ECLI:NL:GHAMS:2021:4096

Uitspraak

GERECHTSHOF AMSTERDAM

kenmerken 20/0136 en 20/00137

2 december 2021

uitspraak van de tweede meervoudige belastingkamer

op het hoger beroep van

Stichting [X], gevestigd te [Z] , belanghebbende,

gemachtigde: mr. M.C. Schrauwen (Deloitte te Amsterdam)

tegen de uitspraak van 15 januari 2020 in de zaken met kenmerken HAA 16/2663 en HAA 16/2664 van de rechtbank Noord-Holland (hierna: de rechtbank) in het geding tussen

belanghebbende

de inspecteur van de Belastingdienst, de inspecteur.

1.Ontstaan en loop van het geding

1.1.

Belanghebbende heeft bezwaar gemaakt tegen de voldoening op aangifte van omzetbelasting over het vierde kwartaal van 2013 (€ 388.495) en over het eerste kwartaal van 2014 (€ 336.294).

1.2.

De inspecteur heeft bij uitspraak van 25 maart 2016 het bezwaar afgewezen. Belanghebbende heeft daartegen beroep bij de rechtbank ingesteld.

1.3.

De rechtbank heeft bij uitspraak van 15 januari 2020 het beroep ongegrond verklaard.

1.4.

Belanghebbende heeft tegen de uitspraak van de rechtbank op 25 februari 2020 hoger beroep bij het Hof ingesteld en dat bij brief van 26 januari 2021 aangevuld. De inspecteur heeft een verweerschrift ingediend.

1.5.

Belanghebbende heeft bij brief van 21 oktober 2021 een nader stuk ingediend.

1.6.

Partijen hebben voor de zitting een pleitnota ingediend.

1.7.

Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 9 november 2021. Van het verhandelde ter zitting is een proces-verbaal opgemaakt dat met deze uitspraak wordt meegezonden

2.Feiten

2.1.

De rechtbank heeft in haar uitspraak de volgende feiten vastgesteld (belanghebbende en de inspecteur zijn aangeduid als ‘eiseres’ en ‘verweerder’):

“1. Eiseres is ondernemer voor de omzetbelasting en is een ondernemingspensioenfonds van [X] ( [X] ). Haar hoofdactiviteit is het verzekeren van de oudedagsvoorziening van (voormalige) werknemers van [X] . Volgens haar statuten stelt zij zich ten doel middelen bijeenbrengen voor het verlenen of doen verlenen van pensioenen aan werknemers of voormalige werknemers en aan hun nagelaten betrekkingen, een en ander overeenkomstig de bepalingen van de statuten en de reglementen van het fonds.

2. Eiseres belegt in verschillende soorten beleggingen (aandelen, obligaties, indirect vastgoed). Daarnaast voert zij onder meer een aantal collectieve pensioenregelingen uit. Dit zijn zogenoemde middelloonregelingen. Het pensioen wordt opgebouwd over het gemiddelde salaris gedurende de diensttijd. Er is een ouderdomspensioen, een partnerpensioen en een wezenpensioen. De totale premie (werkgevers- en werknemersbijdrage) is gemaximaliseerd op 20 percent van de loonsom. De hoogte van de pensioenpremie is gebaseerd op een CAO welke van toepassing is op alle werknemers.

3. Eiseres neemt prestaties af van een aantal in andere EU-landen gevestigde dienstverleners. Het betreft zogenoemd fiduciair beheer, vermogensbeheer en overige dienstverlening.

4. [A] GmbH ( [A] ) verricht het fiduciaire beheer, tegen een vergoeding die bestaat uit een vast en een variabel deel. Ter zake hebben [A] en eiseres een Risk Advisory And Investment Management Agreement gesloten.

5. Acht dienstverleners verrichten het vermogensbeheer. Dit zijn [namen dienstverleners] . Zij beleggen een deel van het vermogen van eiseres overeenkomstig haar beleggingsrichtlijnen en zij zijn gemachtigd door eiseres om beheerswerkzaamheden te verrichten. Periodiek verstrekken zij rapportages aan [A] .

6. De overige dienstverlening betreft informatieverstrekking over financiële markten en verantwoord beleggen, strategisch beleggingsadvies en indirect vastgoed beleggingsadvies. De dienstverrichters zijn [namen dienstverrichters] en [B] .

7. Eiseres heeft overeenkomstig artikel 12, tweede lid, van de Wet op de omzetbelasting 1968 (Wet OB) over de tijdvakken in geschil de vergoedingen ter zake van de in 3 genoemde diensten in haar aangiften verwerkt en de daarover verschuldigde omzetbelasting (de verlegde btw) op aangifte aangegeven en voldaan. De verlegde btw heeft zij gedeeltelijk als voorbelasting in aftrek gebracht. Over het vierde kwartaal van 2013 heeft eiseres als verlegde btw € 602.948 aangegeven en daarvan 24,15 percent, zijnde € 145.612, als voorbelasting in aftrek gebracht. Over het eerste kwartaal van 2014 heeft eiseres als verlegde btw € 468.267 aangegeven en daarvan 24,15 percent, zijnde € 113.086, als voorbelasting in aftrek gebracht.

8. Tegen de twee in geschil zijnde voldoeningen is bezwaar gemaakt. Bij brieven van 16 februari 2015 heeft verweerder aan de toenmalige gemachtigde van eiseres geschreven dat die bezwaren worden afgewezen en dat de formele uitspraken op bezwaar nog zullen worden toegezonden. Bij brieven van 25 maart 2016 schrijft verweerder dat de formele beschikkingen ten aanzien van onder meer de voldoeningen over de thans in geschil zijnde perioden niet op voorgeschreven wijze zijn bekendgemaakt. Met dezelfde dagtekening zijn aan de gemachtigde van eiseres brieven toegezonden met daarop ‘kennisgeving uitspraak op bezwaar’ betreffende onder meer deze kwartalen.”

2.2.

Nu de hiervoor vermelde feiten door partijen op zichzelf niet zijn bestreden, zal ook het Hof daarvan uitgaan. Het Hof vult de feiten als volgt aan.

2.3.

Partijen zijn ter zitting overeengekomen dat de diensten verricht door [B] ( [B] ) uit de volgende elementen bestaat:

1. beoordeling van de kwaliteit en waardering van de bestaande portefeuille;

2. advisering inzake huidige exposure portefeuille en toekomstige target portefeuille;

3. begeleiding bij de herverdelingen en herstructureringen van de portefeuille;

4. selectie van nieuwe vermogensbeheerders;

5. het monitoren, beoordelen en meten van de performance van de portefeuilles en bijbehorende rapportage;

6. beoordeling van de portefeuillerichtlijnen.

2.4.

Partijen zijn ter zitting bij het Hof overeengekomen dat de diensten verricht door [A] GmbH ( [A] ) qua aard gelijk zijn aan die van [B] .

3.Geschil in hoger beroep

3.1.

Het geschil spitst zich in hoger beroep toe op de volgende vragen:

1. vallen de diensten van de buitenlandse toeleveranciers onder de vrijstelling zoals genoemd in art. 11 lid 1 onderdeel Pro i ten derde Wet OB (beheer van ter collectieve belegging bijeengebracht vermogen)?;

2. vallen de diensten van [A] en [B] (de fiduciair beheerders) onder de vrijstelling zoals genoemd art. 11 lid 1 onderdeel Pro i ten tweede Wet OB (handelingen, bemiddeling daaronder begrepen, inzake effecten)?;

3. kan belanghebbende met succes een beroep doen op de regeling die is getroffen tussen de Nederlandse vereniging van banken (NVB) en de Belastingdienst over de behandeling van
all-in feesvoor vermogensadviesdiensten die bestaan uit beleggingsdiensten ten behoeve van particuliere beleggers?

3.2.

In hoger beroep heeft belanghebbende zijn beroep op art. 11 lid 1 onderdeel Pro k Wet OB ingetrokken en betwist de inspecteur niet langer dat de ingekochte diensten van buitenlandse toeleveranciers, waaronder verleend door de buitenlandse fiduciair beheerders ( [B] en [A] ), allemaal kwalificeren als ‘beheer’ in die zin van art. 11 lid 1 onderdeel Pro i ten derde Wet OB. Verder is niet langer in geschil dat de diensten van [B] enkel betrekking hebben op effecten en waardepapieren (en niet ook op ander vermogen, zoals eerder aangevoerd door de inspecteur).

3.3.

Partijen doen hun standpunten steunen op de gronden welke door hen zijn aangevoerd in de van hen afkomstige stukken. Voor hetgeen zij daaraan ter zitting hebben toegevoegd wordt verwezen naar het van het verhandelde ter zitting opgemaakte proces-verbaal.

4.Het oordeel van de rechtbank

De rechtbank heeft als volgt overwogen en beslist:

“
Juridisch kader

14. Artikel 11, eerste lid, van de Wet OB luidt, voor zover van belang, als volgt:

“Onder bij algemene maatregel van bestuur vast te stellen voorwaarden zijn van de belasting vrijgesteld:

(…)

i. de volgende leveringen en diensten:

(…)

2° de handelingen, bemiddeling daaronder begrepen doch uitgezonderd bewaring en beheer, inzake effecten en andere waardepapieren met uitzondering van documenten welke goederen vertegenwoordigen;

3° het beheer van door beleggingsfondsen en beleggingsmaatschappijen ter collectieve belegging bijeengebrachte vermogens;

(…)

k. handelingen ter zake van verzekering en herverzekering met inbegrip van daarmee samenhangende diensten, verricht door assurantiemakelaars en verzekeringstussenpersonen;”

15. Voornoemde bepalingen uit de Wet OB dienen in overeenstemming met de daarop betrekking hebbende delen van artikel 135 van Pro de Btw-richtlijn te worden uitgelegd. Dit artikel, voor zover van belang, luidt als volgt:

“1. De lidstaten verlenen vrijstelling voor de volgende handelingen:

a. a) handelingen ter zake van verzekering en herverzekering met inbegrip van daarmee samenhangende diensten, verricht door assurantiemakelaars en verzekeringstussenpersonen;

(…)

f) handelingen, bemiddeling daaronder begrepen, uitgezonderd bewaring en beheer, inzake aandelen, deelnemingen in vennootschappen of verenigingen, obligaties en andere waardepapieren, met uitzondering van documenten die goederen vertegenwoordigen en van de in artikel 16, lid 2, bedoelde rechten of effecten;

g) het beheer van gemeenschappelijke beleggingsfondsen, zoals omschreven door de lidstaten;”

16. Naar vaste jurisprudentie rust de bewijslast ter zake van de toepassing van de vrijstellingen voor de omzetbelasting op degene die zich daarop beroept. Verder dienen deze vrijstellingen, als uitzonderingen op de hoofdregel, strikt te worden uitgelegd.

Vrijstelling voor beheer van ter collectieve belegging bijeengebrachte vermogens

17. Eiseres stelt dat het beleggingsrisico voor wat betreft de resultaten van eiseres door de pensioendeelnemers wordt gedragen. In dit verband doet zij een beroep op diverse arresten van het Hof van Justitie van de Europese Unie (HvJ EU) en de conclusie van Advocaat-Generaal Ettema van 23 februari 2016, ECLI:NL:PHR:2016:91. De geldende pensioenregelingen zijn geen ‘defined benefit’ of ‘defined contribution’ regelingen. De pensioenuitkeringen zijn afhankelijk van de beleggingsresultaten. Indexatie wordt gefinancierd uit toekomstige premies en overrendementen, zonder dat er een reservering voor indexatie plaatsvindt. Door de daling van de rentestand zijn de pensioenverplichtingen van eiseres sterk toegenomen in waarde. De beleggingsopbrengsten zijn daarvoor niet toereikend gebleken, zodat sprake is van een dekkingstekort. De werkgever heeft verklaard dat hij geen directe financiële bijdrage voor het herstel zal aanleveren en hij kan daartoe ook niet worden verplicht. Sinds 2008 worden de pensioenen niet meer geïndexeerd. Ook is de pensioenopbouw van actieve werknemers omlaag gegaan door de ontoereikende dekkingsgraad. Anders dan in de zaken waarover de Hoge Raad en de rechtbank zich al hebben uitgelaten, is dus het negatieve risico voor de deelnemers in eiseres al veel prominenter naar voren gekomen. Er is nog niet overgegaan tot het daadwerkelijk korten op de pensioenen, alleen omdat de Minister van Sociale Zaken de pensioenfondsen meer tijd heeft gegeven. Dit alles leidt tot de conclusie dat de pensioendeelnemers het beleggingsrisico lopen. En dus wordt in concurrentie getreden met een instelling voor collectieve beleggingen (icbe). Verder zijn alle door eiseres afgenomen diensten zoals genoemd in 3 beheersdiensten, aldus eiseres.

18. Verweerder stelt dat de hoogte van het pensioen voor oud-werknemers van [X] afhankelijk is van het salaris en het aantal dienstjaren, en dus niet van de betaalde premies en het rendement op de beleggingen. De pensioenregeling is vergelijkbaar met een ‘defined benefit’ regeling. De positieve beleggingsresultaten in de jaren 2009 tot en met 2012 hebben ook niet tot hogere pensioenen geleid. Het risico is een afgeleid risico en daarmee te indirect. Dit betekent dat het geen gemeenschappelijk beleggingsfonds is en ook niet dermate vergelijkbaar daarmee is dat daarmee in concurrentie wordt getreden. Verder vormt de overige dienstverlening geen beheer. Ze zijn niet kenmerkend en essentieel voor het beheer van een collectief bijeengebracht vermogen, aldus verweerder.

19. Naar vaste rechtspraak van het HvJ EU moeten de lidstaten bij de selectie van de instellingen die zij als gemeenschappelijke beleggingsfondsen aanmerken de door de Uniewetgever voor de vrijstelling gebruikte bewoordingen eerbiedigen en moeten zij bij die selectie de doelstelling van de vrijstelling en het beginsel van fiscale neutraliteit in acht nemen (zie HvJ EU 9 december 2015, fiscale Eenheid X N.V. c.s., ECLI:EU:C:2015:801, punten 32 tot en met 34 en punten 36 en 37 en de aldaar aangehaalde rechtspraak). Icbe’s zijn volgens die rechtspraak in ieder geval gemeenschappelijke beleggingsfondsen. Bovendien moeten beleggingsfondsen die geen icbe’s zijn maar dezelfde kenmerken vertonen als deze instellingen en dus dezelfde handelingen verrichten, als gemeenschappelijke beleggingsfondsen worden aangemerkt, evenals beleggingsfondsen die op zijn minst zodanig vergelijkbaar zijn met deze instellingen dat zij ermee concurreren, mits ook deze fondsen aan bijzonder overheidstoezicht zijn onderworpen (zie het arrest X, punten 47 en 48 en de aldaar aangehaalde rechtspraak).

20. In dat verband heeft het HvJ EU geoordeeld dat sprake is van een gemeenschappelijk beleggingsfonds, wanneer personen rechten van deelneming in dat fonds hebben gekocht, het rendement van de aldus gedane belegging afhankelijk is van de resultaten van de beleggingen door de beheerders van het fonds in de periode waarin zij deze rechten van deelneming aanhielden, en de deelnemers winstgerechtigd zijn of het risico dragen dat verbonden is aan het beheer van het fonds. Volgens deze criteria kunnen naar het oordeel van het HvJ EU ook (bedrijfs)pensioenfondsen als gemeenschappelijk beleggingsfonds worden aangemerkt wanneer zij worden gefinancierd door de pensioenontvangers, het spaargeld wordt belegd volgens het beginsel van risicospreiding en het beleggingsrisico wordt gedragen door de leden van het pensioenfonds (zie HvJ EU 13 maart 2014, ATP PensionService A/S, ECLI:EU:C:2014:139, punten 51 en 59).

21. Niet in geschil is dat eiseres geen beleggingsfonds is in de zin van artikel 11, eerste lid, letter i, van de Wet OB, en ook geen icbe is. Gelet op de hiervoor aangehaalde arresten van het HvJ EU dient eiseres als pensioenfonds aan de volgende vier criteria te voldoen om desalniettemin op grond van artikel 11, eerste lid, letter i, ten derde, van de Wet OB te kunnen worden vrijgesteld van omzetbelasting: (1) eiseres wordt gefinancierd door de pensioenontvangers, (2) het spaargeld wordt belegd volgens het beginsel van risicospreiding (3) het beleggingsrisico wordt gedragen door de leden van het pensioenfonds en (4) eiseres is aan bijzonder overheidstoezicht onderworpen.

22. Niet in geschil is dat aan het eerste, tweede en vierde criterium is voldaan. De rechtbank komt dus toe aan de beoordeling van de vraag of aan het derde criterium is voldaan: wordt het beleggingsrisico gedragen door de leden van het pensioenfonds en is de doorwerking van het resultaat daarvan in de hoogte van hun (aanspraken op) pensioenuitkeringen van voldoende betekenis om deze gelijk te stellen met het risico dat deelnemers van een icbe dragen?

23. De hiervoor geformuleerde vraag beantwoordt de rechtbank ontkennend. Eiseres, op wie in deze de bewijslast rust, heeft zich beroepen op de negatieve risico’s, bestaande uit niet-indexatie en matiging van de pensioenaanspraken van nog niet gepensioneerde deelnemers. Deze risico’s zijn voor de deelnemers in het pensioenfonds daadwerkelijk geëffectueerd. Ook heeft zij gewezen op het positieve risico voor deelnemers bij relatief positieve beleggingsresultaten. Met verweerder acht de rechtbank deze risico’s onvoldoende, gelet op het arrest van de Hoge Raad van 9 december 2016, ECLI:NL:HR:2016:2786, overweging 2.3.3. De risico’s zijn geen andere dan op grond van de Pensioenwet kan worden gelopen door deelnemers van pensioenfondsen en waarmee in dat arrest rekening is gehouden. Dat deze risico’s, anders dan in reeds voorgelegde zaken, zich daadwerkelijk hebben geëffectueerd, maakt dit niet anders. Uit die omstandigheid blijkt dat het reële risico’s zijn, maar het wijzigt niet de indirecte aard van de risico’s. De hoogte van de aanspraken en de daarop volgende uitkeringen zijn primair gebaseerd op het aantal dienstjaren en het salaris, en niet op de resultaten van de beleggingen. Dat de werkgever, zoals eiseres heeft gesteld, niet (een deel van) het risico op zich neemt, maakt slechts dat het risico eerder wordt geëffectueerd en wijzigt ook de aard van het risico niet.

24. Uit het voorgaande volgt dat het risico dat de deelnemers dragen bij de beleggingen van eiseres en de doorwerking van het resultaat daarvan in de hoogte van hun (aanspraken op) pensioenuitkeringen, niet van voldoende betekenis is om dat gelijk te stellen met het risico dat deelnemers in een icbe dragen.

25. Het primaire standpunt van eiseres faalt. De vraag of de overige dienstverlening beheer betreft als bedoeld in de vrijstelling, behoeft geen beantwoording.

(…)

Vrijstelling voor bemiddeling inzake effecten

35. Eiseres stelt ten aanzien van het fiduciaire beheer dat sprake is van bemiddeling in effecten of andere waardepapieren. De activiteiten hebben tot gevolg dat een participatie in een beleggingsfonds wordt aangekocht of wordt belegd in effecten of andere waardepapieren. Het doel is het nodige te doen opdat eiseres met een vermogensbeheerder een contract sluit, zonder dat [A] een eigen belang heeft inzake de inhoud van het contract. Voor de vraag of sprake is van bemiddeling wordt een beroep gedaan op een tweetal arresten van het HvJ EU, de uitspraak van het Gerechtshof Arnhem van 11 april 2012, ECLI:NL:GHARN:2012:BW3414, antwoorden van het BTW-comité van 22 april 2015 vervat in Working Paper 849 en beleid van het Verenigd Koninkrijk. Eiseres verwijst ook naar punt 4 op bladzijde 3 van een brief van 11 april 2012 van verweerder aan het Verbond van Verzekeraars.

36. Verweerder stelt dat de activiteiten op het gebied van het fiduciaire beheer geen diensten zijn die leiden tot een wijziging in de rechtsbetrekking en financiële relaties tussen het pensioenfonds en de (toekomstige) houders van waardepapieren. De vermogensbeheerders en niet [A] gaan op zoek naar de (ver)kopers van effecten die passen in het beleggingsplan. [A] begeleidt, adviseert en controleert de vermogensbeheerders. Die diensten staan te ver verwijderd van de fase waarin de feitelijke wijziging in de rechtsbetrekking aangaande effecten plaatsvindt. Verder staat in de situatie waarop de brief aan het Verbond van Verzekeraars betrekking heeft, reeds vast dat sprake is van bemiddeling, aldus verweerder.

37. Naar vaste jurisprudentie wordt met de term bemiddeling in artikel 135, eerste lid, letter f, van de Btw-richtlijn gedoeld op een activiteit van een tussenpersoon die niet de plaats inneemt van een partij bij een contract betreffende een financieel product en wiens activiteit verschilt van de typisch contractuele prestaties die door de partijen bij zulke contracten worden verricht. Bemiddeling is een dienstverrichting ten behoeve van een contractspartij die door deze laatste als afzonderlijke tussenkomst wordt vergoed. Dit kan onder meer inhouden dat de contractspartij wordt gewezen op gelegenheden om dit contract te sluiten, dat voor hem contact met de wederpartij wordt gelegd, en dat in naam en voor rekening van de cliënt wordt onderhandeld over de details van de wederzijdse prestaties. De activiteit heeft tot doel het nodige te doen opdat twee partijen een contract sluiten, zonder dat de bemiddelaar een eigen belang heeft inzake de inhoud van het contract (vergelijk HvJ EU 21 juli 2007, Volker Ludwig, ECLI:EU:C:2007:369, overweging 23).

38. Voor het antwoord op de vraag of sprake is van bemiddeling inzake waardepapieren moet de aard van de activiteiten van [A] worden beoordeeld (HvJ EU van 5 juni 1997, Sparekassernes Datacenter, ECLI:EU:C:1997:278). Niet in geschil is dat het fiduciaire beheer activiteiten met betrekking tot waardepapieren betreft. De rechtbank stelt aan de hand van de standpunten van partijen, de in 4 vermelde overeenkomst en hetgeen partijen ter zitting hebben verklaard, vast dat het fiduciaire beheer door [A] naar zijn aard bestaat uit de volgende elementen: het verzamelen van informatie, het vaststellen van een beleggingsstrategie en daarop volgend een beleggingsplan, het rapporteren over de voorgestelde beleggingen en ‘performances’ van vermogensbeheerders, het overleggen met eiseres over uiteindelijke beleggingen, het in contract treden met vermogensbeheerders en namens eiseres met hen contracten sluiten en het monitoren en rapporteren over de beleggingen en ‘performances’. Eiseres heeft gesteld dat het fiduciaire beheer als geheel het karakter van bemiddeling in effecten kent. Gelet daarop, alsmede nu (kennelijk) sprake is van één vergoeding, gaat de rechtbank ervan uit dat de activiteiten één samengestelde, doch ondeelbare economische prestatie is. De elementen vormen dus niet meerdere prestaties waarvan elk op zich moet worden beoordeeld voor de omzetbelastingheffing.

39. Het voorgaande in acht nemend oordeelt de rechtbank dat geen sprake is van bemiddeling inzake waardepapieren. Weliswaar wijst [A] eiseres op gelegenheden om contracten met vermogensbeheerders te sluiten, legt [A] voor eiseres contact met hen en onderhandelt zij in naam en voor rekening van eiseres over de details van de contracten. De activiteiten kunnen in zoverre (wellicht) als bemiddeling worden aangemerkt. Maar gelet op het voorgaande bestaat de te beoordelen economische prestatie uit meer dan alleen die activiteiten. Gewezen wordt in het bijzonder op de vaststelling van een beleggingsstrategie en -plan, alsmede de monitoring en rapportering na het sluiten van de contracten met de vermogensbeheerders. Gesteld noch aannemelijk is dat het deel van de prestatie dat (wellicht) als bemiddeling kan worden aangemerkt, dusdanig overheersend is dat dit het fiscale lot van de prestatie bepaalt. Er is dus geen sprake van de (enkele) bemiddeling ten behoeve van eiseres.

40. Verder acht de rechtbank aannemelijk dat, gelet op het karakter van de dienstverlening door [A] en het doorlopen daarvan ook nadat de contracten met de vermogensbeheerders zijn gesloten, sprake is van een eigen belang van [A] . Aangezien [A] adviseert over de keuze van de vermogensbeheerders, is aannemelijk dat zij een zelfstandig belang heeft bij het zo optimaal mogelijk renderen van de beleggingen via de uiteindelijk gekozen vermogensbeheerders.

41. Eiseres’ beroep op de uitspraak van het Gerechtshof Arnhem van 11 april 2012 faalt. In die zaak was sprake van de verkoop van ‘leads’ aan kredietverstrekkers. Deze prestaties zijn van een geheel andere aard dan de onderhavige dienstverlening. Het beroep op Working Paper 849 faalt ook. Daarin betrof het de vraag of advisering over waardepapieren als bemiddeling kon worden aangemerkt. Dit was volgens het BTW-comité niet het geval als naast de advisering niet ook sprake was van betrokkenheid bij de onderhandeling over en het sluiten van de overeenkomst over de waardepapieren. Dit leidt niet tot de conclusie dat in het voorliggende geschil sprake is van bemiddeling reeds omdat de prestatie door [A] meer dan de enkele advisering omvat. Het beroep op Engels beleid is verder niet relevant in deze situatie. Ten slotte faalt ook het beroep op de brief van

11 april 2012 aan het Verbond van Verzekeraars. Weliswaar adviseert [A] , zoals eiseres heeft gesteld, ook met betrekking tot bestaande handelingen inzake waardepapieren. Dit alleen maakt echter naar het oordeel van de rechtbank niet dat de prestatie als geheel is vrijgesteld.

42. Ook het meer subsidiaire standpunt van eiseres faalt derhalve.

Vrijstelling van toepassing op 60 percent van de vergoeding

43. Eiseres beroept zich voor wat betreft het fiduciaire beheer op de goedkeuring betreffende ‘all-in fees’, zoals vastgelegd in de ledencirculaire van 18 maart 2009 van de Nederlandse Vereniging van Banken, en in samenhang daarmee op het gelijkheidsbeginsel. De vergoeding die door [A] in rekening wordt gebracht, ziet onder meer op het verlenen van mandaten, advisering, bewaarneming, beheer en uitvoeren van transacties, lossingen en inning van obligatierente/dividend. De goedkeuring ziet in de praktijk ook op institutionele beleggers. Daarom moet ook van de vergoeding 60 percent worden vrijgesteld, aldus eiseres.

44. Verweerder bestrijdt dat er een ruimere toepassing wordt gegeven aan de goedkeuring. Voorts stelt hij dat geen sprake is van gelijke gevallen. De goedkeuring ziet op vergoedingen in rekening gebracht aan particuliere beleggers. Er is sprake van individueel discretionair vermogensbeheer. Dit is belast conform het arrest van het HvJ EU van 19 juli 2012, Deutsche Bank A.G., ECLI:EU:C:2012:484. De goedkeuring is vervangen met ingang van 1 juli 2013 door de goedkeuring vervat in een brief van 3 juli 2014 van verweerder aan de Nederlandse Vereniging van Banken, aldus verweerder.

45. Tussen partijen is niet in geschil dat voor de perioden in geding de goedkeuring vervat in de brief van 3 juli 2014 geldt. Naar de tekst van de brief is deze goedkeuring van toepassing op “vermogensadviesdiensten die banken verrichten aan particuliere beleggers (zogenoemde niet-professionele beleggers)”. De rechtbank acht aannemelijk dat de goedkeuring dus geen betrekking heeft op vermogensadviesdiensten als aan eiseres, aangezien zij een professionele belegger is. De goedkeuring is louter naar de tekst beoordeeld dus niet van toepassing op eiseres. Aannemelijk is verder dat de vermogensadviesdiensten verricht aan niet-professionele beleggers een andere aard heeft dan die verricht aan eiseres. Het standpunt van eiseres dat de goedkeuring in de praktijk dan wel op grond van beleid van verweerder een bredere werking heeft en ook op instellingen als zij van toepassing is, heeft zij niet onderbouwd. Daaruit volgt dat niet aannemelijk is dat de goedkeuring betrekking heeft op feitelijk en rechtens gelijke gevallen.

46. Ook dit standpunt van eiseres faalt.

Conclusie

47. Gelet op het voorgaande zijn de vergoedingen ter zake van de in 3 vermelde diensten niet vrijgesteld. Eiseres heeft terecht over die vergoedingen omzetbelasting berekend en, als verlegde btw, voldaan. De beroepen dienen dus ongegrond te worden verklaard.”

5.Beoordeling van het geschil

5.1.

In hoger beroep heeft belanghebbende aangevoerd dat de rechtbank – net als de Hoge Raad in zijn arrest van 9 december 2016, ECLI:NL:HR:2016:2786 – een onjuiste invulling heeft gegeven aan de voorwaarde uit de jurisprudentie van het Hof van Justitie, dat het beleggingsrisico moet worden gedragen door de deelnemers wil zij een (gemeenschappelijk) beleggingsfonds zijn waarvan het beheer is vrijgesteld. Belanghebbende pleit ervoor prejudiciële vragen te stellen aan het Hof van Justitie van de Europese Unie (HvJ). Daarnaast wijst belanghebbende erop dat het risico van haar beleggingen in belangrijke mate wordt gedragen door de deelnemers en dat dit risico zich bij belanghebbende ook al heeft voorgedaan: sinds 2008 heeft geen indexering meer plaatsgehad van de uitkeringen en de pensioenopbouw van actieve werknemers is omlaag gegaan. Daardoor wijkt deze zaak af van de zaak die heeft geleid tot voormeld arrest van 9 december 2016. Bovendien gaat het hier niet om Nederlandse maar om buitenlandse dienstverleners. Ook de aard en inhoud van de dienstverlening van de twee fiduciaire beheerders ( [B] en [A] ) wijkt af van de diensten aan de orde in de zaak die heeft geleid tot voornoemd arrest van de Hoge Raad. Het doel van het onderwerpelijke fiduciair beheer is dat belanghebbende belegt in waardepapieren. De fiduciair beheerders gaan, nadat een beleggingsstrategie is bepaald, voor belanghebbende op zoek naar discretionaire vermogensbeheerders die daaraan uitvoering geven. Maar de fiduciair beheerders behouden bij de aan-/verkoop van waardepapieren door de gekozen vermogensbeheerders een leidende rol; een aan-/verkoop dient altijd met de fiduciair beheerder te worden afgestemd. Ook de AFM beschouwt de activiteiten van [A] en [B] niet als vermogensbeheer maar als het ontvangen en doorgeven van orders door de beleggingsonderneming^[1]. Meer subsidiair doet zij een beroep op een afspraak tussen de NVB en de inspecteur die is vastgelegd in een door de NVB voor akkoord getekende brief van 3 juli 2014. Zij voert aan dat zij een beroep kan doen op de daarin vervatte goedkeuring omdat haar fiduciair beheerders vergelijkbare diensten aanbieden als de banken waarop de afspraak betrekking heeft.

5.2.

De inspecteur ziet geen aanleiding tot het stellen van vragen aan het HvJ. Zijns inziens is sprake van een acte éclairé. Hij verwijst ter zake naar de arresten Wheels^[2]en ATP^[3]van het HvJ waarin het een goed vergelijkbaar feitencomplex betreft. De inspecteur betwist de stelling van belanghebbende dat de hoogte van pensioenuitkeringen in belangrijke mate afhankelijk is van de resultaten van haar beleggingen. Zo al sprake is van een verband, is dat te indirect, zo volgt ook uit het arrest van de Hoge Raad van 9 december 2016. Belanghebbende heeft niet de essentiële kenmerken van een icbe nu de beleggingsresultaten niet rechtstreeks doorwerken in de waarde van de aanspraak van een deelnemer. De hoogte van de totale pensioenverplichting is primair afhankelijk van het (middel)loon en het aantal dienstjaren, niet van de beleggingsresultaten. De dienstverlening door de fiduciair beheerders hangt op geen enkele manier direct samen met de handel in effecten; hun handelen leidt niet tot een wijziging van de rechtsbetrekking (tussen koper en verkoper). Zo al bemiddeld wordt door [A] en [B] , dan is het bij het aanstellen van de vermogensbeheerders. Maar die bemiddeling houdt niet direct verband met de handel in effecten. Dat de handelingen van de door belanghebbende gecontracteerde beheerders daar mogelijk wel toe leiden, doet daar niet aan af. Dat [A] en [B] voor elke effectentransacties goedkeuring moeten verlenen, betwist de inspecteur. Het beroep op de NVB-afspraak dient te worden verworpen; er is geen sprake van dat belanghebbende zowel belastbare als vrijgestelde diensten heeft afgenomen van de fiduciair beheerders; er is sprake van een samengestelde belaste dienst. Daar komt nog bij dat geen sprake als van een
all-in-fee. Van gelijke gevallen is hoe dan ook geen sprake.

Primair standpunt (collectief vermogensbeheer)

5.3.

Het Hof is van oordeel dat de rechtbank in r.o. 23 tot en met 25 van haar uitspraak op goede gronden tot een juist oordeel is gekomen. Het Hof neemt dit oordeel alsmede de gronden waarop dat berust over en maakt deze tot de zijne. In aanvulling daarop overweegt het Hof als volgt.

5.4.

Een wezenlijk kenmerk van deelname in een icbe is dat de resultaten, positief of negatief, direct en volledig voor rekening van de deelnemer komen. Belanghebbende voert aan dat de mogelijkheid bestaat dat het toegezegde pensioen niet volledig wordt uitbetaald, gelet op het risico van niet-indexeren en/of korten op pensioenuitkeringen en/of -aanspraken. Hiertoe kan belanghebbende echter pas overgaan als alle overige haar ter beschikking staande sturingsmiddelen (non-indexatie, premieverhoging of het verlagen van de pensioenopbouw) niet toereikend blijken te zijn. Icbe’s hanteren dergelijke alternatieve sturingsmiddelen niet. Van een ‘vergelijkbaar risico’ zoals belanghebbende stelt, is daarom geen sprake. Bovendien is het risico dat de deelnemers in belanghebbende lopen, indirect en onvolledig, omdat het risico het collectief als geheel raakt en dus niet louter afhankelijk is van het door de individuele deelnemer ingelegde bedrag en het met dat bedrag gerealiseerde beleggingsresultaat, zoals bij een deelname in een icbe. Het gaat in deze zaak om een zogenoemd middelloon pensioenstelsel dat is gebaseerd op het solidariteitsprincipe, in welk kader de verhouding tussen de jongere en de oudere generatie een rol speelt, maar ook de levensverwachting en de kans op arbeidsongeschiktheid en de gezinssamenstelling. Zo is de omvang van de pensioenuitkering afhankelijk van het leven van de deelnemer. Hoe langer een deelnemer leeft, hoe meer pensioen hij ontvangt. Een langer dan gemiddeld leven, ook wel het langlevenrisico genoemd, kan worden gecompenseerd met een korter dan gemiddeld leven van een andere deelnemer. Op die wijze is een ‘solidaire groep’ beter in staat risico’s te nemen en te delen dan een individu. Deelnemers in een icbe vormen geen ‘solidaire groep’. Door het delen van het risico, is het risico dat de individuele deelnemer in belanghebbende draagt (veel) minder ingrijpend dan het directe risico dat een deelnemer in een icbe draagt.

5.5.

Als relevant verschil kan voorts worden gewezen op de wijze waarop niet-indexering en eventuele kortingen in de regel tot stand komen. Een dergelijke maatregel houdt veelal niet alleen verband met de beleggingsresultaten maar ook met de rekenrente aan de hand waarvan wordt berekend hoeveel geld het fonds in kas moet hebben om de toekomstige pensioenen van hun deelnemers te kunnen voldoen. Bij de vaststelling van de rekenrente speelt ook de gezinssamenstelling, leeftijdsopbouw, het opleidingsniveau van de deelnemers en het arbeidsongeschiktheidsrisico (in de desbetreffende sector) een rol. Beslissingen om te korten of te indexeren zijn bovendien mede afhankelijk van de handelwijze van de werkgever en de door de overheid opgelegde regels. Een dergelijke beslissing hangt dus niet alleen samen met de beleggingsresultaten, maar is het resultaat van complexe afwegingen tussen hogere premies, lagere pensioenen voor de werkenden en/of niet-geïndexeerde of gekorte pensioenen voor de pensioengerechtigden of het aanpassen van de rekenrente (vgl. Hof Amsterdam 27 oktober 2020, ECLI:NL:GHAMS:2020:3784).

5.6.

Dit oordeel vindt steun in meergenoemd arrest van de Hoge Raad van 9 december 2016. De feiten die ten grondslag lagen aan laatstgenoemd arrest zijn in essentie vergelijkbaar met de thans voorliggende feiten. Op grond van de kenmerken van de pensioenregeling overwoog de Hoge Raad dat het risico dat de deelnemers dragen bij de beleggingen en de doorwerking van het resultaat ervan in de hoogte van de pensioenuitkeringen, niet van voldoende betekenis is om deze gelijk te stellen aan het risico van deelnemers in een icbe. De belangrijkste reden die de Hoge Raad daarvoor gaf is de aard van de pensioenregeling die wordt vastgesteld op basis van middelloon en dienstjaren. Die redengeving gaat evenzeer op in de onderwerpelijke zaak. De Hoge Raad acht het risico van niet-indexeren en/of korten van een andere orde dan het risico dat deelnemers in een icbe op hun ingelegde vermogen dragen als gevolg van tegenvallende beleggingsresultaten. Dit laatste risico vertaalt zich immers direct in een vermindering van de waarde van de deelgerechtigheid. De door belanghebbende aangevoerde verschillen tussen de onderwerpelijke zaak en de zaak die heeft geleid tot het arrest van de Hoge Raad van 9 december 2016, zijn van onvoldoende gewicht om tot een ander oordeel te komen. Indien belanghebbende in wezen heeft bedoeld te betogen dat de Hoge Raad – stilzwijgend – op zijn arrest van 9 december 2016 is teruggekomen bij zijn latere arrest van 4 december 2020, ECLI:NL:HR:2020:1914 (Beleggersgiro-arrest), volgt het Hof haar daarin evenmin.

5.7.

Al het vorenstaande brengt mee dat een deelnemer in een pensioenfonds als het onderhavige weliswaar een beleggingsrisico draagt, maar dat dit risico niet, zoals voor de toepassing van de vrijstelling vereist, van dien aard is dat het vergelijkbaar is met de risico’s die een deelnemer in een icbe draagt. Het Hof ziet geen aanleiding ter zake prejudiciële vragen aan het HvJ te stellen.

Subsidiair standpunt (bemiddeling bij effecten)

5.8.

Het Hof is van oordeel dat de rechtbank in r.o. 37 tot en met 39 van haar uitspraak op goede gronden tot een juist oordeel is gekomen. Het Hof neemt dit oordeel alsmede de gronden waarop dat berust over en maakt deze tot de zijne. In aanvulling daarop overweegt het Hof als volgt.

5.9.

De diensten verricht door de fiduciair vermogensbeheerders [A] en [B] (zie 2.3 en 2.4) bieden onvoldoende grond voor de stelling van belanghebbende dat zij bemiddelen bij de aan- en verkoop van effecten. Zelfs als de handelingen van de - op advies van [A] of [B] - door belanghebbende gecontracteerde discretionaire vermogensbeheerders (zie punt 5 van uitspraak van de rechtbank) als ‘bemiddeling bij effectentransacties’ kunnen worden aangemerkt, leidt dat niet tot een ander oordeel, omdat die handelingen niet kunnen worden toegerekend aan [A] en [B] . Belanghebbende heeft in dat kader nog aangevoerd dat [A] en [B] voor de aan- en verkoop van effecten steeds hun toestemming moeten verlenen en dat daarom sprake is van bemiddelen bij de aan-/verkoop van effecten. In het licht van de weerspreking daarvan door de inspecteur acht het Hof deze stelling niet aannemelijk gemaakt. Maar ook als belanghebbende daarin wel was geslaagd, had dit niet tot een ander oordeel geleid, omdat een dergelijke toestemming (aan de discretionaire vermogensbeheerder) nog niet meebrengt dat [A] en [B] zelf bemiddelen bij de aan- en verkoop van effecten.

Meer subsidiaire stelling (gelijkheidsbeginsel; afspraak tussen de Belastingdienst en NVB)

5.10.

Het Hof is van oordeel dat de rechtbank in r.o. 45 van haar uitspraak op goede gronden tot een juist oordeel is gekomen. Het Hof neemt dit oordeel alsmede de gronden waarop dat berust over en maakt deze tot de zijne. In aanvulling daarop overweegt het Hof als volgt.

5.11.

Op een belanghebbende die een beroep doet op het gelijkheidsbeginsel, rust de last om de feiten en omstandigheden stellen en zo nodig te bewijzen die het oordeel rechtvaardigen dat het gelijkheidsbeginsel is geschonden.

5.12.

Dat sprake is van rechtens en feitelijk gelijke gevallen, zoals vereist voor de toepassing van het gelijkheidsbeginsel, is door belanghebbende niet aannemelijk gemaakt. Ter toelichting van dit oordeel dient het volgende. Belanghebbende is geen particuliere belegger, waar de NVB-afspraak op ziet, maar een institutionele belegger. Belanghebbende stelt dat dit verschil de aard van de dienstverlening niet wijzigt. Het Hof volgt haar daarin niet. Belanghebbende is onderworpen aan bijzonder overheidstoezicht waardoor zij, anders dan particuliere beleggers, aan bepaalde eisen/voorwaarden moeten voldoen waarmee fiduciair beheerders bij het uitbrengen van hun advies rekening moeten houden. Voorts houdt een particuliere belegger er een andere doelstelling op na dan belanghebbende: het uitvoering geven aan een middelloon pensioenregeling. Dit doel vereist een bijzondere (zeer) langetermijnstrategie. Juist in dat kader worden partijen als [A] en [B] , die alle aspecten van vermogensbeheer overzien en integreren, door institutionele beleggers (en niet door particuliere beleggers) in de arm genomen. Bij deze uitkomst komt het Hof niet toe aan de beantwoording van de vraag of is voldaan aan de andere voorwaarden voor een geslaagd beroep op het gelijkheidsbeginsel.

Slotsom

5.13.

De slotsom is dat het hoger beroep van belanghebbende ongegrond is. De uitspraak van de rechtbank wordt bevestigd.

6.Kosten

Het Hof ziet geen aanleiding voor een kostenveroordeling.

7.Beslissing

Het Hof bevestigt de uitspraak van de rechtbank.

De uitspraak is gedaan door mrs. C.J. Hummel, voorzitter, B.A. van Brummelen en W.J. Blokland, leden van de belastingkamer, in tegenwoordigheid van mr. C. Lambeck als griffier. De beslissing is op 2 december 2021 in het openbaar uitgesproken.

Tegen deze uitspraak kunnen beide partijen binnen zes weken na de verzenddatum beroep in cassatie instellen bij
de Hoge Raad der Nederlanden via het webportaal van de Hoge Raad www.hogeraad.nl.

Bepaalde personen die niet worden vertegenwoordigd door een gemachtigde die beroepsmatig rechtsbijstand verleent, mogen per post beroep in cassatie instellen. Dit zijn natuurlijke personen en verenigingen waarvan de statuten niet zijn opgenomen in een notariële akte. Als zij geen gebruik willen maken van digitaal procederen kunnen deze personen het beroepschrift in cassatie sturen aan
de Hoge Raad der Nederlanden (belastingkamer), postbus 20303, 2500 EH Den Haag. Alle andere personen en gemachtigden die beroepsmatig rechtsbijstand verlenen, zijn in beginsel verplicht digitaal te procederen (zie www.hogeraad.nl).

Bij het instellen van beroep in cassatie moet het volgende in acht worden genomen:

1. bij het beroepschrift wordt een afschrift van deze uitspraak gevoegd;

2 - ( alleen bij procederen op papier) het beroepschrift moet ondertekend zijn;

3 - het beroepschrift moet ten minste het volgende vermelden:

a. de naam en het adres van de indiener;

b. de dagtekening;

c. een omschrijving van de uitspraak waartegen het beroep in cassatie is gericht;

d. de gronden van het beroep in cassatie.

Voor het instellen van beroep in cassatie is griffierecht verschuldigd. Na het instellen van beroep in cassatie ontvangt de indiener een nota griffierecht van de griffier van de Hoge Raad. In het cassatieberoepschrift kan de Hoge Raad verzocht worden om de wederpartij te veroordelen in de proceskosten.

Toelichting rechtsmiddelverwijzing

Per 15 april 2020 is digitaal procederen bij de Hoge Raad opengesteld. Niet-natuurlijke personen (daaronder begrepen publiekrechtelijke lichamen) en professionele gemachtigden zijn verplicht digitaal te procederen.
Wie niet verplicht is om digitaal te procederen, kan op vrijwillige basis digitaal procederen. Hieronder leest u hoe een cassatieberoepschrift wordt ingediend.

Digitaal procederen

Het webportaal van de Hoge Raad is toegankelijk via “Login Mijn Zaak Hoge Raad” op www.hogeraad.nl. Informatie over de inlogmiddelen vindt u op www.hogeraad.nl.

Niet in Nederland wonende of gevestigde partijen of professionele gemachtigden hebben in beginsel geen geschikt inlogmiddel en kunnen daarom niet inloggen in het webportaal. Zij kunnen zo lang zij niet over een geschikt inlogmiddel kunnen beschikken, per post procederen.

Per post procederenAlleen bepaalde personen mogen beroep in cassatie instellen per post in plaats van via het webportaal. Zij mogen dit bovendien alleen als zij zonder een professionele gemachtigde procederen. Het gaat om natuurlijke personen die geen ondernemer zijn en verenigingen waarvan de statuten niet zijn opgenomen in een notariële akte.
Een professionele gemachtigde moet altijd digitaal procederen, ongeacht voor wie de gemachtigde optreedt. Degene die op papier mag procederen en dat ook wil, kan het beroepschrift in cassatie sturen aan
de Hoge Raad der Nederlanden (belastingkamer), postbus 20303, 2500 EH Den Haag.

Hoger beroep over omzetbelastingvrijstelling pensioenfonds en fiduciair beheer