hof begrijpt:) het arrest, en - voor het geval voldoening van de (na)kosten niet binnen de gestelde termijn plaatsvindt - te vermeerderen met de wettelijke rente over de (na)kosten te rekenen vanaf bedoelde termijn voor voldoening.

1.9.

In het incidenteel hoger beroep heeft EBI c.s. geconcludeerd dat het hof bij uitvoerbaar bij voorraad verklaard arrest het bestreden vonnis zal vernietigen en opnieuw rechtdoende de vorderingen van Sanifix zal afwijzen met veroordeling van Sanifix in de kosten van beide instanties.

2.Feiten

2.1.

Deze zaak gaat in het kort over het volgende. EBI c.s. heeft per direct een langdurige samenwerkingsovereenkomst tussen partijen beëindigd. Sanifix vordert schadevergoeding en stelt dat EBI c.s. niet (op deze wijze) een einde heeft kunnen maken aan de overeenkomst. Het hof zal schadevergoeding toewijzen en zal eerst een deskundige benoemen om de schade te begroten.

2.2.

Bij de beoordeling in hoger beroep gaat het hof uit van de volgende feiten.

2.3.

EBI c.s. is fabrikant/producent en leverancier van reparatieproducten voor

oppervlakkige beschadigingen van sanitair (verder: de Producten).

2.4.

Op 5 november 2019 zijn partijen in het kader van een reeds langer tussen hen

bestaande samenwerking een (nieuwe)
Distribution Agreement(verder: de

Distributieovereenkomst) met elkaar aangegaan, met EBI c.s. als leverancier van de Producten en Sanifix als distributeur van de Producten in de Benelux. Sanifix verkoopt de

Producten onder andere onder de merknaam [Merk] .

2.5.

De Distributieovereenkomst bevat onder meer de volgende bepalingen:

"Clause 6 Obligations of Sanifix

(…)

4. Sanifix shall safeguard the interests of EBI/HIMG with the due diligence of a responsible businessman and shall always keep EBI/HIMG informed of its activities as well as the market conditions within the Territory.

5. If required by EBI/HIMG, Sanifix shall provide EBI/HIMG information on its turnover in the Territory realised with the Products. The exact detail of the information shall be as agreed between Parties, including if so agreed by Parties, information on the identity of actual clients.

Clause 7 Term and termination

This Agreement shall commence on the date hereof and shall continue for an indefinite period until:

a.
a) either Party terminates this Agreement by using a 12 months' written notice served on the

other Party; or

(…)

c) this agreement is terminated by a Party, without any notice being required, if the other

Party is in default and has not made good such default within a reasonable period after being notified

thereof.

Clause 8 Non competition, non-hiring & non-solicitation

1. During the validity of this Agreement and for a period of two years after termination

thereof Sanifix agrees to restrain itself from directly or indirectly:

a.
a) representing or furthering the interest of any other person or firm or any other product

similar and/or competitive to EBI/HIMG;

(…)

c) contracting or approaching any existing or former (commercial) relation of EBI/HIMG

(such as but not limited to clients, suppliers and business partners) or solicit for any commercial

contracts with such relations.

2. For every infringement of the stipulations of this Clause, and for every week that an

infringement continues to exist, Sanifix forfeits and shall pay to EBI/HIMG liquidated damages of EUR

100.000,-.

(…)

Clause 19 Applicable law

1. This Agreement is governed exclusively by Dutch law without reference to its principles of

conflicts of law.

2. Parties hereby irrevocably submit that all disputes concerning the contractual relationship

will be subject to the exclusive jurisdiction of the Dutch civil courts, district of Amsterdam, The

Netherlands."

2.6.

Op 5 november 2019 zijn partijen tevens een
Non Disclosure Agreementovereengekomen.

2.7.

Op 11 september 2020 zijn partijen een Addendum (verder: Addendum) bij de

Distributieovereenkomst overeengekomen. In dat Addendum zijn partijen onder meer overeengekomen dat Sanifix haar bestaande territorium in de Benelux zou mogen uitbreiden

naar Duitsland, Spanje, Frankrijk en het Verenigd Koninkrijk. Waar hierna in dit arrest

wordt gesproken over het Territorium, is daarmee bedoeld de Benelux, Duitsland, Spanje,

Frankrijk en het Verenigd Koninkrijk.

2.8.

Op 27 oktober 2020 heeft Sanifix (per e-mail) een grote bestelling geplaatst bij EBI

Ltd. die de goede ontvangst van die bestelling gelijk aan Sanifix heeft bevestigd.

2.9.

Bij brief van 5 november 2020 heeft EBI c.s. aan Sanifix het volgende geschreven:

"During the last year however, and instead of all positive efforts, EBI/HIMG has experienced a lack

of willingness by Sanifix to provide EBI/HIMG with the (contractually agreed and required) market

information and sales figures.

(…)

Also, Sanifix does not accomplish the set sales goals and the general turnover in the European

market realized by Sanifix is very disappointing. The current turnover by Sanifix does not merit the

continuous investment of time and money by EBI/HIMG nor the continuation of the exclusive

distribution agreement with Sanifix.

On top of this, Sanifix entered into various agreements with resellers whereby it did not cover

EBI/HIMG's need to protect its know-how and proprietary product information as well as its

exclusive market position.(…)

These actions of Sanifix cannot be remedied and thus give an immediate cause for termination of the

Distribution Agreement. EBI/HIMG therefore hereby terminates the Distribution Agreement with

immediate effect.

(...) only .if and when necessary, this letter also serves as a notice of termination for convenience

against the first possible termination date.

To provide Sanifix with a reasonable possibility to fulfil its currently existing obligations EBI/HIMG

is willing to deliver Sanifix with HIMG labeled kits against a discounted distributor price. Sanifix

however will no longer be allowed, with immediate effect, to sell kits on Sanifix' own private label. (…)"

2.10.

Partijen hebben nog tot 20 januari 2021 overleg gevoerd over voortzetting van de relatie, en over het (alsnog) leveren van de Producten door EBI c.s. aan Sanifix. In dat kader heeft EBI c.s. in een e-mail van 15 december 2020 aan Sanifix laten weten dat EBI c.s. akkoord was de ‘cancellation’ van de Distributieovereenkomst in te trekken en [Merk] kits te leveren

"onder de volgende voorwaarden:

-
NDA VB + Polyestershoppen

- Detailed sales info (e.g. last 2 years) - to whom did Sanifix and when

- Minimum annual purchase of kits 12.000 kits

- Certain amount spent on online advertising and SEO and SEA e.g. EUR 750/month

- On [Merk] label it should mention "manufactured by HIMG"

2.11.

Sanifix heeft per e-mail van 16 december 2020 aan EBI c.s. laten weten niet in te

stemmen met de voorwaarden uit de e-mail van 15 december 2020 en met name niet met de

voorwaarde betreffende de gedetailleerde verkoopinformatie die EBI c.s. wenste.

2.12.

Na de brief van 5 november 2020 heeft EBI c.s. ook na meermaals aandringen door Sanifix, geen Producten meer geleverd aan Sanifix, ook niet de bestelling die Sanifix op

27 oktober 2020 bij haar had geplaatst.

3.Beoordeling

Rechtsmacht

3.1.

EBI c.s. is gevestigd in Verenigde Staten van Amerika zodat de vordering een internationaal karakter draagt. Het hof moet daarom allereerst beoordelen of het hof bevoegd is om van het geschil kennis te nemen. Die beoordeling vindt in deze zaak plaats aan de hand van artikel 25 van de Verordening (EU) nr. 1215/2012 (EEX-Vo 2012). Omdat tussen partijen vaststaat dat partijen onder meer het volgende zijn overeengekomen:
“Parties hereby irrevocably submit that all disputes concerning the contractual relationship will be subject to the exclusive jurisdiction of the Dutch civil courts, district of Amsterdam, The Netherlands.”hebben zij een forumkeuze voor de Nederlandse rechter gemaakt. Dat betekent dat de Nederlandse rechter exclusief bevoegd is om van deze zaak kennis te nemen.

Hoger beroep tegen tussenvonnis

3.2.

EBI c.s. heeft in haar appeldagvaarding niet vermeld dat zij ook in hoger beroep komt van het tussenvonnis van 23 maart 2022. In haar memorie van grieven heeft zij wel grieven gericht tegen dit tussenvonnis. Volgens Sanifix moet EBI c.s. niet-ontvankelijk worden verklaard in haar hoger beroep tegen dit tussenvonnis.

3.3.

Het hof stelt het volgende voorop. In het algemeen heeft een appellant die in zijn appeldagvaarding niet tevens de vernietiging heeft gevorderd van de aan het beroepen vonnis voorafgaande tussenvonnissen, de vrijheid om niettemin bij de nadere omlijning van zijn hoger beroep in zijn memorie van grieven ook grieven te richten tegen beslissingen in deze voorafgaande tussenvonnissen, indien deze nog niet in een eerder appel door hem zijn bestreden en voor zover zij niet, doordat daarin aan enig deel van het gevorderde door een uitdrukkelijk dictum een einde is gemaakt, tevens een eindvonnis zijn (ECLI:NL:HR:2001:AB2772). EBI c.s. kan dus worden ontvangen in haar beroep tegen het tussenvonnis van 23 maart 2022.

Eerste aanleg

3.4.

In eerste aanleg heeft de rechtbank, kort weergegeven, als volgt overwogen. Geen sprake is geweest van een rechtsgeldige ontbinding van de distributieovereenkomst. De drie in de ontbindingsverklaring van 5 november 2020 genoemde redenen voor ontbinding (het niet aanleveren van marktinformatie en verkoopcijfers, het niet realiseren van voldoende
salesen het niet beschermen van de positie van EBI c.s.) gaan niet op, evenmin als de andere in de procedure aangevoerde redenen (het op de markt brengen van de Producten zonder te vermelden dat EBI c.s. de producent was en
‘breach of trust’). De ontbindingsverklaring had daarom geen gevolg en de overeenkomst is pas geëindigd per 1 december 2021 door reguliere opzegging. De niet-gerechtvaardigde ontbindingsverklaring heeft tot gevolg dat EBI c.s. die de verklaring aflegde in verzuim komt. EBI c.s. heeft ook niet meer Producten aan Sanifix willen leveren, ook niet de bestelling van 27 oktober 2020 zonder daaraan nadere voorwaarden te stellen. EBI c.s. is dus tekortgeschoten in de nakoming van de overeenkomst en EBI c.s. is verplicht de schade te vergoeden die Sanifix daardoor heeft geleden. De rechtbank heeft, na Sanifix in de gelegenheid te hebben gesteld zich nader uit te laten over de hoogte van de door haar gevorderde schadevergoeding, de schade zelf begroot op een bedrag van € 76.000,-- (gederfde winst in de Benelux over de periode 5 november 2020 tot 1 december 2021 op

€ 36.000,-- en gederfde winst over het rest van het territorium op € 40.000,--). De door Sanifix gevorderde kosten voor uitbreiding van het Territorium heeft de rechtbank afgewezen. Ten slotte heeft de rechtbank buitengerechtelijke kosten op basis van het Besluit vergoeding voor de buitengerechtelijke incassokosten en proceskosten toegewezen en het meer of anders gevorderde afgewezen.

Geen ontbinding van de overeenkomst

3.5.

Het hof zal in het vervolg van de beoordeling oordelen dat het incidentele hoger beroep van Sanifix gedeeltelijk slaagt. Dit betekent dat het hof toekomt aan de voorwaardelijke grieven van EBI c.s. Met grief 9 (voorwaardelijk) klaagt EBI c.s. dat de rechtbank heeft overwogen dat EBI c.s. de distributieovereenkomst heeft ‘ontbonden’. In tegenstelling tot in eerste aanleg voert EBI c.s. in hoger beroep aan dat zij met haar brief van

5 november 2020 de overeenkomst niet heeft willen ontbinden, maar per direct heeft willen opzeggen, (naar het hof begrijpt) omdat Sanifix tekort is geschoten in de nakoming van de overeenkomst. EBI c.s. heeft niet gegriefd tegen het oordeel van de rechtbank dat geen sprake is van een tekortkoming aan de zijde van Sanifix. Vaststaat dus dat Sanifix niet is tekortgeschoten in de nakoming van de distributieovereenkomst. EBI c.s. kan geen beroep doen op
Clause7 onder c van de distributieovereenkomst en geldt in beginsel de overeengekomen opzeggingstermijn van 12 maanden (
Clause7 onder a van de distributieovereenkomst). EBI c.s. heeft verder niet aangevoerd dat de opzeggingstermijn van 12 maanden niet van toepassing zou zijn, omdat dit in de gegeven omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn. De distributieovereenkomst is daarom van kracht gebleven en pas op 1 december 2021 door reguliere opzegging geëindigd. Grief 9 (voorwaardelijk) faalt.

3.6.

Beide partijen waren in de tussentijd ten opzichte van elkaar verplicht om loyaal en te goeder trouw uitvoering te geven aan de distributieovereenkomst. Grief 10 (voorwaardelijk) die ziet op de vaststelling van de rechtbank dat partijen in eerder genoemde periode ten opzichte van elkaar verplicht waren loyaal en te goeder trouw uitvoering te geven aan de distributieovereenkomst faalt dan ook. De rechtbank heeft hierbij immers niets overwogen over de wijze van uitvoering door Sanifix in die periode.

EBI c.s. toerekenbaar tekortgeschoten in de nakoming van de Distributieovereenkomst

3.7.

Uit de verklaring van EBI c.s. van 5 november 2020 moest Sanifix afleiden dat EBI c.s. in de nakoming van de overeenkomst tekort zou schieten. Daarmee is verzuim ingetreden zonder ingebrekestelling. Tussen partijen staat ook vast dat EBI c.s. geen Producten aan Sanifix heeft willen leveren, ook niet de bestelling van 27 oktober 2020, althans niet zonder daaraan nadere voorwaarden te stellen. EBI c.s. is dus tekortgeschoten in de nakoming van de Distributieovereenkomst en verplicht de schade te vergoeden die Sanifix daardoor heeft geleden. Grief 11 (voorwaardelijk) waarmee EBI c.s. klaagt dat de rechtbank heeft overwogen dat een niet gerechtvaardigde ontbindingsverklaring automatisch en van rechtswege leidt tot verzuim faalt dan ook.

Grondslag voor veroordeling tot betaling schadevergoeding

3.8.

Haar eerste grief, waarmee EBI c.s. klaagt dat een grondslag voor het veroordelen van EBI c.s. tot betalen van enig geldbedrag aan Sanifix ontbreekt, faalt. EBI c.s. is tekortgeschoten in de nakoming van de Distributieovereenkomst en EBI c.s. is gehouden de schade die Sanifix daardoor heeft geleden te vergoeden. Dat de gevorderde verklaring voor recht (dat de Distributieovereenkomst tussen partijen niet rechtsgeldig is ontbonden en derhalve nog doorloopt tot december 2021 en dat EBI c.s. toerekenbaar is geschoten ten opzichte van Sanifix en de door haar geleden schade moet vergoeden) niet is toegewezen, maakt dat niet anders. Voor het toewijzen van schadevergoeding is niet nodig dat daarnaast een verklaring voor recht is toegewezen.

Schadevergoeding

3.9.

Beide partijen zijn het niet eens over de toegewezen schade. Volgens EBI c.s. had de rechtbank de door Sanifix gevorderde schadevergoeding geheel moeten afwijzen. Sanifix heeft haar schade niet aangetoond en onderbouwd. De rechtbank had de schade niet mogen schatten en de geschatte omvang van de schade, kort gezegd, klopt niet, aldus EBI c.s. Sanifix heeft geen enkel bewijs of nadere onderbouwing van haar ‘resterende voorraad’ en ‘orders uit de Benelux’ geleverd. Het had op de weg van Sanifix gelegen om een voorraadinventarisatielijst te overleggen waaruit blijkt welk product op 5 november 2020 nog voorradig was. Sanifix houdt bewust informatie achter. De door Sanifix overgelegde en zelf opgestelde omzetdeclaraties zijn niet juist en kloppend. Sanifix had de beweerdelijke schade moeten onderbouwen met een rapport van een externe accountant of deskundige. Sanifix heeft haar kosten niet aangetoond of onderbouwd. De geschatte omzet voor het nieuwe Territorium was niet realistisch. De rechtbank heeft ten onrechte geen rekening gehouden met dat Sanifix over de feitelijke winst vennootschapsbelasting had moeten afdragen, aldus nog steeds EBI c.s.

3.10.

Ook volgens Sanifix had de rechtbank de schade niet mogen schatten. Zij heeft de schade voldoende aangetoond en onderbouwd te meer nu de rechtbank van oordeel was dat aan de onderbouwing van de schade in dit geval geen al te hoge eisen mochten worden gesteld. Sanifix hield handmatig de voorraden bij en kan daarom geen voorraad-inventarisatielijsten overleggen. EBI c.s. als tekortschietende partij heeft Sanifix de mogelijkheid ontnomen zekerheid te verschaffen over de winst die zij zou hebben kunnen maken (grieven 1 tot en met 3 in het incidenteel hoger beroep). Ten slotte had de rechtbank de gemaakte kosten voor uitbreiding van het Territorium niet mogen afwijzen, aldus nog steeds Sanifix (grief 4 in het incidenteel hoger beroep).

Misgelopen winst

3.11.

Het hof is met de rechtbank van oordeel dat Sanifix voldoende heeft onderbouwd dat haar resterende voorraad niet overeenkwam met de vraag die voortkwam uit de orders in de Benelux. Er was met name vraag naar reparatiesets, terwijl Sanifix vooral polijstmiddelen op voorraad had. Daarbij komt dat de reparatiesets in de kleur wit veruit het meest werden gevraagd en juist deze voorraad begin 2021 op was. Naar het oordeel van het hof hoefde Sanifix geen voorraadlijsten te overleggen. Deze zijn volgens Sanifix ook niet beschikbaar, omdat de voorraad handmatig werd bijgehouden. Niet is gebleken dat Sanifix bewust gegevens heeft achtergehouden. Ook heeft Sanifix voldoende onderbouwd dat zij op de nieuwe afzetmarkten in de rest van het Territorium een goede kans had om winst te maken. Sanifix is dus wel degelijk winst misgelopen door de onterechte opzegging van EBI c.s. Wat betreft de cijfers in de administratie van Sanifix komt het hof daar verderop in dit arrest op terug. Grief 2 in het principaal hoger beroep faalt.

Hoogte schadevergoeding

3.12.

Het hof stelt het volgende voorop. Als uitgangspunt voor de berekening van de omvang van een wettelijke verplichting tot schadevergoeding dient dat de benadeelde zoveel mogelijk in de toestand moet worden gebracht waarin hij zou hebben verkeerd indien de schadeveroorzakende gebeurtenis zou zijn uitgebleven. Hieruit volgt dat de schade in beginsel moet worden berekend met inachtneming van alle omstandigheden van het concrete geval. De omvang van de schade wordt bepaald door een vergelijking van de toestand zoals deze in werkelijkheid is met de toestand zoals die (vermoedelijk) zou zijn geweest indien de schadeveroorzakende gebeurtenis niet zou hebben plaatsgevonden. Ingevolge artikel 6:97 BW dient de rechter de schade te begroten op de wijze die het meest met de aard ervan in overeenstemming is. Kan de omvang van de schade niet nauwkeurig worden vastgesteld, dan wordt zij geschat (ECLI:NL:HR:2010:BL0539 en ECLI:NL:HR:2020:315). Voorts geldt ook bij schatting van de schade dat de rechter de beslissing zodanig dient te motiveren dat deze voldoende inzicht geeft in de daaraan ten grondslag liggende gedachtegang om de beslissing voor partijen en derden (met inbegrip van de hogere rechter) controleerbaar en aanvaardbaar te maken (ECLI:NL:HR:2007:BA7215).

3.13.

Het hof overweegt dat in deze zaak de omvang van de schade dus wordt bepaald door een vergelijking van de toestand zoals deze in werkelijkheid is met de toestand zoals die (vermoedelijk) zou zijn geweest indien de schadeveroorzakende gebeurtenis niet zou hebben plaatsgevonden. De toestand van de onterechte beëindiging per direct zal dus moeten worden vergeleken met de toestand van een opzegtermijn van 12 maanden gerekend vanaf 5 november 2020.

3.14.

In eerste aanleg heeft Sanifix ter onderbouwing van de hoogte van haar schade het volgende betoogd. Door de tekortkoming heeft EBI c.s. verhinderd dat Sanifix nog tot 1 december 2021 omzet en daarmee winst zou kunnen genereren met de verkoop van de Producten in het Territorium. Die misgelopen winst is haar schade. Sanifix heeft ter onderbouwing van de gederfde winst in de Benelux berekeningen overgelegd, waarbij met de omzet van [Merk] voor de periode 1 december 2020 tot 1 december 2021 rekening wordt gehouden (laatste berekening productie 44). Ter onderbouwing van de gerealiseerde omzet heeft Sanifix een overzicht met data, bedragen en cijfers overgelegd van de omzet uit haar webshop over die periode (productie 28). Uit het overzicht blijkt dat een aantal sets nog wel gedurende die periode op voorraad was, maar dat de kleur wit al snel op was. Naar deze kleur was de meeste vraag (productie 4). Verder heeft zij specificaties omzet “ [Merk] ” 2019 en 2020 (producties 39 en 40) overgelegd.

3.15.

Voor de gederfde winst in de Benelux is Sanifix uitgegaan van haar omzetcijfers van 2019 (€ 101.337,--) en 2020 (€ 137.948,--). Volgens Sanifix is de omzet in 2020 met 40% gestegen ten opzichte van 2019. Deze omzetstijging was volgens haar ook te verwachten voor 2021. Daarbij gaat zij voor 2021 uit van een verkoopprijs van € 21,45 per set, verkoop van 9.004 stuks en een kostprijs van € 10,97 per set. De totale inkoopwaarde voor 2021 zou

€ 98.769,-- bedragen en rekening houdend met 10% royalty’s zou de verwachte winst voor 2021 in de Benelux € 75.045,-- zijn. De werkelijke omzet in 2021 was € 32.015,-- (1.493 verkochte sets). Voor de behaalde winst in 2021 moet de totale inkoopwaarde van € 16.373,-- en 10% royalty’s € 3.202,-- in mindering worden gebracht op de omzet. De werkelijk behaalde winst bedroeg € 12.440,--. De gederfde winst (verwachte winst – behaalde winst) bedroeg

€ 62.605,--.

3.16.

Voor de gederfde winst Duitsland/Spanje/Frankrijk/VK is Sanifix uitgegaan dat zij naar het omzetniveau van de Benelux zou groeien met 40% per jaar. Sprake is volgens Sanifix van een periode van ingroei. De geëxtrapoleerde omzet voor 2021 is door Sanifix teruggerekend naar een casus voor ingroei. De te verwachten omzet van € 1.986.471,-- in 2021 is gecorrigeerd voor 2 x 40% omzetgroei. De totale verwachte omzet in 2021 zou dus

€ 715.130,-- bedragen. Sanifix gaat uit van een verkoopprijs per set van € 29,20, aantal sets 24.078, kostprijs van € 18,04. De totale inkoopwaarde voor 2021 zou € 434.375,-- bedragen. Rekening houdend met 10% royalty’s zou de totale verwachte winst in 2021 € 209.242,-- bedragen. Ten bewijze van de omzetgroei van 40% in 2020 ten opzichte van 2019 verwijst Sanifix naar productie 15. Dit is een adequate en realistische inschatting van de te verwachten winst in een geheel nieuwe markt. Het ging met name om het online verkopen van Producten via een eigen webshop, Amazon, eBay,
resellers, etc. Het betreft het uitrollen van een bestaand concept in een andere taal. Geen land- of cultuurbinding is nodig. Partijen als Amazon en eBay zorgen voor een goede (online) vindbaarheid. Sanifix had al het nodige gedaan om hiermee te starten. Het kon geen doorgang vinden, omdat er geen Producten door EBI c.s. waren geleverd. Volgens Sanifix is haar schatting aan de voorzichtige kant; EBI c.s. had hogere schattingen gemaakt.

3.17.

Ter uitbreiding van het territorium heeft zij interne en externe kosten gemaakt. Door de onterechte ontbinding heeft zij deze kosten niet kunnen terugverdienen. De externe kosten bedroegen volgens Sanifix in totaal € 62.956,27 en deze kennen een afschrijvingsperiode van drie jaar (voor 2021 dus € 21.154,09). De interne kosten (bestede tijd Pin, directeur Sanifix en loonkosten marketingmedewerker) bedroegen in totaal € 75.384,-- en kennen boekhoudkundig geen afschrijving. De totale kosten voor een jaar komen uit op een bedrag van € 96.538,09.

3.18.

Alle berekeningen zijn gemaakt door haar boekhouder [Naam] , die zich heeft gebaseerd op de administratie van Sanifix. Daarvoor legt zij ook een verklaring van de boekhouder over (productie 37).

3.19.

In eerste aanleg heeft EBI c.s. betwist dat Sanifix enige schade heeft geleden. Sanifix had nog voldoende voorraad om haar orders voor heel 2021 uit te leveren. In het nieuwe afzetgebied zou Sanifix nog helemaal geen winst hebben behaald. De schadeberekeningen zijn niet juist. Sanifix baseert haar vordering op onjuiste uitgangspunten en te rooskleurige en zelfs onmogelijke aannames. De uitgangspunten en aannames vinden geen steun in de omzet- en winstcijfers tot 1 november 2020. Alle data en informatie zijn eigen schattingen van Sanifix en niet geverifieerd door bijvoorbeeld een accountant of boekhouder. Als het zo is dat de berekeningen zijn opgesteld door Trajectum/dhr [Naam] , dan had een schaderapport opgesteld moeten worden. Ook ontbreken omzetdeclaraties van de verschillende platforms waarop Sanifix haar producten aanbiedt. In 2020 viel de belangrijke afnemer Beltraco weg. Alleen de omzet over 2020, zonder de omzet van Beltraco, kan dan ook richtinggevend zijn voor de berekening van de gemiste omzet 2021. Geen sprake is van omzet groei van 40%. De kosten zoals voor handling en verzending zijn hoger. Sanifix doet geen opgave van de kosten voor het online adverteren en verkopen via Google adds, Amazon en bol.com. EBI c.s. gaat uit van andere cijfers voor de berekende schade en daaruit volgt dat Sanifix geen winst zou hebben gemaakt maar juist verlies. De door Sanifix gestelde omzetgroei voor het buitenland is niet realistisch. Realistischer zou zijn de omzet op nihil te stellen dan wel op maximaal 2.500 verkochte sets. De door Sanifix gestelde verkoopprijs buitenland is nergens op gebaseerd en is uitzonderlijk hoog. Wat betreft de gemaakte kosten en investeringen voert EBI c.s. aan dat deze niet voor vergoeding in aanmerking komen omdat bij toewijzing van schade en kosten sprake zou zijn van dubbele schadeloosstelling. De kosten staan verder tot in geen enkele verhouding tot de door Sanifix met de verkoop van EBI c.s. Producten te realiseren omzet en winst. EBI c.s. was niet op de hoogte van deze kosten en de kosten komen op grond van artikel 9 van de Distributieovereenkomst niet voor vergoeding in aanmerking. De gevorderde salariskosten staan niet in verband met de Distributieovereenkomst. Deze kosten zou Sanifix sowieso maken.

3.20.

De rechtbank heeft overwogen, kort weergegeven, dat de schade niet nauwkeurig is vast te stellen en daarom moet worden geschat. De rechtbank schat op basis van alle in het dossier beschikbare gegevens de gederfde winst in de Benelux over de periode 5 november 2020 tot 1 december 2021 op € 36.000. De rechtbank is daarbij uitgegaan van een omzet van € 160.000 minus € 96.000 kosten, € 16.000 royalty’s en € 12.000 alsnog gerealiseerde winst. Voor de gederfde winst in de rest van het Territorium voor dezelfde periode, komt de rechtbank uit op € 40.000. Daarbij is de rechtbank uitgegaan van een omzet van € 200.000 minus € 140.000 kosten en € 20.000 royalty’s. De gevorderde kosten voor uitbreiding van het Territorium heeft de rechtbank afgewezen, omdat - kort gezegd - deze kosten geen gevolg zijn van de ontbindingsverklaring.

3.21.

Het hof overweegt dat het de door de rechtbank genoemde bedragen niet meteen kan koppelen aan de door partijen in eerste aanleg geleverde gegevens. De rechtbank heeft niet voldoende inzicht gegeven in de aan de schatting ten grondslag liggende gedachtegang om diens beslissing controleerbaar en aanvaardbaar te maken. In zoverre slagen de grieven die zien op de schadebegroting in zowel principaal als incidenteel hoger beroep.

3.22.

In hoger beroep vordert Sanifix dezelfde als in eerste aanleg gevorderde bedragen:

€ 62.605,-- gederfde winst in Benelux

€ 209.242,-- gederfde winst in Duitsland/Spanje/Frankrijk/VK

€ 96.538,09 gedane investeringen dan wel gemaakte kosten die in een periode van 1 jaar zouden zijn terugverdiend.

Ter onderbouwing van de hoogte van de schade doet Sanifix met name een beroep op de door haar in eerste aanleg overgelegde berekeningen (producties 13 (berekening schade door Trajectum), 27 (nieuwe berekening gederfde winst Benelux), 32 (nieuwe berekening gederfde winst Duitsland/Spanje/Frankrijk/VK), 36 (nieuw overzicht van directe kosten (intern en extern)) en 44 (schadeberekening door boekhouder Sanifix). In aanvulling hierop heeft zij in hoger beroep overzichten van haar grootboekrekening en grootboekkaarten overgelegd (producties 46 tot en met 49). Wat betreft gedane investeringen en gemaakte kosten verwijst zij naar producties 33 en 36 .

3.23.

In hoger beroep betoogt Sanifix als volgt. Ten onrechte heeft de rechtbank de gederfde winst voor beide territoria geschat. Haar schadeberekening is deugdelijk onderbouwd met bewijsstukken en gebaseerd op haar administratie. Zij heeft de schade voldoende aangetoond en onderbouwd, te meer omdat EBI c.s. Sanifix de mogelijkheid heeft ontnomen in zekerheid te verschaffen over de mogelijk te maken winst.

3.24.

Wat betreft de Benelux voert zij het volgende aan. Het gaat om de omzet [Merk] . De online verkopen van [Merk] waren maar een klein gedeelte van haar totale omzet. De overgelegde omzetoverzichten over 2019 en 2020 (producties 39 en 40) bestonden uit twee tabellen; de grijs gemaakte vlakken op deze overzichten hadden geen betrekking op [Merk] en zijn niet relevant voor de bepaling van de hoogte van de schadevergoeding. Jaarstukken of BTW aangiftes hebben geen toegevoegde waarde, omdat deze gegevens en/of cijfers zien op de totale omzet van Sanifix en deze maken het alleen nog maar ingewikkelder. Alle berekeningen zijn gebaseerd op de administratie van Sanifix. Dit zijn geen schattingen, maar harde cijfers. Dit geldt ook voor de omzetgroei van 40%. Dat de berekeningen correct zijn, blijkt ook uit de in hoger beroep overgelegde overzichten grootboekrekening en grootboekkaarten (producties 46 tot en met 49). Aan het gevorderde schadebedrag ligt een sluitende berekening van de boekhouder van Sanifix ten grondslag. Sanifix heeft de totale kosten per set in de Benelux voldoende aangetoond (producties 41 tot en met 43 en de inhoud van de akte van 15 juni 2022). Verder heeft Sanifix rekening gehouden met gerealiseerde omzet [Merk] over de periode 1 december 2020 tot 1 december 2021. Zij heeft rekening gehouden met dezelfde winstmarge en de verschuldigde royalty’s meegenomen in haar berekening. Ten slotte heeft zij rekening gehouden met verschuldigde
feesaan bol.com, eBay en Amazon.

3.25.

Voor de berekening van de gederfde winst Duitsland/Spanje/Frankrijk/Verenigd Koninkrijk herhaalt zij haar standpunt dat de geëxtrapoleerde omzet moet worden teruggerekend naar een casus voor ingroei. Dit is volgens haar een reële manier van schade berekenen. Het gaat voornamelijk om online verkopen, zonder landenbinding. De totale kosten per set zijn ook voldoende aangetoond (akte 15 juni 2022).

3.26.

EBI c.s. betoogt in hoger beroep dat een nauwkeurige vaststelling van de schade op basis van de door Sanifix overgelegde stukken en cijfers niet kan plaatsvinden. De stukken en cijfers zijn door Sanifix zelf gemaakte overzichten of uittreksels uit haar systemen gecontroleerd door haar eigen boekhouder. EBI c.s. kan de juistheid hiervan niet controleren. Sanifix had de schade met een rapport van een externe accountant of deskundige moeten onderbouwen. De door Sanifix aangeleverde cijfers en gegevens kloppen niet (zoals met betrekking tot Bol.com en Amazon commissies in eerste aanleg en omzet schadeperiode). EBI c.s. herhaalt haar verzoek tot het aanstellen van een deskundige. Deze kan zich zijn oordeel baseren op de daadwerkelijke omzetten zoals gemaakt bij Bol.com, Amazon en Ebay. Sanifix heeft informatie achtergehouden. Zij verkoopt ook andere producten dan de producten van EBI c.s. Deze producten waren in 2021 voorhanden en konden worden geleverd door Sanifix. Sanifix heeft gedurende de schadeperiode veel omzet gegenereerd met het uitvoeren van reparaties. Sanifix heeft geen schade geleden. EBI c.s. betwist de getrouwheid van de overgelegde grootboekkaarten/rekeningen (producties 46 tot en met 49). De overzichten wijken onderling af. EBI houdt er rekening mee dat Sanifix de grootboekkaarten heeft gewijzigd om een positiever beeld te geven. De omzetgroei van 40% is niet realistisch en daarbij houdt Sanifix geen rekening met de daarbij gepaard gaande kosten. De schade voor de rest van de territorium moet op nihil worden gesteld. Zij heeft de beweerde winst niet onderbouwd. De berekende omzetten zijn niet reëel. Sanifix stond nog niet klaar om van start te gaan in de nieuwe landen. Geen rekening is gehouden met de kosten van Google.

De rechtbank had bij de hoogte van de schadevergoeding rekening moeten houden met vennootschapsbelasting.

Gemaakte kosten

3.27.

De rechtbank heeft de gemaakte kosten ten behoeve van de uitbreiding van het Territorium als geleden verlies afgewezen, omdat deze kosten geen gevolg zijn van de ontbindingsverklaring. De omstandigheid dat Sanifix had verwacht deze kosten terug te verdienen, welke mogelijkheid haar door de ontbindingsverklaring is ontnomen, is een omstandigheid die onderdeel uitmaakt van de te verwachten winst, die zij door de ontbindingsverklaring heeft gederfd. Met grief 4 in het incidenteel hoger beroep klaagt Sanifix dat de rechtbank deze kosten heeft afgewezen.

3.28.

Het hof zal nu nog niet beoordelen of deze kosten voor vergoeding in aanmerking komen. Sanifix heeft gesteld dat zij deze kosten heeft gemaakt ter voorbereiding op de uitbreiding van het Territorium. Als Sanifix geweten had dat EBI c.s. zo snel de stekker uit de samenwerking zou trekken, zou zij deze kosten niet hebben gemaakt. Doordat EBI c.s. de overeenkomst zonder rechtsgeldige reden had opgezegd, kon Sanifix bovendien (een deel van) de gemaakte kosten gedurende de opzegtermijn van 12 maanden niet terugverdienen. EBI c.s. heeft aangevoerd dat de gevorderde kosten in geen verhouding staan tot de door Sanifix genereerde omzet en zij bestrijdt dat de kosten exclusief voor de producten van EBI c.s. zijn gemaakt. Het hof zal zich op dit punt laten voorlichten door een deskundige.

Deskundigenonderzoek

3.29.

Op het punt van de hoogte van de schade heeft het hof behoefte aan voorlichting door een deskundige. Het hof zal daarom zich laten voorlichten door een deskundigenbericht te bevelen.

3.30.

Het hof is (voorshands) van oordeel dat kan worden volstaan met de benoeming van één deskundige.

3.31.

Het hof is voornemens aan de te benoemen deskundige de volgende vragen voor te leggen:

Wilt u de gegevens in de door Sanifix overgelegde documenten ter onderbouwing van de hoogte van haar schade (producties 13 (berekening schade door Trajectum), 27 (nieuwe berekening gederfde winst Benelux), 32 (nieuwe berekening gederfde winst Duitsland/Spanje/Frankrijk/VK), 36 (nieuw overzicht van directe kosten (intern en extern)) en 44 (schadeberekening door boekhouder Sanifix), productie 46 grootboekrekening omzet [Merk] over 2019, productie 47 grootboekrekening omzet [Merk] over 2020, productie 48 grootboekkaarten omzet [Merk] over 2019 van alle gefactureerde omzet, productie 49 grootboekkaarten omzet [Merk] over 2020 gefactureerde omzet, productie 50 omzet [Merk] webshop met gerealiseerde omzet december 2002 tot 1 december 2021) controleren met de administratie van Sanifix en uw bevindingen noteren?

Wat is uw opvatting over de bezwaren van EBI c.s. ten aanzien van deze schadeberekening zoals weergegeven in r.o. 3.19. en 3.26.?

Deelt u de opvatting over de schade van de boekhouder van Sanifix zoals opgenomen in productie 44 eerste aanleg met inachtneming van de maatstaf dat vergeleken moet worden de toestand met de onterechte beëindiging per direct met de toestand met een opzegtermijn van 12 maanden gerekend vanaf 5 november 2020?

Wilt u, indien de gegevens bedoeld onder 1, niet kloppen of u een andere opvatting over de schade bent toegedaan dan staat opgenomen in productie 44 eerste aanleg, zelf met een onderbouwd alternatief komen om de schade te berekenen?

Zijn er nog andere punten die u naar voren wilt brengen waarvan het hof volgens u kennis dient te nemen bij de verdere beoordeling?

3.32.

Partijen kunnen zich bij akte uitlaten over het aantal en - bij voorkeur eensluidend - de persoon van de te benoemen deskundige(n). Verder kunnen partijen suggesties doen over de aan de deskundige voor te leggen vragen. Het hof zal de zaak daartoe naar de rol verwijzen voor akte aan de zijde van beide partijen gelijktijdig.

3.33.

Op grond van artikel 195 Rv komt het voorschot op de kosten van de deskundige ten laste van Sanifix als eisende partij.

Buitengerechtelijke incassokosten

3.34.

Met haar vijfde grief in het incidenteel hoger beroep klaagt Sanifix dat de rechtbank het door haar gevorderde bedrag aan buitengerechtelijke kosten ter hoogte van € 15.000,-- heeft afgewezen en een lager bedrag heeft toegewezen.

3.35.

De vordering tot vergoeding van buitengerechtelijke (incasso-)kosten is slechts toewijsbaar, indien deze kosten in redelijkheid zijn gemaakt en de omvang daarvan eveneens redelijk is. Deze vordering van Sanifix gaat het in het Rapport Voorwerk II gehanteerde forfaitaire tarief, dat in zijn algemeenheid redelijk wordt geacht, in ruime mate te boven. Uit de stellingen van Sanifix kan niet worden afgeleid dat Sanifix duidelijk meer buitengerechtelijke kosten heeft gemaakt dan in dit tarief is besloten. De door Sanifix gevorderde kosten moeten dan ook als onredelijk worden aangemerkt, voor zover zij het forfaitaire tarief overschrijden. Het hof zal de vordering toewijzen en daarbij aansluiten bij de staffel van Rapport Voorwerk II. Omdat de hoogte van de toe te wijzen schadevergoeding nog niet vaststaat, zal het hof deze beslissing aanhouden. Grief 5 faalt dus.

Vertaalkosten

3.36.

Met haar zesde grief in het incidenteel hoger beroep klaagt Sanifix dat de door haar gevorderde kosten voor de vertaling zijn afgewezen. In hoger beroep heeft Sanifix de kosten van de vertalingen van de dagvaardingen met de facturen (productie 52) gespecificeerd. Het hof zal deze kosten toewijzen.

Hoofdelijke veroordeling

3.37.

Met haar zevende grief in het incidenteel hoger beroep klaagt Sanifix dat de rechtbank niet EBI c.s. hoofdelijk heeft veroordeeld tot betaling van de schadevergoeding, terwijl zij dat wel had gevorderd. EBI c.s. heeft geen inhoudelijk verweer tegen een hoofdelijke veroordeling gevoerd. Het hof zal dan ook de gevorderde hoofdelijke veroordeling toewijzen. Grief 7 in het incidenteel hoger beroep slaagt dan ook.

Minnelijke regeling

3.38.

Partijen wordt in overweging gegeven om ter vermijding van tijd en kosten die met het deskundigenonderzoek gemoeid zijn (opnieuw) een poging te doen om tot een minnelijke regeling te komen.

Verwijzing naar de rol

3.39.

Het hof zal de zaak verwijzen naar de rol. Iedere verdere beslissing zal het hof aanhouden.

4.Beslissing

Het hof:

verwijst de zaak naar de rol van dinsdag 18 juni 2024 voor een akte aan de zijde van beide partijen met het hiervoor onder r.o. 3.32. omschreven doel;

houdt iedere verdere beslissing aan.

Dit arrest is gewezen door mrs. H.K.N. Vos, E. Loesberg en A. van Zanten-Baris en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 21 mei 2024.

Schadevergoeding na onterechte beëindiging van een distributieovereenkomst tussen EBI c.s. en Sanifix

Uitspraak

GERECHTSHOF AMSTERDAM

1.Het geding in hoger beroep

2.Feiten

3.Beoordeling

4.Beslissing