ECLI:NL:GHAMS:2022:5

• Datum uitspraak: 4 januari 2022
• Publicatiedatum: 30 december 2021
• Zaaknummer: 20/00653
• Instantie: Gerechtshof Amsterdam
• Type: Uitspraak
• Rechtsgebied: Bestuursrecht; Belastingrecht
• Procedures: Verwijzing na Hoge Raad
• Rechters: E.A.G. van der Ouderaa; M.J. Leijdekker; C.J. Hummel
• Vindplaatsen: Rechtspraak.nl

AI samenvatting door Lexboost • Automatisch gegenereerd

Aanslag vennootschapsbelasting 2004 na verwijzing door de Hoge Raad

In deze zaak gaat het om de aanslag vennootschapsbelasting voor het jaar 2004 die aan belanghebbende is opgelegd door de inspecteur van de Belastingdienst. De inspecteur heeft een aanslag opgelegd naar een belastbaar bedrag van € 2.938.765, met een heffingsrente van € 125.844. Na bezwaar van belanghebbende heeft de inspecteur de aanslag gehandhaafd, wat leidde tot een procedure bij de rechtbank Gelderland. De rechtbank verklaarde het beroep ongegrond. Belanghebbende ging in hoger beroep bij het Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, dat de uitspraak van de rechtbank bevestigde, maar ook een schadevergoeding toekende aan belanghebbende. Hierna volgde cassatie bij de Hoge Raad, die de zaak naar het Gerechtshof 's-Hertogenbosch verwees. Dit hof bevestigde de eerdere uitspraak, maar de Hoge Raad vernietigde deze en verwees de zaak opnieuw naar het Gerechtshof Amsterdam. Het Hof oordeelde dat de inspecteur heeft voldaan aan zijn verplichtingen uit artikel 8:42 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) en dat de aangifte van belanghebbende niet voldeed aan de vereisten. Het Hof concludeerde dat de inspecteur de aanslag terecht had opgelegd en dat belanghebbende niet de vereiste aangifte had gedaan. De zaak werd inhoudelijk beoordeeld aan de hand van de stukken die in eerdere fasen van het geding waren ingebracht. De Hoge Raad heeft in zijn verwijzingsarrest geoordeeld dat de inspecteur verplicht is om alle op de zaak betrekking hebbende stukken over te leggen, ook na cassatie en verwijzing. Het Hof heeft vastgesteld dat de inspecteur aan deze verplichting heeft voldaan en dat de aanslag terecht is opgelegd. De uitspraak van het Hof werd bevestigd, en er werd geen vergoeding voor immateriële schade toegekend.

Uitspraak

GERECHTSHOF AMSTERDAM

kenmerk 20/00653

4 januari 2022

uitspraak van de vijfde meervoudige belastingkamer

op het hoger beroep - na verwijzing door de Hoge Raad der Nederlanden - van

[X] . , gevestigd te [Z] , belanghebbende,

gemachtigde: mr. J. Berns (FT-advocaten)

tegen de uitspraak van 29 juli 2014 in de zaak met kenmerk AWB 13/2934 van de rechtbank Gelderland (hierna: de rechtbank) in het geding tussen

belanghebbende

en

de inspecteur van de Belastingdienst , de inspecteur.

1. Ontstaan en loop van het geding

1.1.

Met dagtekening 11 oktober 2008 heeft de inspecteur aan belanghebbende voor het jaar 2004 een aanslag vennootschapsbelasting opgelegd naar een belastbaar bedrag van € 2.938.765 Tevens is bij beschikking € 125.844 aan heffingsrente in rekening gebracht.

1.2.

Nadat belanghebbende tegen de onder 1.1. vermelde aanslag en beschikking bezwaar heeft gemaakt, heeft de inspecteur bij uitspraak op bezwaar van 3 januari 2013 deze aanslag en beschikking gehandhaafd. Belanghebbende heeft daarentegen beroep ingesteld bij de rechtbank.

1.3.

De rechtbank heeft bij de uitspraak van 29 juli 2014 het beroep ongegrond verklaard.

1.4.

Belanghebbende heeft tegen de uitspraak van de rechtbank hoger beroep ingesteld. Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden heeft in zijn uitspraak van 20 december 2016 (BK-13/2934), de uitspraak van de rechtbank bevestigd en aan belanghebbende een vergoeding van immateriële schade toegekend van € 250.

1.5.

Belanghebbende heeft tegen de uitspraak van Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden beroep in cassatie ingesteld bij de Hoge Raad der Nederlanden. Bij arrest van 5 oktober 2018, nr. 17/00373, ECLI:NL:HR:2018:1850, heeft de Hoge Raad het beroep in cassatie gegrond verklaard, de uitspraak van Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden ten aanzien van de voor het jaar 2004 opgelegde aanslag in vennootschapsbelasting vernietigd en het geding naar het Gerechtshof ’s-Hertogenbosch verwezen ter verdere behandeling en beslissing van de zaak met inachtneming van zijn arrest voornoemd.

1.6.

Na verwijzing heeft Gerechtshof ’s-Hertogenbosch in zijn uitspraak van 31 oktober 2019 (nr. 18/00575) als volgt beslist:

“Het Hof

- verklaart het hoger beroep ongegrond,

- bevestigt de uitspraak van de Rechtbank,

- veroordeelt de minister voor Rechtsbescherming tot vergoeding van de immateriële schade die belanghebbende na verwijzing heeft geleden tot een bedrag van € 500, en

- veroordeelt de minister voor Rechtsbescherming in de kosten van het geding na cassatie aan de zijde van belanghebbende, vastgesteld op in totaal € 384.”

1.7.

Belanghebbende heeft tegen de uitspraak van Gerechtshof ’s Hertogenbosch beroep in cassatie ingesteld bij de Hoge Raad der Nederlanden. Bij arrest van 23 oktober 2020, nr. 19/05560, ECLI:NL:HR:2020:1668 (hierna: het verwijzingsarrest), heeft de Hoge Raad het beroep in cassatie gegrond verklaard, de uitspraak van Gerechtshof ’s Hertogenbosch vernietigd, de beslissingen over de vergoedingen van immateriële schade en proceskosten in stand gelaten en het geding naar het Hof verwezen ter verdere behandeling en beslissing van de zaak met inachtneming van het verwijzingsarrest.

1.8.

Partijen zijn door de griffier van het Hof in de gelegenheid gesteld een schriftelijke reactie op het verwijzingsarrest in te dienen. Belanghebbende heeft van deze gelegenheid gebruik gemaakt bij brief van 2 december 2020 en de inspecteur bij brief van 2 februari 2021.

1.9.

Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 14 juli 2021. Het hoger beroep is gelijktijdig behandeld met de hoger beroepen van [A] (met nummers 20/00649 tot en met 20/00652). Al hetgeen in één van deze zaken is overgelegd of verklaard, wordt eveneens geacht te zijn overgelegd of verklaard in de andere gelijktijdig behandelde zaken. Van het verhandelde ter zitting is een proces-verbaal opgemaakt dat met deze uitspraak wordt meegezonden. Voorafgaand aan de zitting heeft belanghebbende een pleitnota overgelegd.

1.10.1.

Vanwege verblijf van [A] in de penitentiaire inrichting [plaats A] (hierna: de PI) heeft [A] aan de zitting deelgenomen via een digitale beeld- en geluidsverbinding aldaar. Het Hof ging er daarbij van uit dat [A] vergezeld zou zijn van [kantoorgenoot van gemachtigde] . Ter zitting van het Hof bleek evenwel dat daaraan van de kant van de PI bezwaren in de weg stonden. Het Hof heeft [A] de gelegenheid geboden om eventuele bezwaren over de gang van zaken bij de PI binnen een week na het onderzoek ter zitting schriftelijk kenbaar te maken.

1.10.2.

Bij brief van 19 juli 2021 heeft gemachtigde het Hof geïnformeerd dat [A] zich door de gang van zaken niet benadeeld voelt. Het Hof heeft in deze brief geen reden gezien het onderzoek te heropenen.

2. Feiten

2.1.

Voor de vaststaande feiten verwijst het Hof naar de rechtsoverwegingen 2.1 tot en met 2.13 van de uitspraak van Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden (zie 1.4.) en naar de feitelijke uitgangspunten onder 2.1.1 tot en met 2.1.6 van het arrest van 5 oktober 2018(zie 1.5.), die alle als hier herhaald en ingelast moeten worden beschouwd.

2.2.

Belanghebbende heeft een aangifte vennootschapsbelasting 2004 ingediend, berekend naar een belastbaar bedrag van € 904.270.

2.3.

De inspecteur heeft, na aankondiging, met dagtekening 11 oktober 2008 de onderhavige aanslag opgelegd. Hierbij heeft de inspecteur de volgende correcties op het belastbare bedrag aangebracht:

1. Schulden [bedrijf A]

1.815.121

2. Leningen [bedrijf B]

15.245

3. Leningen [B]

35

4. Schuld [xxxx] [bedrijf C]

47.941

5. Privé-uitgaven [A]

20

6. Declaraties [A]

5.559

7. Cheques [A]

53.579

8. Promotiemateriaal / overige kosten

42.05

Totaal correcties

2.034.495

2.4.

Op 31 december 2001 heeft belanghebbende een schuld van ƒ 4.000.000 (€ 1.815.121) aan [bedrijf A] . Deze schuld is in het verleden ontstaan. Bij het vorige boekenonderzoek dat is ingesteld naar onder meer aangiften vennootschapsbelasting over de jaren 1996 tot en met 1998 heeft de inspecteur deze schuld niet geaccepteerd. De inspecteur heeft zich daarbij op het standpunt gesteld dat de zakelijkheid van de schuld niet aannemelijk is geworden. Bij een op 25 juni 2002 gesloten vaststellingsovereenkomst zijn belanghebbende en de inspecteur overeengekomen dat het bedrag van deze schuld
“(…) alsnog aftrekbaar [is] in het jaar van terugbetaling mits duidelijk blijkt dat de betaling betrekking heeft op het eerder ontvangen bedrag van f 4.000.000 en er geen crediteurensaldo [C] aanwezig is .”.

2.5.

In de jaren 2003 en 2004 zijn door belanghebbende bedragen overgeboekt naar de [rekening bank x] in [plaats x] . De bedragen zijn vervolgens overgemaakt naar een Zwitserse bankrekening. Belanghebbende heeft het bedrag aangemerkt als aflossing van de schuld aan [bedrijf A] en het bedrag van € 1.815.121 in 2004 ten laste van de winst gebracht.

2.6.1.

De correctie ‘leningen [bedrijf B] ’ houdt verband met facturen [D] , die betrekking hebben op eerste en tweede tranche leningen die zowel door belanghebbende als door [A] zijn verstrekt aan [bedrijf B] . De inspecteur heeft de kosten voor een bedrag van € 15.245 aangemerkt als privékosten van [A] .

2.6.2.

In verband met het faillissement van [bedrijf G] zijn bij [bedrijf D] vorderingen afgewaardeerd ten laste van het resultaat. Het bedrag van de afwaardering van € 35.000 is aan [A] in privé betaald door middel van bijschrijving op zijn vordering op de vennootschappen van [B] .

2.6.3.

De inspecteur heeft het bedrag van € 47.941 dat was geboekt als “schuld [xxxx] [bedrijf C] ” niet als schuld geaccepteerd en dit bedrag tot de winst gerekend.

2.6.4.

De toenmalige accountant van belanghebbende heeft ten aanzien van een aantal facturen verklaard dat de betreffende uitgaven deels privé uitgaven betreffen. De inspecteur heeft de gefactureerde bedragen voor een bedrag van € 20.000 niet als zakelijke kosten geaccepteerd, maar als privé-uitgaven van [A] aangemerkt.

2.6.5

[A] heeft voor een bedrag van € 11.119,84 declaraties ingediend. De inspecteur heeft aftrek van 50% van dit bedrag (€ 5.559) geweigerd, omdat belanghebbende niet aannemelijk heeft gemaakt dat meer dan 50% van dit bedrag zakelijke kosten betreffen.

2.6.6.

Via de bankrekening van [A] zijn cheques van belanghebbende geïnd tot een bedrag van € 53.579, 46.

2.6.7.

In 2004 zijn kasopnamen gedaan tot de volgende bedragen:

Datum

Omschrijving

Bedrag (€)

15-01-2004

folders

1

22-01-2004

foldermateriaal [xx]

8.8

17-03-2004

[C]

6.26

16-12-2004

giveaways

11.9

16-12-2004

promos en gifts

6.34

25-03-2004

foldermateriaal

7.75

Totaal

42.05

Facturen van deze kosten zijn niet overgelegd.

2.7.

In het proces-verbaal van de zitting bij Gerechtshof ’s-Hertogenbosch op 11 september 2019 (zie 1.6.) staat onder meer het volgende:

“Gemachtigde: Er is een hele reeks correcties aangebracht, in mijn beleving heeft de Inspecteur voor die correcties niet alle stukken ingebracht op basis van artikel 8:42 van de Algemene wet bestuursrecht. Er zijn gesprekken geweest tussen de accountant en de belastingdienst, ook over de aftrekposten. Die stukken moeten ingebracht worden. Zodat we de voorgeschiedenis van de correctiebrieven ook kennen.

Hof: Bij het 10-dagenstuk dat de Inspecteur in eerste aanleg heeft ingebracht, zijn stukken gevoegd. Nu behandelen we de verwijzingsprocedure en u stelt nu pas voor het eerst dat deze stukken moeten worden ingebracht.

Gemachtigde: Ik neem deze stelling in. (…)

Gemachtigde: Wij hebben alles betwist. We hebben gevraagd om gespreksverslagen en aan de hand daarvan kunnen we vaststellen wat er met het concept is gebeurd. Dat weten we nu niet.

Hof: Zijn er verslagen gemaakt van de gesprekken die zijn gevoerd?

Inspecteur: De gesprekken hebben plaatsgevonden in de controlefase, maar ik weet niet of er verslagen van zijn gemaakt.

De voorzitter schorst voor raadkameroverleg.

De voorzitter heropent de zitting en deelt mee dat het voorlopige oordeel van het Hof is, dat de stelling dat de inspecteur ten onrechte geen gespreksverslagen heeft ingebracht en daarmee niet alle op de zaak betrekking hebbende stukken als bedoeld in artikel 8:42 van de Awb in het geding gebracht, na cassatie niet meer kan worden ingenomen. Die stelling had in een eerdere fase van dit geding moeten worden ingenomen. (…)”

2.8.

In de uitspraak van Gerechtshof ’s-Hertogenbosch van 31 oktober 2019 (zie 1.6.) staat onder het meer het volgende:

“4.1. Belanghebbende heeft eerst na het verwijzingsarrest, tijdens het onderzoek ter zitting, gesteld dat de Inspecteur in strijd heeft gehandeld met artikel 8:42 van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: Awb) omdat hij ten onrechte niet alle op de zaak betrekking hebbende gespreksverslagen over het boekenonderzoek heeft overgelegd. Het Hof is van oordeel dat behandeling van deze stelling een onderzoek van feitelijke aard vergt, waarvoor de verwijzingsopdracht geen ruimte biedt. Het Hof merkt daarbij op dat de Inspecteur bij brief van 18 oktober 2013 stukken heeft overgelegd betreffende het boekenonderzoek, waaronder de vragen die tijdens het boekenonderzoek zijn gesteld en de concept-antwoorden van [E] . Belanghebbende heeft noch in de procedure bij de Rechtbank Gelderland, noch in de procedure bij het Hof Arnhem-Leeuwarden, gesteld dat ten aanzien van dit boekenonderzoek de Inspecteur niet heeft voldaan aan artikel 8:42 Awb. Evenmin heeft belanghebbende in cassatie hierover geklaagd. Nu evenmin sprake is van een geval waarin de aanleiding tot het aanvoeren van een nieuwe stelling pas door of na het verwijzingsarrest is ontstaan, zal het Hof deze stelling buiten beschouwing laten.”

2.9.

In het beroepschrift in cassatie van belanghebbende van 22 januari 2020 (zie 1.7.) is voorts onder meer het volgende opgenomen:

“Volgens belanghebbende is het evident dat de gespreksverslagen tussen de Belastingdienst en belanghebbende, welke gesprekken zijn gevoerd naar aanleiding van het boekenonderzoek dat door de Inspecteur als zodanig is ingebracht, behoren tot de zaak betrekking hebbende stukken zoals bedoeld in artikel 8:42 Awb. Deze gespreksverslagen kunnen immers (nader) duiden wat er precies besproken en afgesproken is over diverse posten zoals in de onderhavige procedure in geschil. Belanghebbende verwijst naar het P-V van de zitting, waarin een en ander uitvoerig is besproken. Daaruit blijkt ook dat de stelling dat het artikel 8:42-stukken zijn, niet door de Inspecteur is betwist.

Dat betekent dat deze door de Inspecteur behoren te worden ingebracht nu belanghebbende – terecht – meent dat deze ontbreken en van belang zijn voor haar zaak. (…)

Overigens merkt belanghebbende nog op dat zij in de onderhavige procedure bij herhaling heeft verzocht om een compleet dossier, in brede zin. Zij verwijst in het bijzonder naar de inbreng van het dossier van de FIOD en de weigerachtige houding van de inspecteur ter zake. Inbreng van het FIOD-dossier is uiteindelijk wel gebeurd op last van het Hof. Dat had ook gemoeten met het onderhavige verzoek om gespreksverslagen in te brengen. (…)

De procedure moet daarom verwezen worden, teneinde het feitelijk onderzoek zoals dat voortvloeit uit de verwijzingsopdracht, opnieuw te laten plaatsvinden nadat de inspecteur heeft gedaan aan de verplichtingen die op hem rusten uit hoofde van artikel 8:42 Awb.”

2.10.

In zijn conclusie na verwijzing van 2 februari 2021 (zie 1.8.) heeft de inspecteur de bevindingen opgenomen van een, na het verwijzingsarrest van de Hoge Raad van 23 oktober 2020 (zie 1.7.), plaatshebbend (nader) onderzoek bij de Belastingdienst naar de op deze zaak en de zaak [A] (zie 1.9.) betrekking hebbende stukken. De bevindingen luiden als volgt:

“
Bevindingen

(…)

Ten eerste heb ik [F] , die als controlerend ambtenaar de controle bij beide belanghebbenden heeft uitgevoerd, bevraagd of er nog op de zaak betrekking hebbende stukken zouden kunnen zijn, die nog niet eerder zijn overgelegd. De reactie van [F] staat hieronder.

Ten tweede heb ik een handmatig onderzoek door het nog aanwezige papieren controledossier gedaan. Hieruit zijn geen verslagen (digitaal, handgeschreven of anderszins) van gesprekken naar boven gekomen, en ook geen andere stukken die op deze zaak betrekking hebben en nog niet zijn overgelegd. Ik heb de opmerkingen van mijn zijde tussen haakjes en in schuinschrift weergegeven in de volgende reactie van [F] :

“In het Verslag “ [bedrijf E] .” dat inclusief de bijlagen is meegestuurd naar de Rechtbank is het volgende vermeld:

“1 Algemeen

In dit verslag met bijlagen worden de aangebrachte correcties op de winst bij [X] . over de jaren 2000 tot en met 2004 en het jaar 2006 nader onderbouwd.

Op bijlage 1 is een overzicht van de aangebrachte correcties weergegeven.

Over de correcties zijn door de Belastingdienst vragen gesteld in een vragenbrief van 21 juli 2006 (bijlage 2). Op 1 september 2006 heeft er een bespreking plaatsgevonden bij [bedrijf F] Belastingadviseurs over het boekenonderzoek. [E] van dit kantoor heeft ons tijdens die bespreking een concept van een antwoordbrief overhandigd (bijlage 3). Hierbij zaten diverse bijlagen. Er is geen definitieve versie van deze antwoordbrief ontvangen.

Op 18 oktober 2006 heeft er een bespreking plaatsgevonden op het kantooradres van [X] . Tijdens deze bespreking is aan [A] gevraagd digitale bestanden ter inzage te verstrekken en kopieën van deze bestanden op een digitale gegevensdrager te verstrekken. [A] heeft dit geweigerd. Het verslag van deze bespreking is als bijlage 5 toegevoegd. Er is hier niet voldaan aan de informatieplicht. Het verzoek had met name betrekking op bestanden van [B] en [bedrijf A] , maar er is aan [A] ook gevraagd overige bestanden van bijvoorbeeld “ [xxx 1] ” ter inzage te verstrekken.

Op 24 oktober 2006 hebben wij een schriftelijk verzoek gedaan met betrekking tot

e-mailbestanden en overige digitale bestanden (bijlage 5a). Er is hierna over dit verzoek een briefwisseling gevoerd met [adviseur] (bijlage 5b). In onze laatste brief aan [adviseur] van 13 december 2006 hebben wij [adviseur] meegedeeld dat wij het standpunt in zullen nemen dat er niet wordt voldaan aan de verplichtingen van de Algemene wet inzake rijksbelastingen indien niet binnen 1 week aan

onze verzoeken zou zijn voldaan. [bedrijf F] Belastingadviseurs heeft op 4 januari 2007 e-mailbestanden verstrekt (bijlage 5c) en op 31 januari 2007 hebben wij een dvd ontvangen met bestanden (bijlage 5d). Dit niet binnen de gestelde termijn, zodat er niet is voldaan aan de verplichtingen van de Algemene wet inzake rijksbelastingen. Er zijn bovendien geen e-mailbestanden met datum vóór begin 2006 verstrekt, omdat die niet zijn bewaard. Er is hier niet voldaan aan de bewaarplicht.

Tijdens een gesprek met [A] en [E] begin juli 2006 heeft [A] ons meegedeeld dat hij geen bankrekeningen in het buitenland had (bijlage 5e). Deze verklaring is naar onze mening in strijd met de werkelijkheid. Er is hier niet voldaan aan de informatieplicht.”

De volgende gesprekken hebben in ieder geval plaatsgevonden:

 een inleidend gesprek op waarschijnlijk 8 mei 2006. Hier is geen digitaal verslag van. Er zijn mogelijk wel kladaantekeningen in het papieren controledossier aanwezig die zeer waarschijnlijk niet zijn meegestuurd naar de Rechtbank. Tijdens dit gesprek zullen geen correcties zijn besproken; (
hiervan heb ik in het fysieke controledossier niets aangetroffen, [z] )

 een gesprek begin juli 2006. Hiervan is een verslag gemaakt, bijlage 5e, dat is meegestuurd naar de Rechtbank;

 een gesprek op 1 september 2006. Hier is geen digitaal verslag van, maar de concept antwoordbrief van [E] geeft aan wat er is besproken. Eventuele notities over het gesprek moeten in het papieren controledossier zitten; (
hiervan heb ik in het fysieke controledossier niets aangetroffen, [z] )

 een gesprek op 18 oktober 2006 waarvan ook een schriftelijk verslag is gemaakt dat is meegestuurd, bijlage 5.

Wij hebben als ik het me goed herinner ook nog een gesprek gevoerd met [G] die de jaarrekeningen had opgesteld. Ik denk dat hier geen vastleggingen van zijn en hij heeft als ik het goed heb, alleen het een en ander toegelicht. (
Ook hiervan is niets aangetroffen in het fysieke controledossier, [z] ).

Naar mijn mening geven de stukken die al zijn ingebracht als op de zaak betrekking hebbende stukken een goed en volledig beeld van de gesprekken.”

Tot zover de reactie van [F] .

Bij de bovenstaande mening van collega [F] sluit ik mij aan: wij hebben uitgebreid inzage gegeven in de stukken in de bezwaarfase en wij hebben in de beroepsfase ook nog uitgebreid stukken verstrekt (waarover belanghebbende al kon beschikken). Maar wat er niet is, kunnen wij ook niet verstrekken. Zijdens de Belastingdienst is niets achtergehouden en is daar overigens ook geen belang bij. (…)”

2.11.

Ter zitting van het Hof (zie 1.9.) hebben partijen onder meer het volgende verklaard:

“De inspecteur verklaart – zakelijk weergegeven – in eerste termijn en mede op vragen van het Hof het volgende:

Ik begin bij punt 2 van de pleitnota van gemachtigde van belanghebbenden en ik citeer: “
Belanghebbende heeft bij Hof Den Bosch terecht om [alle op de zaak betrekking hebbende stukken] gevraagd. Inmiddels is komen vast te staan dat de inspecteur niet aan het verzoek kan voldoen. ” Ik vraag mij af wat gemachtigde van belanghebbenden hiermee bedoelt. Ik heb goed gezocht naar de gevraagde stukken. In mijn reactie naar aanleiding van het verwijzingsarrest heb ik al gezegd dat die stukken er niet zijn. Ik kan de gevraagde stukken derhalve niet overleggen. Alles wat relevant is hebben wij overgelegd. Wij hebben er ook geen behoefte aan om stukken achter te houden.

Op de vraag van het Hof of ik mij specifieker kan uitlaten en of er niets is of niets meer is, maar misschien wel is geweest, antwoord ik dat er in ieder geval niets meer is en volgens mij is er ook niets geweest. De stukken van belanghebbenden bevonden zich in aparte verhuisdozen in kantoor Zwolle. De hele zaak is gaan spelen op het kantoor [Z] . Dat kantoor is op 1 juli 2015 gesloten. De stukken van belanghebbenden zijn op dat moment verhuisd naar kantoor Zwolle. Ik heb alles bewaard en alleen ik kon bij de dozen met de stukken. Ik heb niets weggegooid. Ik kan niet verklaren of die stukken er zijn geweest, maar dan had ik ze moeten weggooien en dat heb ik niet gedaan. Collega [F] heeft de dozen afgelopen week nog grondig doorgenomen en hij heeft de door belanghebbenden gevraagde stukken ook niet kunnen vinden. Die stukken zijn er dus niet en met een aan zekerheid grenzende waarschijnlijkheid zijn de gevraagde stukken er ook niet geweest.

Het Hof houdt mij voor dat dat betekent dat er nooit verslagen zijn gemaakt van de besprekingen. Ik antwoord dat dit een oude controle betreft en de huidige controleaanpak Belastingdienst (CAB) was nog niet ingedaald bij de Belastingdienst. De waarheidsvinding stond destijds voorop in plaats van de vastlegging. Er kan van alles gevonden worden van het niet-vastleggen van de besprekingen die hebben plaatsgevonden, maar het is niet zo dat er gespreksverslagen zijn gemaakt die vervolgens zijn weggegooid. In de stukken die er wel zijn, wordt ook nergens verwezen naar stukken die wij niet kennen. Er is niets waaruit blijkt dat er stukken zijn die er geweest moeten zijn.
(…)
Op de vraag van het Hof of het zo is dat het bedrag van circa € 1,8 miljoen dat is gepresenteerd als een aflossing van de schuld aan [C] eigenlijk een betaling betreft naar een rekening van de [bank x] die volledig onder bevoegdheid stond van [ [A] ] en op de vraag of dat de reden is waarom de inspecteur het bedrag van circa € 1,8 miljoen niet heeft beschouwd als een aflossing van een schuld aan [C] , antwoord ik dat Hof Den Bosch diezelfde redenering heeft gevolgd.

Op de vraag van het Hof waarom iets wat niet een aflossing is maar ook geen betaling jegens een derde partij toch de term “kosten” heeft gekregen, antwoord ik dat het wel is afgetrokken van de winst. Desgevraagd bevestig ik dat het dan eigenlijk gaat over een onttrekking van vermogen aan de vennootschap. In de aangifte is het bedrag ten onrechte als kostenpost opgevoerd en daarom is de aangifte ook gecorrigeerd. In de stukken die zijn overgelegd in de rechtbankfase zit een print van de elektronisch ingediende aangifte. In die aangifte is € 1,8 miljoen afgetrokken. Dat bedrag van € 1,8 miljoen is de vertaling van ƒ 4 miljoen, welk bedrag voortkomt uit het eerste boekenonderzoek. In de vaststellingsovereenkomst (VSO) is een totaalcompromis bereikt

waarbij de ƒ 4 miljoen niet als kostenpost werd geaccepteerd en weer is bijgeteld bij de winst van de vennootschap. Men heeft in de VSO afgesproken dat als dat bedrag aan [C] zou worden betaald dat dan dat bedrag alsnog aftrekbaar zou zijn.

Verder betwist ik alles wat gemachtigde van belanghebbenden in zijn pleitnota stelt, voor zover dat in geschil is.

De voorzitter merkt ten aanzien van hetgeen partijen op dit punt verdeeld houdt op dat de gemachtigde van belanghebbenden meent dat sprake was van een daadwerkelijke aflossing van de schuld aan [C] en deze aflossing in lijn met de VSO tot aftrek leidt, terwijl de inspecteur meent dat het geen aflossing van een schuld aan [C] is, maar een betaling aan [ [A] ] zelf. De betaling dient daarom volgens de inspecteur voor de Vpb als onttrekking te worden gekwalificeerd en voor de IB als uitdeling.

Partijen bevestigen dat deze weergave van de standpunten juist is.
(…)

De voorzitter houdt
partijen voor dat de Hoge Raad in zijn verwijzingsarrest van 23 oktober 2020 heeft geoordeeld dat aan middel III niet wordt toegekomen omdat eerst de kwestie ten aanzien van artikel 8:42 Awb moet worden uitgezocht. De Hoge Raad heeft dat overwogen in de veronderstelling dat het onderzoek op de voet van artikel 8:42 Awb feiten en omstandigheden kan opleveren die tot een hernieuwde beoordeling hebben te leiden.

Het verwijzingsarrest heeft uiteraard geleid tot zoekacties van de inspecteur.
Nu de inspecteur de uitkomst van zijn zoekacties kenbaar heeft gemaakt, zijn verschillende scenario’s denkbaar. Zonder vooruit te lopen op de conclusie die het Hof verbindt aan de uitkomst van de zoekacties van de inspecteur, bestaat de mogelijkheid dat het Hof het niet aannemelijk acht dat artikel 8:42 Awb is geschonden. De voorzitter vraagt aan gemachtigde wat hij in dat scenario van het Hof verwacht.

De gemachtigde van belanghebbenden verklaart – zakelijk weergegeven – op vragen van het Hof het volgende:

De vraag van het Hof of ik over het zojuist door de voorzitter geschetste scenario heb nagedacht, beantwoord ik bevestigend. Ter zitting van Hof Den Bosch heeft de inspecteur zich op bepaalde stukken beroepen. Deze stukken zaten ten onrechte niet in het dossier.
Toch oordeelde Hof Den Bosch dat artikel 8:42 Awb niet was geschonden. De uitspraak van Hof Den Bosch is door de Hoge Raad gecasseerd. De afgelopen dagen heb ik de processtukken nog een keer doorgelopen en al op de eerste of tweede zitting bij rechtbank Gelderland heeft de Belastingdienst het over vier ordners die ze niet inbrengen. Er zouden bij de Belastingdienst dus in ieder geval nog vier ordners moeten liggen.

Belanghebbende heeft de Belastingdienst heel veel informatie gegeven. Wij hebben die informatie niet meer, maar de Belastingdienst wel. In die informatie zitten veel antwoorden op vragen die in geschil zijn. Deze informatie is nu geen onderdeel van de gedingstukken.

Het ligt primair op het pad van belanghebbende om te stellen welke stukken hij mist. Dat wij die vier ordners missen, lijkt mij heel evident en die vier ordners moeten er zeker zijn geweest.

De voorzitter houdt mij voor dat hij mijn gedachtegang kan volgen en zich mijn onvrede kan voorstellen, maar dat er ook nog een formeel punt is. De voorzitter houdt mij voor dat ik in middel I mijn grieven anders heb geformuleerd; daar spreek ik volgens de voorzitter niet over vier ordners, maar over gespreksverslagen tussen de Belastingdienst en belanghebbende. De voorzitter houdt mij de vraag voor of ik dan in deze fase van de rechtsstrijd van de Belastingdienst kan verlangen dat er nog naar iets anders dan de gespreksverslagen wordt gezocht. Ik antwoord dat ik mij bij Hof Den Bosch wel op het standpunt heb gesteld dat er naast de getekende gespreksverslagen nog meer ontbreekt. Dat is mijn standpunt geweest en dat blijft mijn standpunt.

Ik verwacht dat wij die vier ordners nog krijgen. Dan kunnen wij toetsen wat er is gebeurd in de onderzoeksfase, maar ik leid uit de verklaring van de inspecteur af dat die ordners er niet meer zijn. De voorzitter houdt mij voor dat hij dat de inspecteur niet heeft horen zeggen. Volgens de voorzitter heeft de inspecteur gezegd dat er geen gespreksverslagen zijn. Ik antwoord dat ik er dan van uitga dat die vier ordners er nog moeten zijn. De antwoorden ten aanzien van de vragen die in geschil zijn, moeten in die vier ordners zitten.

De voorzitter houdt mij voor dat dat overigens niet in mijn pleitnota staat en ik dit nu pas – ter zitting – naar voren breng. De vraag van de voorzitter of ik in deze fase van het geding verwacht dat de inspecteur nog op zoek moet gaan naar de vier ordners, beantwoord ik bevestigend.

Op de vraag van het Hof of de vier ordners het strafdossier zouden kunnen betreffen, antwoord ik dat ik dat niet heb afgeleid uit het proces-verbaal van de rechtbank Gelderland. Het strafdossier is later ingebracht bij Hof Arnhem-Leeuwarden. Volgens mij zijn het twee verschillende zaken, maar ik kan daar niet het beslissende antwoord op geven. Op basis van het proces-verbaal van de zitting bij rechtbank Gelderland veronderstel ik dat in de ordners het boekenonderzoek moet zitten.
(…)

De inspecteur verklaart – zakelijk weergegeven – op vragen van het Hof het volgende:

De vraag van het Hof of bij de verhuisdozen waarin de stukken in de zaken van belanghebbenden zitten een inventarislijst aanwezig is, beantwoord ik ontkennend, maar ik ga ervan uit dat die vier ordners waar gemachtigde van belanghebbenden aan refereert, zoals besproken ter zitting bij de rechtbank Gelderland, de vier ordners zijn waarin het strafdossier zit. Collega [F] bevestigt dat dat welhaast zeker de ordners van de strafzaak moeten zijn. Daar zit het overzicht proces-verbaal van de FIOD – inclusief bijlagen – in.

Het strafdossier hebben wij in het begin niet overgelegd, maar wel in een later stadium op verzoek van Hof Arnhem-Leeuwarden. Wij hebben de informatie die zich in de vier ordners bevindt, overgelegd op een USB-stick.

Mijn persoonlijke beleving is dat als de zitting bij Hof Den Bosch vijf minuten langer had geduurd, wij eruit waren geweest. Hof Den Bosch heeft op het einde van de zitting toen gemachtigde van belanghebbenden vroeg om de stukken, na een korte schorsing, gezegd dat die vraag niet meer aan de orde kon komen. Echter: als Hof Den Bosch ons had gevraagd naar die stukken, dan hadden wij kunnen zeggen dat wij alles al hebben overgelegd. Door de stelling van Hof Den Bosch dat de vraag van gemachtigde van belanghebbenden niet meer aan de orde kon komen, zijn we hier vandaag. De Hoge Raad heeft ons de opdracht gegeven om te kijken of er

nog andere stukken zijn, maar die zijn er wat ons betreft dus niet.
(…)
De voorzitter houdt partijen voor dat ook voor de IB in geschil is of is voldaan aan artikel 8:42 Awb. Gemachtigde van belanghebbenden is van mening dat er ook in deze procedure nog de vier eerder genoemde ordners zouden moeten zijn. De inspecteur zegt dat de vier ordners er niet zijn en voor zover er vier ordners zijn, dan zijn dat volgens de inspecteur de vier FIOD ordners. Deze vier FIOD ordners hebben de gemachtigde van belanghebbenden en het Hof al (op de USB-stick die eerder in de procedure is ingebracht).

Partijen bevestigen dat dit juist is.

(…)

De gemachtigde van belanghebbenden verklaart – zakelijk weergegeven – en mede op vragen van het Hof het volgende:

(…)

Ook ik heb gezocht naar de onderbouwing van de correcties over 2004 en ik kom meerdere verhalen tegen. Het verhaal dat is beschreven in onderdeel 3.3.2. van het rapport dat naar aanleiding van het eerste boekenonderzoek is opgemaakt, is niet in lijn met hetgeen is beschreven in het FIOD rapport. Hetgeen is geschreven in onderdeel 3.3.2. sluit niet aan bij het feit dat de correcties te maken zouden hebben met vluchtfacturen. Dat heeft de Hoge Raad ook in zijn eerste verwijzingsarrest geoordeeld. Ik mis ook nu het concrete verhaal en de grondslag van de correcties. In het kader van de omkering van de bewijslast moet er, naast een relatieve en absoluut aanzienlijk verschil ten opzichte van de aangifte, ook bewustzijn bij belanghebbende zijn geweest. Ik denk dat het verdedigbaar is dat mijn cliënt dacht dat hij ging aflossen aan [C] en dat hij voldeed aan zijn verplichtingen uit de VSO.
Het bewustzijn voor het niet doen van de vereiste aangifte ontbreekt derhalve.
(…)
De inspecteur verklaart – zakelijk weergegeven – in tweede termijn en mede op vragen van het Hof het volgende:

Ik begin bij punt 6 van de pleitnota van de gemachtigde van belanghebbenden en ik citeer:
“Belanghebbende bestrijdt dat de lening [B] voor een te laag bedrag is overgedragen. In het bijzonder bestrijdt belanghebbende dat een versnelde aflossing was te voorzien.” Als dat al zo is dan baat dit belanghebbende niet, dan wordt immers de waarde van de vordering alleen maar hoger, want de termijn is dan langer en over deze termijn zou rente worden ontvangen. De lening [B] was voor 12 jaar voorzien, maar heeft maar 4 jaar uitgestaan. Bij die termijn van 4 jaar is bij de correctie aangesloten.

Dan mijn reactie ten aanzien van punt 7 van de pleitnota. Dat er geen rente is betaald over de schuld betekent dat er een uitdeling is geweest. Vervolgens staat in de pleitnota dat de gelden op een rekening in Luxemburg niet de gelden kunnen zijn die via [plaats x] naar Zwitserland zijn gegaan. Maar dat is voor 2000 en 2001 wel degelijk mogelijk.

Verder nog over de VSO. Wij achten ons niet gebonden aan de VSO die is gesloten naar aanleiding van het eerste onderzoek omdat indien wij toen hadden geweten dat [ [A] ] een rekening in Luxemburg had wij nooit die VSO hadden gesloten.
Wij zijn dus niet juist geïnformeerd en in zoverre zijn wij niet gebonden aan de VSO.

(…)

[A] verklaart – zakelijk weergegeven – het volgende:

Om te beginnen wil ik mij excuseren dat ik niet eerder ben verschenen. Ik ben niet eerder verschenen vanwege de stress die dat oplevert, maar ik besef mij dat ik beter had kunnen verschijnen en eventuele vragen had kunnen beantwoorden.

Wat mij in het algemeen stoort is de houding van de Belastingdienst. De Belastingdienst stelt dat ik in het buitenland helemaal geen kosten heb gemaakt. Iedereen begrijpt dat bij dit soort operaties vooral in Latijns Amerika geldt: “
if you pay peanuts, you get monkeys ”. Het kost geld. De concurrentie heeft de bestemming laten vallen omdat het onmogelijk was om een en ander uit te voeren binnen hun budgetten. Wij voerden de operaties uit met een agent ter plaatsen. Als wij die niet hadden gehad dan waren wij geëindigd zoals bijvoorbeeld [xxx 2] . Ik begrijp niet hoe de Belastingdienst kan stellen dat het allemaal niets heeft gekost.

Verder zegt de Belastingdienst dat is vastgesteld dat het geld niet bij [C] terecht is gekomen, maar dan vraag ik mij af hoe is dat vastgesteld. Ik wil daar dan wel bewijs van zien. Waarom vraagt niemand “mag ik even zien waar dat is vastgesteld?” en waarom vraagt niemand mij hoe ik die operaties dan wel heb betaald?

Het grote probleem bij de Belastingdienst schijnt kennelijk te zijn dat de betalingen vanuit de [rekening bank x] [plaats x] naar een rekening van [C] in Zwitserland zijn gegaan, maar toen mij in 2006 het eerste signaal bereikte dat deze betalingen door de Belastingdienst werden gezien als “valselijk” heb ik deze betalingen onmiddellijk aangepast. Wij zijn toen rechtstreeks gaan betalen aan [plaats y] . De betalingen vanaf 2006 zouden dus niet “valselijk” moeten zijn.”

3. Geding na cassatie

De Hoge Raad heeft in zijn verwijzingsarrest – voor zover voor het geding na verwijzing van belang – het volgende overwogen:

“3.1 Belanghebbende heeft na cassatie en verwijzing van het geding tijdens het onderzoek ter zitting van het Hof gesteld dat de Inspecteur in strijd met artikel 8:42 Awb heeft gehandeld omdat hij heeft nagelaten alle op de zaak betrekking hebbende gespreksverslagen over het boekenonderzoek over te leggen. Het Hof heeft geoordeeld dat deze stelling buiten beschouwing moet worden gelaten. Aan dit oordeel heeft het Hof ten grondslag gelegd dat i) belanghebbende pas na cassatie en verwijzing heeft gesteld dat de Inspecteur ten aanzien van het boekenonderzoek niet heeft voldaan aan artikel 8:42 Awb, ii) de behandeling van deze stelling een onderzoek van feitelijke aard vergt, waarvoor de verwijzingsopdracht geen ruimte biedt, en iii) hier zich niet het geval voordoet waarin de aanleiding tot het aanvoeren van een nieuwe stelling pas door of na het verwijzingsarrest is ontstaan.

3.2

Middel I is gericht tegen de hiervoor in 3.1 weergegeven oordelen.

3.3

De inspecteur is gehouden de uit artikel 8:42 Awb voortvloeiende verplichtingen na te komen, ook in de fase na cassatie en verwijzing. Indien de belanghebbende voldoende gemotiveerd heeft gesteld dat een bepaald stuk van enig belang kan zijn (geweest) voor de besluitvorming in zijn zaak en daarom door het bestuursorgaan moet worden overgelegd, dient ook in die fase aan dat verzoek te worden tegemoetgekomen mits het bestaan van dat stuk aannemelijk is. Dit is slechts anders in gevallen van gerechtvaardigde weigering op grond van artikel 8:29 Awb en in uitzonderingsgevallen als misbruik van procesrecht.

3.4

De hiervoor in 3.1 weergegeven oordelen van het Hof geven blijk van een onjuiste rechtsopvatting of zijn niet voldoende gemotiveerd.
Indien in die oordelen ligt besloten het oordeel van het Hof dat als regel na cassatie en verwijzing niet voor het eerst kan worden geklaagd over niet-naleving van artikel 8:42 Awb, geeft dat oordeel, gelet op hetgeen hiervoor in 3.3 is overwogen, blijk van een onjuiste rechtsopvatting. Indien overlegging van een bepaald stuk van belang kan zijn voor de beslechting van een geschilpunt waarover de rechter na verwijzing moet oordelen, staat aan de behandeling van een dergelijke, pas na cassatie en verwijzing aangevoerde stelling niet in de weg dat behandeling van deze stelling een onderzoek van feitelijke aard vergt.
Indien het Hof is uitgegaan van de juiste rechtsopvatting, behoefde het oordeel dat de verwijzingsopdracht geen ruimte biedt voor de behandeling van deze stelling, nadere motivering.
De verwijzingsopdracht hield namelijk in dat het verwijzingshof zich opnieuw buigt over de vraag of de voor het jaar 2004 opgelegde aanslag in de vennootschapsbelasting terecht is opgelegd en zo ja, of deze aanslag niet te hoog is vastgesteld; de stelling van belanghebbende hield in dat de door haar vermelde stukken van belang kunnen zijn geweest voor het besluit tot het opleggen van die aanslag.
Indien in de hiervoor in 3.1 weergegeven oordelen ligt besloten het oordeel dat zich een hiervoor in 3.3, laatste volzin, bedoeld uitzonderingsgeval voordoet, is ook dat oordeel niet toereikend gemotiveerd, aangezien uit de overwegingen van het Hof niet valt af te leiden waarom het een dergelijk uitzonderingsgeval heeft aangenomen.

3.5

Middel II kan niet tot cassatie leiden. De Hoge Raad hoeft niet te motiveren waarom hij tot dit oordeel is gekomen. Bij de beoordeling van dit middel is het namelijk niet nodig om antwoord te geven op vragen die van belang zijn voor de eenheid of de ontwikkeling van het recht (zie artikel 81, lid 1, van de Wet op de rechterlijke organisatie).

3.6

Gelet op hetgeen hiervoor in 3.4 is overwogen, kan de uitspraak van het Hof niet in stand blijven. Middel III behoeft geen behandeling. Verwijzing moet volgen voor een hernieuwde beoordeling van de aanslag in de vennootschapsbelasting voor het jaar 2004, waarbij in de eerste plaats moet worden onderzocht of voor dat jaar de vereiste aangifte is gedaan.”

4. Geschil na verwijzing

In geschil is of de onderhavige aanslag terecht en tot het juiste bedrag is opgelegd. Meer in het bijzonder ligt voor de vraag of de inspecteur de op de zaak betrekking hebbende stukken in de zin van artikel 8:42 Awb heeft overgelegd, en zo ja, of op basis van die stukken kan worden geconcludeerd dat belanghebbende in 2004 niet de vereiste aangifte heeft gedaan.

5. Beoordeling van het geschil

De op de zaak betrekking hebbende stukken ex artikel 8:42 Awb

5.1.

Belanghebbende heeft in haar conclusie na het verwijzingsarrest allereerst betoogd dat zij haar stelling handhaaft dat de inspecteur niet heeft voldaan aan de op hem rustende verplichting van artikel 8:42 Awb om alle op de zaak betrekking hebbende in te brengen. Belanghebbende heeft voorts betoogd af te wachten of en in hoeverre de inspecteur de ontbrekende stukken bij diens conclusie zal voegen. Pas nadat duidelijk is geworden wat de omvang van het dossier is, is het aan belanghebbende om nader conclusies te nemen, aldus belanghebbende. Ter zitting van het Hof heeft belanghebbende aanvullend betoogd dat er bij de Belastingdienst in ieder geval vier ordners zouden moeten liggen waarin, zo veronderstelt zij op grond van het proces-verbaal van de zitting bij de rechtbank Gelderland (1.3), informatie over het bij belanghebbende in eerdere jaren uitgevoerde boekenonderzoek is opgenomen.

5.2.1.

De inspecteur heeft in zijn conclusie na het verwijzingsarrest de bevindingen opgenomen van een onderzoek dat bij de Belastingdienst is verricht naar op de zaak betrekking hebbende stukken in deze zaak en in de zaak [A] (zie 2.10). Op grond van de bevindingen van dit onderzoek meent de inspecteur dat in deze zaak en in de zaak [A] alle op de zaak betrekking hebbende stukken zijn overgelegd en dat is voldaan aan artikel 8:42 Awb.

5.2.2.

Ter zake van de door belanghebbende gestelde ‘vier ordners’ heeft de inspecteur desgevraagd ter zitting van het Hof verklaard dat hij er van uitgaat dat het ordners zijn van het strafdossier. Het zou dan (onder meer) gaan om ordners met het overzicht proces-verbaal van de FIOD, inclusief bijlagen. Het strafdossier heeft de Belastingdienst aanvankelijk niet overgelegd, maar wel in een later stadium op verzoek van Hof Arnhem-Leeuwarden.
De informatie die zich in de ordners bevindt is overgelegd op een usb-stick, aldus nog steeds de inspecteur.

5.3.

Het Hof hecht geloof aan de door de inspecteur afgelegde verklaring inhoudende dat (i) na (nader) onderzoek bij de Belastingdienst is geconstateerd dat geen stukken zijn achtergehouden in deze zaak en in de zaak [A] , dat de op de zaak betrekking hebbende stukken reeds zijn overgelegd en dat hieraan in deze procedure niets kan worden toegevoegd, alsmede (ii) dat het door belanghebbende ter zitting van het Hof gestelde ontbreken van ‘vier ordners’, ordners betreft van het strafdossier en die in een eerdere fase van de rechtsstrijd op verzoek van het Hof Arnhem-Leeuwarden zijn overgelegd, in de vorm van een usb-stick; het Hof verwijst naar hetgeen hierover onder 1.6 en 2.4 is vermeld in de uitspraak van het Hof Arnhem-Leeuwarden inzake belanghebbende en naar de verklaring van de inspecteur onder 2.11 (slot). Het Hof heeft, mede bezien in het licht van hetgeen belanghebbende in dezen heeft aangevoerd, geen reden om aan die verklaringen te twijfelen. Dat ordners uit het FIOD-dossier door middel van een usb-stick tot de gedingstukken zijn gaan behoren is overigens door partijen ter zitting van het Hof bevestigd.

5.4.

Hetgeen hiervoor onder 5.3 is overwogen brengt mee dat de inspecteur heeft voldaan aan de uit artikel 8:42, lid 1, van de Awb voortvloeiende verplichting. Die verplichting gaat immers in het algemeen niet zo ver dat de inspecteur gehouden is stukken in te brengen als die stukken hem niet ter beschikking hebben gestaan. Het Hof zal de zaak hierna inhoudelijk beoordelen aan de hand van de stukken die partijen in eerdere fasen van het geding, dat wil zeggen tot en met de procedure voor het Gerechtshof ’s Hertogenbosch hebben ingebracht.

De vereiste aangifte

5.5.

Op grond van artikel 27e van de Algemene wet inzake rijksbelastingen (hierna: AWR) in verbinding met artikel 27h van de AWR wordt het hoger beroep ongegrond verklaard, indien belanghebbende de vereiste aangifte niet heeft gedaan, tenzij is gebleken dat en in hoeverre de uitspraak op bezwaar onjuist is. Voor de vennootschapsbelasting geldt dat bij inhoudelijke gebreken in een aangifte slechts dan kan worden aangenomen dat de vereiste aangifte niet is gedaan, indien de op basis van de gedane aangifte verschuldigde belasting, zowel relatief als absoluut, aanzienlijk lager is dan de werkelijk verschuldigde belasting.

Of dat het geval is, moet worden beoordeeld aan de hand van de normale regels van de stelplicht en bewijslast. De bewijslast dat de aangifte onjuist is, rust op de inspecteur. Inhoudelijke gebreken in de aangifte worden slechts in aanmerking genomen indien de belastingplichtige ten tijde van het doen van de aangifte wist of zich ervan bewust moest zijn dat daardoor een aanzienlijk bedrag aan belasting niet zou worden geheven (Hoge Raad 30 oktober 2009, nr. 07/10513, ECLI:NL:HR:2009:BH1083 en Hoge Raad 1 oktober 2010,

nr. 09/02151, ECLI:NL:HR:2010:BN8731).

5.6.

Voor het antwoord op de vraag of belanghebbende de vereiste aangifte heeft gedaan zal het Hof in de eerste plaats beoordelen of met het overmaken van een bedrag van € 1.815.121 naar een [rekening bank x] in [plaats x] op naam van [C] ( [rek. nr.] ) een schuld van belanghebbende aan [bedrijf A] is afgelost. Het Hof acht het aannemelijk dat de desbetreffende [rekening bank x] wordt beheerd door [A] en dat hij als enige bevoegd is om over deze bankrekening te beschikken; het Hof verwijst op dit punt in het bijzonder naar hetgeen hierover is vermeld onder 2.9 en 2.12 in de uitspraak van het Hof Arnhem-Leeuwarden ten aanzien van belanghebbende. Uit de stukken volgt dat het bedrag van € 1.815.121 na bijboeking op de [rekening bank x] is overgemaakt naar een bankrekening in Zwitserland. Naar het oordeel van het Hof rechtvaardigt de hiervoor vermelde gang van zaken het vermoeden dat de overmaking door belanghebbende van evenvermeld bedrag aan [A] , haar directeur/enig aandeelhouder, ten goede is gekomen. Het heeft op de weg van belanghebbende gelegen dit vermoeden te ontzenuwen en aannemelijk te maken dat, naar zij heeft gesteld, de overmaking heeft gefungeerd als aflossing van een schuld aan [bedrijf A] . Het Hof acht belanghebbende niet in dit bewijs geslaagd; zij heeft geen stukken overgelegd op grond waarvan kan worden geoordeeld dat het bedrag ten goede is gekomen aan [bedrijf A] . Het Hof acht gelet hierop niet aannemelijk dat sprake is van aflossing van een schuld aan [bedrijf A] . De verklaring van [C] als vermeld onder 2.13 in de uitspraak van het Hof Arnhem-Leeuwarden ten aanzien van belanghebbende acht het Hof onvoldoende als tegenbewijs en leidt op dit punt dan ook niet tot een ander oordeel.

5.7.

Het overwogene onder 5.6 betekent naar het oordeel van het Hof dat niet voldaan is aan de voorwaarde van aftrek van voormelde betaling als vermeld in de in 2002 gesloten vaststellingsovereenkomst (zie onder 2.4), zoals het Hof deze overeenkomst uitlegt. Die voorwaarde houdt immers in dat in het jaar van betaling (2004) aannemelijk zou behoren te zijn dat die betaling fungeert ter aflossing van een schuld aan [bedrijf A] . Veeleer is aannemelijk te achten, de stelling van de inspecteur dat belanghebbende genoemd bedrag door betaling daarvan op een bankrekening die wordt beheerd door [A] en waarvoor [A] gemachtigd is in de beschikkingsmacht van [A] heeft gebracht. Dat de overboeking naar een Zwitserse bankrekening in die situatie een wijziging heeft gebracht is niet aannemelijk gemaakt, nu het op de weg van belanghebbende heeft gelegen om over het in de aangifte als kosten in aftrek gebrachte bedrag van € 1.815.121 opheldering te verschaffen en deze met bewijsmiddelen te onderbouwen. Dit wordt niet anders door hetgeen namens belanghebbende en door [A] ter zitting van het Hof is verklaard (zie onder 2.11). Het bedrag van € 1.815.121 is daarom - gelet ook op hetgeen is vastgelegd in de vaststellingsovereenkomst - ten onrechte in aftrek gebracht. De aldus op grond van de aangifte verschuldigde belasting is zowel in absolute als in relatieve zin aanzienlijk lager dan de verschuldigde belasting.

Door in de aangifte uit te gaan van de aflossing van een schuld aan [bedrijf A] , terwijl in werkelijkheid sprake was van het voldoen van gelden aan [A] en daarmee van het enerzijds onttrekken van gelden aan belanghebbende en anderzijds het uitdelen van gelden aan haar directeur-grootaandeelhouder, is belanghebbende zich er bovendien van bewust geweest of had zij zich daarvan bewust kunnen en moeten zijn dat dat hierdoor een aanzienlijk bedrag aan belasting niet zou worden geheven.

5.8.

Gelet op het voorgaande heeft de inspecteur aannemelijk gemaakt dat belanghebbende niet de vereiste aangifte heeft gedaan als bedoeld in artikel 27e van de AWR, zodat de bewijslast moet worden omgekeerd en verzwaard. De omstandigheid dat sprake is van omkering en verzwaring van de bewijslast, laat onverlet dat de inspecteur bij het vaststellen van de belastingaanslag dan wel bij het doen van uitspraak op bezwaar niet naar willekeur mag handelen. Er moet sprake zijn van een redelijke schatting.

5.9.

In aanmerking genomen hetgeen hiervoor onder 5.6 en 5.7 is overwogen, heeft de inspecteur terecht het bedrag van € 1.815.121 in de heffing betrokken. Voor de correctie in verband met de privé-uitgaven van [A] en de door [A] ingediende declaraties geldt dat op belanghebbende reeds de last rust te bewijzen dat en zo ja, tot welk bedrag deze kosten zijn gemaakt. De inspecteur heeft deze kosten, waarvoor (volledig) bewijs ontbreekt, in redelijkheid op 50% van het geclaimde bedrag kunnen stellen. De bewijslast dat sprake is van een schuld [xxxx] [bedrijf C] en dat kosten zijn gemaakt in verband met de aanschaf van promotiemateriaal rust eveneens op belanghebbende. De inspecteur heeft de bedragen van respectievelijk € 47.941 en € 42.050 bij het ontbreken van dit bewijs terecht in de heffing betrokken. Vaststaat dat cheques van belanghebbende van € 53.579 door [A] zijn geïnd. De inspecteur heeft dit bedrag terecht bij belanghebbende in aanmerking genomen.
Ook overigens acht het Hof de door de inspecteur aangebrachte correcties redelijk.
De aanslag berust gelet op het voorgaande op een redelijke schatting.

5.10.

Op belanghebbende rust de last te doen blijken dat en in hoeverre de uitspraken op bezwaar onjuist zijn. Met hetgeen hij heeft aangevoerd is belanghebbende naar het oordeel van het Hof niet in die bewijslast geslaagd. Het hoger beroep moet ongegrond worden verklaard.

Immateriële schadevergoeding

5.11.

Indien de Hoge Raad de uitspraak van een Gerechtshof (gedeeltelijk) vernietigt en het geding verwijst naar een ander Gerechtshof heeft als uitgangspunt te gelden dat de verwijzingsrechter uitspraak doet binnen een jaar na het arrest van de Hoge Raad.

5.12.

De Hoge Raad heeft op 23 oktober 2020 de onder 1.7 bedoelde uitspraak van Gerechtshof ’s Hertogenbosch gedeeltelijk vernietigd en de zaak verwezen naar dit Hof.
De onderhavige uitspraak wordt gedaan op 4 januari 2022, zodat meer dan een jaar is verstreken na het arrest van de Hoge Raad. Omdat genoemde termijn van een jaar is verstreken na afloop van de termijn van zes weken voor het doen van uitspraak, dient ambtshalve te worden beoordeeld of belanghebbende in aanmerking komt voor vergoeding van immateriële schade.

5.13.

Naar het oordeel van het Hof heeft de complexiteit en bewerkelijkheid van de onderhavige zaken een verlenging van de voor de vergoeding van immateriële schade in aanmerking te nemen redelijke termijn met drie maanden tot gevolg. Voorts heeft te gelden dat de coronapandemie een uitzonderlijke en onvoorzienbare situatie is die reden geeft een langere redelijke termijn dan een jaar te hanteren. Hierbij is van belang dat de coronapandemie heeft geleid tot een verstoring van de belastingrechtspraak die ook thans nog doorwerkt. Reeds geplande zittingen moesten worden geannuleerd. Na hervatting van de werkzaamheden dienden de op deze zittingen geplande zaken opnieuw te worden ingepland. Dit heeft geleid tot een verschuiving van alle overige aanhangige zaken. De redelijke termijn wordt daarom met vier maanden verlengd. Daarbij is rekening gehouden met de periode waarin de gerechtsgebouwen gesloten waren, alsmede een termijn van twee maanden voor het opnieuw inplannen van verdaagde zittingen.

5.14.

Met inachtneming van de voormelde verlenging is in dit geval geen sprake van een overschrijding van de redelijke termijn, zodat voor vergoeding van immateriële schade geen aanleiding bestaat.

Slotsom

5.15.

De slotsom is dat het hoger beroep ongegrond is en de uitspraak van de rechtbank dient te worden bevestigd.

6. Kosten

Het Hof ziet geen aanleiding voor een veroordeling in de (proces)kosten.

7. Beslissing

Het Hof bevestigt de uitspraak van de rechtbank.

De uitspraak is gedaan door mrs. E.A.G. van der Ouderaa, voorzitter, M.J. Leijdekker en C.J. Hummel, leden van de belastingkamer, in tegenwoordigheid van mr. A.F.J.S. Molleman als griffier. De beslissing is op 4 januari 2022 in het openbaar uitgesproken.

Tegen deze uitspraak kunnen beide partijen binnen zes weken na de verzenddatum beroep in cassatie instellen bij
de Hoge Raad der Nederlanden via het webportaal van de Hoge Raad www.hogeraad.nl.

Bepaalde personen die niet worden vertegenwoordigd door een gemachtigde die beroepsmatig rechtsbijstand verleent, mogen per post beroep in cassatie instellen. Dit zijn natuurlijke personen en verenigingen waarvan de statuten niet zijn opgenomen in een notariële akte. Als zij geen gebruik willen maken van digitaal procederen kunnen deze personen het beroepschrift in cassatie sturen aan
de Hoge Raad der Nederlanden (belastingkamer), postbus 20303, 2500 EH Den Haag . Alle andere personen en gemachtigden die beroepsmatig rechtsbijstand verlenen, zijn in beginsel verplicht digitaal te procederen (zie www.hogeraad.nl).

Bij het instellen van beroep in cassatie moet het volgende in acht worden genomen:

1. bij het beroepschrift wordt een afschrift van deze uitspraak gevoegd;

2 - ( alleen bij procederen op papier) het beroepschrift moet ondertekend zijn;

3 - het beroepschrift moet ten minste het volgende vermelden:

a. de naam en het adres van de indiener;

b. de dagtekening;

c. een omschrijving van de uitspraak waartegen het beroep in cassatie is gericht;

d. de gronden van het beroep in cassatie.

Voor het instellen van beroep in cassatie is griffierecht verschuldigd. Na het instellen van beroep in cassatie ontvangt de indiener een nota griffierecht van de griffier van de Hoge Raad. In het cassatieberoepschrift kan de Hoge Raad verzocht worden om de wederpartij te veroordelen in de proceskosten.

Toelichting rechtsmiddelverwijzing

Per 15 april 2020 is digitaal procederen bij de Hoge Raad opengesteld. Niet-natuurlijke personen (daaronder begrepen publiekrechtelijke lichamen) en professionele gemachtigden zijn verplicht digitaal te procederen.
Wie niet verplicht is om digitaal te procederen, kan op vrijwillige basis digitaal procederen. Hieronder leest u hoe een cassatieberoepschrift wordt ingediend.

Digitaal procederen

Het webportaal van de Hoge Raad is toegankelijk via “Login Mijn Zaak Hoge Raad” op
www.hogeraad.nl . Informatie over de inlogmiddelen vindt u op
www.hogeraad.nl .

Niet in Nederland wonende of gevestigde partijen of professionele gemachtigden hebben in beginsel geen geschikt inlogmiddel en kunnen daarom niet inloggen in het webportaal. Zij kunnen zo lang zij niet over een geschikt inlogmiddel kunnen beschikken, per post procederen.

Per post procederen Alleen bepaalde personen mogen beroep in cassatie instellen per post in plaats van via het webportaal. Zij mogen dit bovendien alleen als zij zonder een professionele gemachtigde procederen. Het gaat om natuurlijke personen die geen ondernemer zijn en verenigingen waarvan de statuten niet zijn opgenomen in een notariële akte.

Een professionele gemachtigde moet altijd digitaal procederen, ongeacht voor wie de gemachtigde optreedt. Degene die op papier mag procederen en dat ook wil, kan het beroepschrift in cassatie sturen aan
de Hoge Raad der Nederlanden (belastingkamer), postbus 20303, 2500 EH Den Haag.