ECLI:NL:GHAMS:2021:2816

Uitspraak

GERECHTSHOF AMSTERDAM

kenmerken 20/00177 en 20/00178

30 september 2021

uitspraak van de vijfde meervoudige belastingkamer

op het hoger beroep van

[X] ,wonende te [Z] , belanghebbende,

gemachtigde: mr. C.Ch. van der Kolk (TEKZ Belastingadviseurs te Alkmaar)

tegen de uitspraak van 4 februari 2020 in de zaken met kenmerken HAA 18/3085 en HAA 18/3086 van de rechtbank Noord-Holland (hierna: de rechtbank) in het geding tussen

belanghebbende

de inspecteur van de Belastingdienst, de inspecteur.

1.Ontstaan en loop van het geding

1.1.1.

De inspecteur heeft met dagtekening 29 juni 2017 aan belanghebbende voor het jaar 2014 een aanslag inkomstenbelasting/premie volksverzekeringen (hierna: IB/PVV) opgelegd, berekend naar een belastbaar inkomen uit werk en woning van € 101.886.
Bij gelijktijdig gegeven beschikking is een bedrag van € 1.864 aan belastingrente in rekening gebracht.

1.1.2.

De inspecteur heeft met dagtekening 20 januari 2018 aan belanghebbende voor het jaar 2011 een navorderingsaanslag IB/PVV opgelegd, berekend naar een belastbaar inkomen uit werk en woning van € 109.751 en een belastbaar inkomen uit sparen en beleggen van € 3.051. Bij gelijktijdig gegeven beschikking is een bedrag van € 5.666 aan heffingsrente in rekening gebracht.

1.2.

De inspecteur heeft – na daartegen gemaakt bezwaar – bij uitspraken op bezwaar van 8 juni 2018 de bezwaren ongegrond verklaard en vorenbedoelde belastingaanslagen en beschikkingen belasting- en heffingsrente gehandhaafd. Belanghebbende heeft daartegen beroep bij de rechtbank ingesteld.

1.3.

De rechtbank heeft bij de uitspraak van 4 februari 2020 de beroepen ongegrond verklaard.

1.4.

Belanghebbende heeft op 10 maart 2020 tegen de uitspraak van de rechtbank hoger beroep bij het Hof ingesteld en dat bij brief van 6 april 2020 gemotiveerd. De inspecteur heeft (voor elke zaak) een verweerschrift ingediend.

1.5.

Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 2 juni 2021. Met instemming van partijen zijn ter zitting gelijktijdig behandeld het hoger beroep van belanghebbende betreffende de hiervoor vermelde aanslagen en beschikkingen over de jaren 2011 en 2014 (met als kenmerken 20/00177 en 20/00178), en het hoger beroep van [partner van belanghebbende] inzake aan haar opgelegde navorderingsaanslagen inkomstenbelasting/premie volksverzekeringen en inkomensafhankelijke bijdrage Zorgverzekeringwet voor het jaar 2011 (met als kenmerk 20/00179). Al hetgeen in één van deze zaken is overgelegd of verklaard, wordt eveneens geacht te zijn overgelegd of verklaard in de andere gelijktijdig behandelde zaken. Van het verhandelde ter zitting is een proces-verbaal opgemaakt dat met deze uitspraak wordt meegezonden.

2.Feiten

2.1.

De rechtbank heeft in haar uitspraak de volgende feiten vastgesteld (belanghebbende en de inspecteur zijn daarin aangeduid als ‘eiser’ respectievelijk ‘verweerder’):

“1. Eiser en zijn echtgenote, mevrouw [partner van belanghebbende] (hierna: de echtgenote), zijn vennoten in de vennootschap onder firma [naam VoF] (hierna: de Vof). Het belang van eiser in de Vof bedraagt 65% en het belang van de echtgenote in de Vof bedraagt 35%.

2. De Vof hield zich bezig met grondverzet en (agrarische) loonwerkzaamheden. Vanaf omstreeks 2009/2010 bestaan de werkzaamheden van de Vof vooral uit de bestrijding van stof die ontstaat door het storten van losse steenkolen in het havengebied van [plaatsnaam] . De Vof gebruikte hiervoor tractors met een daaraan gekoppelde sproeiwagen.

3. In 2010 raakte eiser in gesprek met de heren [naam 1] en [naam 2] van [A] V.O.F. (hierna: [A] ). [A] had in het verleden een zakelijke relatie met de vader van eiser waarbij over en weer goederen en/of diensten werden geleverd. [A] was op zoek naar financiële middelen om haar activiteiten voort te zetten die vanwege de bankencrisis in 2008 zijn ingezakt danwel om haar activiteiten om te vormen naar andersoortige werkzaamheden. [A] zag nieuwe mogelijkheden op het gebied van LED-verlichting.

4. Tot de gedingstukken behoort een verslag van een tussen eiser, namens de Vof, en de heren [1 en 2] , namens [A] , op 27 april 2010 gehouden bespreking. In het verslag is, voor zover van belang, het volgende vermeld:

“Om elkaar beter te leren kennen vertelt [eiser] over zijn bedrijf [de Vof], zijn activiteiten nu (stofbestrijding bij de kolenoverslag terminals in de haven van [plaatsnaam] ), en in het verleden en over zijn toekomstverwachtingen.

(…)

Gezien hun beider ervaring op het gebied van metaalbewerking (zij onderhouden hun trekkers en ander materiaal zelf) verwacht [eiser] dat hij bij [A] zeer nuttig kan zijn.

(…)

[naam 1] vertelt over de geschiedenis van [A] (…).

(…)

Tegenwoordig levert [A] aan vooraanstaande verlichtingsbedrijven, (…).

(…)

Als gevolg van de bankencrisis in 2008 is de bouwmarkt ingestort. [A] ondervindt daarvan de gevolgen en heeft, ondanks alle inspanningen, haar omzet zien halveren.

Echter de algemene verwachting is, dat de weg omhoog is ingezet en de groei zal doorzetten.

[A] zal echter niet enkel op eigen kracht de technische ontwikkelingen, met name van Led, en de daarmee samenhangende aanpassingen in de productie, kunnen financieren.

(…)

[Eiser] merkt op, dat hij over expertise beschikt om machines te moderniseren en te optimaliseren.

[Eiser] ziet goede mogelijkheden. Er zal een intentieverklaring tot samenwerking worden opgesteld. Experts zullen zich gaan buigen over de nadere uitwerking van de plannen, zodat, zodra [A] weer winstgevend is, de samenwerking geformaliseerd wordt en de lening(en) omgezet kunnen worden in bedrijfskapitaal. In ieder geval wordt afgesproken, dat zodra mogelijk, [eiser] zal meedelen in het resultaat.

Tenslotte spreken we af om elkaar te tutoyeren.”

5. Op 4 mei 2010 sluiten eiser, namens de Vof, en de heren [1 en 2] , namens [A] , een leningsovereenkomst. In de leningsovereenkomst is, voor zover hier van belang, het volgende opgenomen:

“De ondergetekenden

1) [ [A] ]

Hierna te noemen de schuldenaar,

2) [de Vof]

Hierna te noemen de schuldeiser,

verklaren te zijn overeengekomen als volgt:

Artikel 1

De schuldeiser heeft op 4 mei 2010 ter leen verstrekt aan de schuldenaar gelijk de schuldenaar ter leen heeft ontvangen van de schuldeiser de som van € 150.000,- (…).

Artikel 2

De schuldenaar is verplicht over de geleende hoofdsom casu quo over het telkens resterende gedeelte van de hoofdsom, een rente te betalen gerekend tegen 4% per jaar.

De rentetermijnen vervallen jaarlijks per 31 december, zulks voor de eerste keer op 31 december 2010. Voor 2011 worden nieuwe rentetermijnen vastgesteld.

Artikel 3

De schuldenaar is verplicht jaarlijks vanaf 2013 tegelijk met de rentebetaling op de hoofdsom een bedrag van € 50.000,- af te lossen. Deze aflossing vindt voor het eerst plaats op 31 december 2013.

De schuldenaar is te allen tijde bevoegd vervroegd af te lossen, mits deze extra aflossingen geschieden in ronde bedragen van € 25.000,- of veelvouden daarvan, zulks bij voorkeur op de rentevervaldag.

Artikel 4

Als de schuldenaar stipt aan zijn verplichtingen tot betaling van rente van aflossing op de verschijndag voldoet, zal de (restant)hoofdsom in haar geheel niet opeisbaar zijn.

Als de schuldenaar de rente en/of aflossing niet betaalt op tijd en wijze als in deze akte vermeld staat of ingeval de schuldenaar failliet wordt verklaard, surseance van betaling aanvraagt, boedelafstand doet, onder curatele of onder bewind wordt gesteld of zijn roerende of onroerende zaken in beslag worden genomen, is de schuldeiser gerechtigd de hoofdsom casu quo de restant hoofdsom met rente op te eisen bij een eenvoudig bevel tot betaling zonder ingebrekestelling of andere formaliteit.”

6. Op 4 mei 2010 heeft de Vof een bedrag van € 150.000 overgemaakt naar [A] .

7. Tot de gedingstukken behoort een fax van 5 oktober 2010, met een handgeschreven tekst. De tekst van de fax vermeldt, voor zover van belang, het volgende:

“V.O.F. [A]

(…)

Toestand niet best

[de Vof] zit erin voor 150.000 Euro

Plan van aanpak:

[de Vof] stort nog voor 10-10-2010 100.000 Euro

Stort eerste week 2011 50.000 Euro

Stort 1 april 2011 50.000 Euro

Bedrijf is voor 51% van [de Vof]

Bedrijf is voor 49% van [ [A] ]

Per 14 dagen vergaderen op kantoor

Rentevergoeding 5% ook die van eerste lening

Betaling per kwartaal eerste op 30-12-2010

Bedrijf weer op de rit zetten

(…)

Ik leg dit voor aan de boekhouder

Vriendelijke groet [xxx] ”

8. Op 10 oktober 2010 en op 11 oktober 2010 heeft de Vof in totaal € 100.000 (twee keer € 50.000) overgemaakt naar [A] .

9. Op 11 oktober 2010 is een nieuwe leningsovereenkomst gesloten tussen de Vof en [A] . In de leningsovereenkomst is, voor zover hier van belang, het volgende opgenomen:

“De ondergetekenden

1) [ [A] ]

Hierna te noemen de schuldenaar,

2) [de Vof]

Hierna te noemen de schuldeiser,

verklaren te zijn overeengekomen als volgt:

Artikel 1

De schuldeiser heeft op 4 mei 2010 ter leen verstrekt aan de schuldenaar gelijk de schuldenaar ter leen heeft ontvangen van de schuldeiser de som van € 150.000,- (…).

De schuldeiser heeft op 11 oktober 2010 ter leen verstrekt aan de schuldenaar gelijk de schuldenaar ter leen heeft ontvangen van de schuldeiser de som van € 100.000,- (…). In totaal is dus € 250.000,- (…) geleend.

Artikel 2

De schuldenaar is verplicht over de geleende hoofdsom casu quo over het telkens resterende gedeelte van de hoofdsom, een rente te betalen gerekend tegen 5% per jaar vanaf 11 oktober 2010. De rentetermijnen vervallen per kwartaal, zulks voor de eerste keer op 31 december 2010.

Artikel 3

De schuldenaar is verplicht jaarlijks vanaf 2013 tegelijk met de rentebetaling op de hoofdsom een bedrag van € 50.000,- af te lossen. Deze aflossing vindt voor het eerst plaats op 31 december 2013.

Artikel 4

Als de schuldenaar stipt aan zijn verplichtingen tot betaling van rente van aflossing op de verschijndag voldoet, zal de (restant)hoofdsom in haar geheel niet opeisbaar zijn.

10. Eiser en de heren [1 en 2] hebben op 14 oktober 2010 een intentieverklaring getekend, waarin, voor zover van belang, is opgenomen:

“[Eiser] stelt aan [ [A] ] een bedrag ter beschikking van Euro. 350.000, zegge driehonderdvijftigduizend euro. (rest nog ter beschikking te stellen Euro 50.000 in de eerste week januari – en Euro 50.000 in de 1e week van april 2011)

[Eiser] ontvangt hierover een rentevergoeding van 5% jaars, per kwartaal uit te betalen, voor het eerst op 31 december 2010.

[Eiser] zal tevens meedelen in het netto resultaat.

De juridische vorm en nadere details van deze samenwerking zullen nog nader uitgewerkt worden.

[ [A] ] verplicht zich maandelijks verslag te doen aan [eiser] over de gang van zaken.

[Eiser] of zijn gemachtigde heeft ten alle tijden inzicht in de financiële administratie van [ [A] ].”

11. Bij vonnis van 9 juli 2013 van de onderhavige rechtbank is [A] in staat van faillissement verklaard. Advocaat mr. [curator] is aangesteld tot curator.

12. Eiser heeft op 8 augustus 2013 per aangetekende brief de heer [curator] op de hoogte gesteld van de verstrekte lening aan [A] van in totaal € 250.000. Het totaalbedrag van de vordering op [A] heeft eiser vastgesteld op € 253.750 (€ 250.000 plus € 3.750 rente (6% 2e kwartaal 2013)).

13. Per e-mail van 22 november 2016 heeft de curator (de boekhouder van) de Vof laten weten dat het faillissement van [A] op 20 oktober 2015 is opgeheven wegens gebrek aan baten en dat geen uitkering aan concurrente crediteuren mogelijk was.

14. Het eigen vermogen, het saldo van de schulden en het resultaat van [A] over de jaren 2008 tot en met 2011 zijn als volgt:

Jaar

Eigen vermogen

Schulden (vanaf 2010 incl. lening van de Vof)

Resultaat

2008

€ -250.175

€ 871.171

€ 198.730

2009

€ -455.193

€ 1.008.372

€ - 50.844

2010

€ -806.488

€ 1.210.645

€ -236.990

2011

€ -833.207

€ 1.271.557

€ 41.019

[A] heeft de leningen van de Vof op de balans staan als vreemd vermogen.

HAA 18/3085 (aanslag IB/PVV 2014)

15. Eiser heeft op 19 juni 2015 voor het jaar 2014 aangifte IB/PVV gedaan naar een belastbaar inkomen uit werk en woning van € 59.961.

16. Naar aanleiding van de gevoerde correspondentie die is gevolgd op het door verweerder gestuurde verzoek om informatie (zie hierna onder 19 en 20), heeft verweerder per brief van 9 juni 2017 aangekondigd af te zullen wijken van de aangifte. In de brief is vermeld dat verweerder het in de aangifte aangegeven bedrag van € -75.000 als buitengewoon resultaat ten aanzien van de afwaardering van een lening aan [A] zal corrigeren. Het totaalbedrag van de afwijking bedraagt € 41.925 en is als volgt opgebouwd:

Winst uit onderneming: afwaardering geldlening € +48.750 (zijnde 65% van € 75.000)

Winst uit onderneming: MKB-winstvrijstelling
€ -6.825 +

€ +41.925

17. Met dagtekening 29 juni 2017 is de aanslag IB/PVV 2014 opgelegd.

HAA 18/3086 (navorderingsaanslag IB/PVV 2011)

18. Eiser heeft op 31 juli 2012 voor het jaar 2011 aangifte IB/PVV gedaan naar een belastbaar inkomen uit werk en woning van € 58.943 en een belastbaar inkomen uit sparen en beleggen van

€ 3.051. Conform de ingediende aangifte is met dagtekening 5 juli 2013 een aanslag IB/PVV 2011 opgelegd aan eiser.

19. Tijdens de aanslagregeling over het jaar 2014 heeft verweerder eiser een verzoek om informatie gestuurd met betrekking tot het voor dat jaar aangegeven inkomen uit werk en woning. Verweerder heeft vragen gesteld over het in de aangifte aangegeven buitengewoon resultaat van

€ -75.000 en de aangegeven liquide middelen ten bedrage van € 149.060.

20. In verband met de naar aanleiding daarvan gevoerde correspondentie heeft verweerder met dagtekening 19 december 2017 aan eiser aangekondigd dat hij zich ter behoud van rechten genoodzaakt acht de onderhavige navorderingsaanslag op te leggen. De brief vermeldt dat de navorderingsaanslag het gevolg is van de lopende discussie over de etikettering van de verstrekte leningen aan [A] en ziet op de correctie van de in 2011 genomen afwaardering van de vordering op [A] in het resultaat van de Vof.

21. Met dagtekening 20 januari 2018 is de navorderingsaanslag IB/PVV 2011 opgelegd.

22. Eiser heeft zowel tegen de aanslag als tegen de navorderingsaanslag bezwaar gemaakt en verzocht deze gelijktijdig te behandelen.

23. Op 26 maart 2018 heeft in beide zaken een hoorgesprek plaatsgevonden.

24. Met dagtekening 8 juni 2018 heeft verweerder uitspraken op bezwaar gedaan waarbij de bezwaren van eiser ongegrond zijn verklaard.”

2.2.

Nu voormelde door de rechtbank vastgestelde feiten door partijen op zichzelf niet zijn bestreden, zal ook het Hof daarvan uitgaan. Het Hof voegt hieraan het volgende toe.

2.3.

In het Handelsregister is de volgende omschrijving opgenomen van de activiteiten van de Vof:

“Activiteiten SBI-code: 4312 – Grondverzet

SBI-code: 7731 – Verhuur en lease van landbouwmachines en - werktuigen

SBI-code: 4614 – Handelsbemiddeling in machines, technische

benodigdheden, schepen en vliegtuigen”

2.4.

Bij brief van 18 mei 2018 heeft de gemachtigde aanvullende informatie aan de inspecteur verstrekt; het betreft onder meer een overzicht met een uitsplitsing van de omzet van de Vof over de jaren 2006 tot en met 2010. In dit overzicht is – voor zover hier van belang – het volgende vermeld:

“Activiteiten VOF [naam VoF]

2006 2007 2008 2009 2010

€ € € € €

Stofbestrijding Havens ( ( ( 380.807 263.406

Loonwerk 224.519 467.980 563.846 131.532 86.529

Reparaties 12.138 11.588 8.792 463 -

Verhuur 5.142 - 1.563 1,560 -

Omzet
241.799 479.568 574.201 514.302 349.935

Via overzicht MVA

Verkoop
36.000 9.960 55.772 131.500 44.900

Marge 23.950 2.460 36.787 79.175 -”

2.5.

In zijn verweerschrift in eerste aanleg heeft de inspecteur een overzicht opgenomen met de verkorte balansen van de Vof over de periode 2006 tot en met 2010. Dit overzicht bevat de volgende gegevens (die zijn ontleend aan het aangiftesysteem van de Belastingdienst):

“
Activa: 2006 2007 2008 2009 2010

Materiële vaste activa € 98.820 € 241.850 € 268.595 € 281.840 € 84.544

Voorraden € 8.909 € 7.689 € 5.522 € 6.216 € 3.994

Vorderingen (vanaf 2010 € 86.581 € 147.109 € 63.521 € 1.280 € 270.008

incl. vordering op [A] )

Liquide middelen
€ 46.387 € 55.088 € 282.148 € 175.393 € 61.496

To[t]aal: € 240.697 € 450.936 € 619.786 € 464.729 € 420.042

Passiva:

Eigen vermogen, incl. for € 232.075 € 345.063 € 567.457 € 371.175 € 419.017

Vreemd vermogen
€ 8.622 € 105.873 € 52.329 € 93.554 € 1.025

Totaal: € 240.697 € 450.936 € 619.786 € 464.729 € 420.042”

2.6.

Tot de in eerste aanleg overgelegde gedingstukken behoort een schriftelijke verklaring met dagtekening 3 april 2018 van een van de vennoten van [A] , [naam 2] . In deze verklaring is onder andere het volgende opgenomen:

“Rond 1960 kreeg men [naam bedrijf] als klant. Dit betekende een enorme boost voor de onderneming en gedurende ruim 25 jaar produceerde- en ontwierp men verlichtingsarmaturen voor [naam bedrijf] . (…) De rabobank bleef [
Hof: na een voor [A] financieel moeilijke periode] vertrouwen houden en maakte rond het jaar 2000 een grote investering mogelijk, een cnc pons-nibbelmachine. Deze gaf [A] grote mogelijkheden en ook [belanghebbende] liet vanaf deze tijd onderdelen voor zijn sproeimachines bij ons maken. Intussen verrichte hij nogaltijd af en toe lasklussen bij [A] . Over en weer ging het om een aantal duizenden euro’s per jaar, het ene jaar wat m[i]nder en het andere jaar wat meer.

[A] ontwikkelde zich gestaag door en met name 2007 en 2008 waren topjaren. Echter in augustus 2008 viel Lehmann Brothers (…) om, (…) de aanzet tot een enorme economische crisis. Ook de bouw werd zwaar getroffen en als er niet gebouwd wordt is er ook geen behoefte aan verlichtingsarmaturen. In 2009 was dat duidelijk zichtbaar, de omzet van [A] halveerde bijna.

(…) [Belanghebbende] had ideeen voor een efficientere watersproeiinstallatie voor toepassing op zijn watertankwagens en liet b[ij] [A] de technische tekeningen maken, alsmede de prototype’s van diverse onderdelen. Ik schat dat er in 2009 zo’n 150- en in 2010 zo’n 40 uur aan hem zijn doorbelast. Vervolgens heeft hij de prototype’s op zijn eigen wagens uitvoerig getest. Echter de markt was ook voor deze investeringen moeilijk maar het plan was dat [A] deze sproeiinstallatie in serie zou gaan produceren.

[Belanghebbende] heeft tevens in deze jaren de veiligheidsvoorzieningen aan bij [A] aanwezige mechanische machines, zoals exenterpersen, guillotineschaar en kantpers verbeterd. Ook hielp hij, en zijn schoonzoon een enkele keer mee in de productie, of traden op als chauffeur op de bestelbus.

[A] legde zichzelf toe op de implantatie van LEDverlichting. (…) [Belanghebbende] liet zelf ook LED inbouwen in zijn eigen loodsen en werd enthousiast over de mogelijkheden. Hij had, mede door de langdurige relatie, vertrouwen in beide broers en stelde voor nieuwe ontwikkelingen mogelijk te maken (…). [Belanghebbende] deed de eerste stap en stelde middelen ter beschikking.

Van het beginaf was voo[r] beide partijen duidelijk dat dit meer was dan een lening. Het uiteindelijke doel was om [A] t.z.t. om te zetten naar een B.V., met [belanghebbende] als mede-aandeelhouder. Voor [A] was dit extra aantrekkelijk, omdat [belanghebbende] andere commercieele contacten had dan [A] en de toegang tot andere markten (bijv. stallenbouw) zou kunnen vergemakkelijken.”

2.7.

Tijdens de zitting bij de rechtbank is namens belanghebbende onder meer het volgende verklaard:

“Het klopt dat het primaire standpunt van [belanghebbende] is dat de lening is verstrekt in het kader van de normale bedrijfsuitoefening en dat [belanghebbende] geen beroep doet op de geldende uitzondering voor tijdelijk overtollige liquide middelen die wel op zodanige wijze word[en] belegd of uitgeleend dat redelijkerwijs moet worden aangenomen dat deze liquide middelen weer tijdig in de onderneming beschikbaar zullen zijn (…), ondanks dat [de inspecteur] hierop is ingegaan.”

2.8.

Tijdens de zitting in hoger beroep heeft belanghebbende onder meer het volgende verklaard:

“Ik had de leeftijd van 16 of 17 jaar toen ik verhuisde naar [Z] . Daar ben ik in contact gekomen met de heren [1 en 2] . Zij hebben de elektrische installatie van de boerderij van mijn vader gedaan. Ik ken hen dus al lang. Ik heb een zwaar ongeval gehad (…). Ik moest in 1996 herkeurd worden. Daar werd gezegd: je kan werken maar wel onder begeleiding. Ik was het zat. Ik ben toen voor mijzelf begonnen en heb al het werk aangepakt dat ik kon krijgen. De werkzaamheden met de kraan zijn op enig moment stopgezet. In 2010 hield ik mij onder andere bezig met de bestrijding van stof in verband met de stort van steenkool in het havengebied van [plaatsnaam] ; ik sproeide water op de steenkolen. Maar in 2010 werd mij ineens de toegang tot het gebied geweigerd. Er was een nieuwe eigenaar, de [xxx] , die voor mijn sproeiwerkzaamheden minder wilde betalen. Dat was in april 2010. Ik verkeerde in een grote shock; ik was voor een moment helemaal de weg kwijt. Ik ben direct een rechtszaak begonnen. Die rechtszaak heb ik uiteindelijk gewonnen. Maar ik kon voor drie maanden het terrein niet op. Mijn materiaal stond daar nog. En vanaf april 2010 werd ik dus ook niet betaald voor sproeiwerkzaamheden; een groot deel van de omzet viel daardoor weg. Ik schat dat dit ongeveer € 10.000 per maand was. Toen is het idee ontstaan om samen met de heren [1 en 2] , die ik al 30 tot 40 jaar ken, een productielijn voor ledverlichting op te zetten en zijn de geldleningen verstrekt. Dat ging snel en onder hoge druk; ik zag mogelijkheden in ledverlichting.

Als ik er geen goed gevoel bij had gehad dan had ik er geen geld ingestopt. Ik kijkt voorruit en ik zag grote kansen. Led-verlichting was toen in opkomst en volgens mij de toekomst. Daarom maakte ik het geld over. Het moest gaan lopen. De rechter stelde mij daarna in het gelijk. De nieuwe eigenaar moest mij weer aannemen. Met de nieuwe directeur was het binnen een half uur beklonken; ik durf wel te zeggen dat ik in mijn vak de beste ben. Dit betekende dat ik in juli 2010 opeens weer het terrein op kon. Ik heb toen direct weer mensen aangenomen en ben weer vol doorgegaan met mijn sproeiwerkzaamheden (…).”

3.Geschil in hoger beroep

Evenals bij de rechtbank is in hoger beroep in geschil of de vorderingen in verband met de geldverstrekkingen aan [A] tot het ondernemingsvermogen van belanghebbende behoren, in welk geval belanghebbende de door hem op de vorderingen genomen afwaarderingen ten laste van zijn winst uit onderneming mag brengen.

4.Beoordeling van het geschil

4.1.

De rechtbank heeft omtrent het geschil als volgt overwogen en beslist:

“29. Bij de beoordeling van het geschil moet vooropgesteld worden dat in het algemeen het al dan niet behoren van enig vermogensbestanddeel tot het vermogen van een onderneming afhankelijk is van de wil van de belastingplichtige en dat hij daarbij vrij is mits hij niet de grenzen van de redelijkheid overschrijdt (vgl. Hoge Raad 1 februari 1995, ECLI:NL:HR:1995:AA3038). Voor het antwoord op de vraag of een door een ondernemer verstrekte lening al dan niet tot diens ondernemingsvermogen gaat behoren, is beslissend of hij die lening al dan niet heeft verstrekt binnen het kader van de normale uitoefening van zijn onderneming (vgl. Hoge Raad 1 maart 1978, ECLI:NL:HR:1978:AX2963). Binnen bedoeld kader valt niet de verstrekking van een lening uit liquide middelen van de onderneming voor doeleinden welke aan de onderneming vreemd zijn, tenzij sprake is van de belegging van tijdelijk overtollige liquide middelen op een zodanige wijze dat redelijkerwijze moet worden aangenomen dat de aldus belegde middelen tijdig weer in de onderneming beschikbaar zullen zijn (vgl. Hoge Raad 3 april 1985, ECLI:NL:HR:1985:AW8306). Hiervan is geen sprake in geval van risicovolle beleggingen. De aan dergelijke beleggingen verbonden risico’s zijn een gevolg van een buiten de ondernemingssfeer gelegen keuze. Daarom mogen de resultaten uit dergelijke beleggingen niet aan de onderneming worden toegerekend (vgl. Hoge Raad 23 november 2012, ECLI:NL:HR:2012:BY3899).

30. Eiser betoogt dat sprake is van (verplicht) ondernemingsvermogen omdat hij de leningen heeft verstrekt binnen het kader van de normale uitoefening van zijn onderneming. Ter onderbouwing heeft eiser aangevoerd dat in 2010 de werkzaamheden in het havengebied van [plaatsnaam] dreigden weg te vallen en dat er toen gezocht is naar vervangende activiteiten en daarmee nieuwe omzet en winst voor de Vof. Dit resulteerde in de samenwerking met [A] , waarbij naast een inbreng van kapitaal, ombouw van de bestaande productielijn van [A] zou plaatsvinden, zodanig dat deze geschikt werd voor LED-toepassingen, alsmede de productie van sproeiwagens. De kapitaalinbreng in combinatie met de te verrichten werkzaamheden pasten bij de activiteiten die de Vof in de eerdere jaren steeds had verricht en de kapitaalverstrekkingen zijn derhalve ontstaan binnen het kader van de normale uitoefening van de onderneming, aldus eiser. Eiser stelt dat van overschrijding van de grenzen van de redelijkheid derhalve geen sprake is zodat het uit de afwaardering van de leningen voortvloeiende verlies dan ook aftrekbaar is. Verweerder heeft het standpunt van eiser gemotiveerd weersproken.

31. De rechtbank stelt vast dat de Vof, zoals uit de feiten volgt, zich bezig hield met grondverzet en (agrarische) loonwerkzaamheden en dat de werkzaamheden van de Vof vanaf omstreeks 2009/2010 vooral bestonden uit de bestrijding van stof die ontstond door het storten van losse steenkolen in het havengebied van [plaatsnaam] . Eiser heeft niet kunnen aangeven dat er meerdere leningen als hier aan de orde, zijn verstrekt binnen het kader van de Vof. Op grond hiervan is de rechtbank van oordeel dat het verstrekken van geldleningen, in eerste instantie althans, niet binnen het kader van de normale uitoefening van de onderneming valt. De rechtbank is daarnaast van oordeel dat ook het verstrekken van de geldleningen specifiek aan [A] , niet valt binnen het kader van de normale uitoefening van de onderneming. Daartoe overweegt de rechtbank dat de leningen zijn verstrekt aan een onderneming in een voor de Vof vreemde branche. Immers, [A] hield zich blijkens het uittreksel van de Kamer van Koophandel bezig met het vervaardigen van elektrische lampen en verlichtingsapparaten en het vervaardigen, im- en export van, groothandel in verlichtingsarmaturen en aanverwante artikelen. Dat [A] reeds in 2009 ten behoeve van de door eiser te ontwikkelen sproei-installaties de benodigde technische tekening heeft opgesteld, is door eiser onvoldoende aannemelijk gemaakt. Gelet hierop faalt het primair door eiser ingenomen standpunt.

32. De rechtbank volgt eiser evenmin in zijn subsidiaire standpunt. Op grond van de feiten heeft tussen de Vof en [A] een verkennend gesprek plaatsgevonden op 27 april 2010. Daarin zijn onder meer de mogelijkheden besproken en hebben de Vof en [A] afgesproken dat er een intentieverklaring tot samenwerking zal worden opgesteld. Ook is afgesproken dat experts zich zullen gaan buigen over de nadere uitwerking van de plannen en dat, zodra [A] weer winstgevend zou zijn, de samenwerking geformaliseerd zou worden en de leningen konden worden omgezet in bedrijfskapitaal. Tot slot is afgesproken dat zodra dat mogelijk is, eiser zal meedelen in het resultaat. De Vof heeft vervolgens op 4 mei 2010, 10 oktober 2010 en 11 oktober 2010 in totaal € 250.000 aan [A] overgemaakt, waaraan de leningsovereenkomsten van 4 mei 2010 en 11 oktober 2010 ten grondslag liggen. De intentieverklaring waarover gesproken is tijdens het gesprek op 27 april 2010, is opgesteld en getekend op 14 oktober 2010. Daarin is onder andere opgenomen dat de juridische vorm en de nadere details van de samenwerking nog nader uitgewerkt zullen worden. Vervolgens is [A] op 9 juli 2013 in staat van faillissement verklaard en heeft eiser zich op 8 augustus 2013 als schuldeiser (voor een bedrag van in totaal € 253.750) gemeld bij de curator.

33. Gelet op het voorgaande is de rechtbank van oordeel dat, anders dan eiser stelt, de geldverstrekkingen niet zijn te beschouwen als de eerste handelingen in het kader van een nieuwe onderneming. De Vof en [A] hadden weliswaar ideeën om samen te gaan werken, maar daarbij is het gebleven, van een uitwerking van die ideeën, zowel wat betreft de wens om samen te gaan werken als de wens om een samen een nieuwe onderneming op te richten (met daarbij de juridische vorm), is de rechtbank niet gebleken. Ook dat er gezamenlijke activiteiten hebben plaatsgevonden is niet aannemelijk geworden. Dat er een intentieverklaring is opgesteld en getekend doet daaraan niet af omdat ook hetgeen daarin is opgenomen niet tot enige uitwerking heeft geleid. Daarnaast neemt de rechtbank bij haar oordeel in aanmerking dat door de Vof geen risico is gelopen. Immers, tussen de Vof en [A] is afgesproken dat de samenwerking pas zou worden geformaliseerd indien [A] weer winstgevend zou zijn. Dit feit laat geen andere gevolgtrekking toe dan dat eiser slechts de bedoeling heeft gehad tot samenwerking, door het uiten van zijn wil daartoe op een toekomstig tijdstip een onderneming op te starten in samenwerking met [A] en heeft eiser niet de bedoeling gehad zich hiertoe (direct) te verplichten (vgl. Hoge Raad 18 oktober 2002, ECLI:NL:HR:2002:AE8969). Nu is vast komen te staan dat [A] na 2010 niet meer winstgevend is geworden en zelfs failliet is gegaan, is bovendien de voorwaarde voor het formaliseren van de samenwerking niet vervuld. Dat de Vof geen risico heeft gelopen volgt ook uit de omstandigheid dat, naar tussen partijen niet in geschil is, civielrechtelijke leningen en derhalve geen kapitaal door de Vof aan [A] zijn verstrekt. Kortom, eiser heeft, gelet op het voorgaande en hetgeen door verweerder is gesteld, onvoldoende feiten en omstandigheden aannemelijk gemaakt waaruit volgt dat sprake is van handelingen in het kader van een nieuwe onderneming.

34. Gelet op het vorenoverwogene dienen de beroepen ongegrond te worden verklaard.”

Standpunt belanghebbende

4.2.1.

In hoger beroep heeft belanghebbende primair het standpunt ingenomen dat de op 4 mei 2010 respectievelijk 10 oktober 2010 en 11 oktober 2010 aan [A] verstrekte gelden (hierna tezamen ook aangeduid als: de leningen of de geldverstrekkingen) tot zijn ondernemingsvermogen behoren, aangezien de leningen zijn verstrekt binnen het kader van de normale uitoefening van de onderneming van de Vof. Volgens belanghebbende heeft de rechtbank met haar andersluidende oordeel de aard van de onderneming van de Vof en de specifieke omstandigheden die zich in 2010 hebben voorgedaan, miskend.

4.2.2.

Hierbij dient volgens belanghebbende in aanmerking te worden genomen dat de ondernemingsactiviteiten van de Vof niet alleen bestonden uit stofbestrijding in het [xxx] Havengebied van [plaatsnaam] , maar ook uit andere werkzaamheden, alle op het technische vlak. Naast de in de omzetspecificatie van de jaren 2006 tot en met 2009 vermelde werkzaamheden (zie onder 2.4), te weten loonwerk, reparaties en verhuur van materieel, werd bijvoorbeeld ook het onderhoud van het machinepark van de onderneming in eigen beheer gehouden. Uit genoemde omzetspecificatie blijkt bovendien dat voor substantiële bedragen aan materieel werd verkocht. Weliswaar betrof het deels verkoop van verouderd materieel dat in de onderneming was aangewend, maar het kwam ook regelmatig voor dat materieel werd aangekocht met het doel om het – zo nodig na het verrichten van onderhoud of reparaties – met winst door te verkopen. In zoverre betrof het zuivere handelsactiviteiten; de handel in machines en materieel behoorde overigens ook tot de doelomschrijving van de Vof, zoals opgenomen in het handelsregister (zie onder 2.3). Uit dit alles kan worden afgeleid dat de activiteiten van de Vof divers waren en dat de Vof bereid was nieuwe werkzaamheden op het technische vlak te starten wanneer de omstandigheden daar aanleiding toe gaven, zo stelt belanghebbende.

4.2.3.

Daarnaast moet worden meegewogen dat zich begin 2010 een onverwachte ontwikkeling heeft voorgedaan met potentieel ingrijpende gevolgen voor de omzet van de Vof. Het steenkolenoverslagbedrijf waarvoor de Vof de stofbestrijdingswerkzaamheden verrichtte, kreeg een andere eigenaar en deze heeft de mondeling gesloten overeenkomst met de Vof in april 2010 abrupt opgezegd; de Vof werd per direct de toegang tot het terrein van het overslagbedrijf ontzegd. De Vof heeft vervolgens een procedure voor de civiele rechter gestart om de overeenkomst te kunnen continueren. Dit geschil is uiteindelijk op een voor beide partijen bevredigende wijze opgelost, waarna de Vof haar werkzaamheden bij het overslagbedrijf vanaf juli 2010 kon hervatten, maar in de tussenliggende periode maakte(n) (de firmanten van) de Vof zich grote zorgen over de dreigende substantiële terugval in de omzet vanwege de weggevallen werkzaamheden voor het overslagbedrijf. Daarom stond de Vof in 2010 open voor nieuwe opdrachten en samenwerking met andere ondernemingen. In dat kader is de Vof een samenwerking aangegaan met [A] en is de Vof in mei en oktober 2010 overgegaan tot de geldverstrekkingen aan [A] , aldus belanghebbende.

4.2.4.

Voorts heeft de rechtbank zich volgens belanghebbende onvoldoende rekenschap gegeven van de omstandigheid dat reeds gedurende tientallen jaren zakelijke contacten bestonden tussen de Vof en [A] . Uit de onder 2.6 vermelde verklaring van [1 en 2] blijkt dat belanghebbende in de loop der jaren allerlei werkzaamheden heeft verricht voor [A] en dat daarnaast de Vof ook afnemer van [A] was op het gebied van ledverlichting, technische tekeningen en prototypes van nieuw ontwikkelde onderdelen. In zijn verklaring vermeldt [1 en 2] ook dat het plan was dat [A] de nieuw ontwikkelde sproei-installaties is serie zou gaan produceren. Dat [A] op het moment van de geldverstrekkingen in een andere branche actief was dan de Vof, is naar de mening van belanghebbende niet zozeer relevant. Zowel de Vof als [A] exploiteerde een onderneming waarin techniek centraal stond en waarbij zo nodig de bakens werden verzet wanneer de marktomstandigheden daar aanleiding toe gaven. Op grond van al deze feiten en omstandigheden is belanghebbende van mening dat de leningen aan [A] zijn verstrekt binnen het kader van de normale uitoefening van de onderneming van de Vof.

4.2.5.

De rechtbank heeft haar oordeel met name gericht op de vraag of het verstrekken van de leningen past binnen het kader van de normale bedrijfsuitoefening van de Vof. Volgens belanghebbende heeft de rechtbank ten onrechte geen aandacht besteed aan de jurisprudentie met betrekking tot leningen die weliswaar geen betrekking hebben op de dagelijkse activiteiten van de onderneming en die niet zijn ontstaan vanwege een belegging van tijdelijk overtollige liquide middelen, maar die toch tot het ondernemingsvermogen moeten worden gerekend. Dat is volgens belanghebbende het geval bij leningen die uitsluitend voor een zakelijk doel zijn verstrekt; in dergelijke gevallen bestaat er volgens hem een nauwe band tussen de lening en de ondernemingsuitoefening en vormen de leningen om die reden verplicht ondernemingsvermogen. Belanghebbende heeft in dat verband onder meer gewezen op een arrest van de Hoge Raad van 5 februari 2010, nr. 08/02949, ECLI:NL:HR:2010: BJ7943 en een uitspraak van gerechtshof Arnhem-Leeuwarden van 17 december 2019, nrs. 18/01210 en 18/01211, ECLI:NL: GHARL:2019:10947.

4.2.6.

In het onderhavige geval betreft het weliswaar niet – zoals in de casus die heeft geleid tot de uitspraak van gerechtshof Arnhem-Leeuwarden – het verstrekken van een lening aan de belangrijkste afnemer van de onderneming om deze financieel overeind te houden, maar gaat het wel om het zo snel mogelijk compenseren van weggevallen omzet van de Vof. De Vof en [A] verwachtten dat de expertise van belanghebbende op het gebied van metaalbewerking en het moderniseren en optimaliseren van machines goed van pas zou komen bij de noodzakelijke aanpassingen in de productie van [A] (omschakeling naar de productie van armaturen voor ledverlichting); bovendien was er geld nodig om deze aanpassingen te kunnen financieren. Volgens belanghebbende vonden de geldverstrekkingen aan [A] daarom plaats met de intentie om door middel van gezamenlijke werkzaamheden nieuwe producten te ontwikkelen en voort te brengen en om daarbij gebruik te maken van de expertise van belanghebbende om machines te optimaliseren. Deze intentie en motieven blijken volgens belanghebbende uit de tot de gedingstukken behorende besprekingsverslagen, waaronder het besprekingsverslag van 27 april 2010 (zie feiten rechtbank, onder 4), uit de intentieverklaring van 14 oktober 2010 (feiten rechtbank, onder 10) en uit de schriftelijke verklaring van Kuipers van 3 april 2018 (zie 2.6). Gelet hierop dient te worden geconcludeerd dat de leningen uitsluitend met het oog op de zakelijke belangen van de onderneming en derhalve met een zakelijk doel zijn verstrekt. Er bestaat een nauw verband tussen de leningen en de uitoefening van de onderneming van de Vof, waardoor de leningen dienstbaar zijn aan die onderneming en tot zijn ondernemingsvermogen dienen te worden gerekend, aldus belanghebbende.

4.2.7.

Belanghebbende heeft zich subsidiair op het standpunt gesteld dat de geldverstrekkingen zijn aan te merken als de eerste handelingen in het kader van een nieuwe onderneming, onder verwijzing naar zijn hierover in eerste aanleg ingenomen standpunten. Tijdens de zitting in hoger beroep heeft belanghebbende zijn standpunten nader toegelicht, zoals weergegeven onder 2.8. Belanghebbende concludeert tot gegrondverklaring van de beroepen en tot het alsnog ten laste van zijn winst uit onderneming brengen van de door hem in 2011 en 2014 in aanmerking genomen afwaarderingen op de leningen.

Standpunt inspecteur

4.3.1.

Volgens de inspecteur heeft de rechtbank een juiste beslissing gegeven. De rechtbank heeft terecht geoordeeld dat het verstrekken van leningen niet tot de normale uitoefening van de onderneming van belanghebbende behoort, evenmin als het geldverstrekkingen specifiek aan [A] betreft. De Vof en [A] zijn elk werkzaam in een geheel andere branche; er is geen sprake van onderlinge verwevenheid of enige vorm van structurele samenwerking. De vorderingen op [A] behoren daarom tot het verplichte privévermogen van belanghebbende en een uit (de afwaardering van) de vorderingen voortvloeiend verlies kan niet ten laste van het inkomen uit werk en woning van belanghebbende worden gebracht, zo stelt de inspecteur.

4.3.2.

Hetgeen belanghebbende in hoger beroep heeft aangevoerd, brengt de inspecteur niet tot een ander standpunt. Uit de onder 2.4 vermelde omzetspecificatie blijkt volgens de inspecteur dat slechts incidenteel sprake is geweest van de verkoop van bedrijfsmiddelen, maar niet dat daarmee gesproken kan worden van een handels- of kernactiviteit van de onderneming; de stelling van belanghebbende dat regelmatig materieel werd aangekocht om met winst door te verkopen, is volgens de inspecteur niet met bewijsmiddelen onderbouwd. Het in eigen beheer verrichten van onderhoud aan het machinepark en het reviseren van voor verkoop bestemde machines vormen volgens de inspecteur bijkomstige werkzaamheden die ten dienste staan van de kernactiviteit van de onderneming, te weten stofbestrijding in het havengebied en het daarnaast verrichten van enig agrarisch loonwerk en grondverzet. Bovendien blijft de conclusie gelden, ook met inachtneming van de door belanghebbende in hoger beroep gestelde werkzaamheden, dat de Vof en [A] werkzaam waren in sterk van elkaar verschillende branches; de activiteiten van [A] bestonden immers uit het ontwikkelen en produceren van (led)verlichtingsarmaturen met behulp van een eigen machinepark. De in de verklaring van [1 en 2] vermelde contacten tussen de Vof en/of belanghebbende en [A] zijn slechts incidenteel van aard geweest en het voortbestaan van [A] was op geen enkele wijze van belang voor de normale bedrijfsuitoefening van de Vof. Dat beide ondernemingen technologisch van aard zouden zijn, zoals belanghebbende stelt, is onvoldoende om tot de conclusie te kunnen komen dat de leningen aan [A] zijn verstrekt in het kader van de normale uitoefening van de onderneming van belanghebbende, aldus de inspecteur.

4.3.3.

De inspecteur kan zich voorstellen dat belanghebbende in april 2010 – vanwege de onverwachte opzegging door het kolenoverslagbedrijf van de overeenkomst met de Vof – voor de vraag kwam te staan hoe hij diende om te gaan met het daardoor dreigende (substantiële) omzetverlies voor de Vof. De verstrekking van de leningen aan [A] , waarmee volgens belanghebbende het potentiële omzetverlies moest worden ondervangen, dienen volgens de inspecteur evenwel te worden aangemerkt als zeer risicovol. De inspecteur heeft hiervoor onder meer de volgende argumenten aangevoerd:

ten tijde van de eerste geldverstrekking stond [A] er al financieel slecht voor, zoals ook blijkt uit het overzicht over de jaren 2008 tot en met 2011 (feiten rechtbank, onder 14) en uit het gespreksverslag van 27 april 2010 (feiten rechtbank, onder 4). Als gevolg van de crisis in de bouwwereld is de omzet van [A] ernstig gedaald, het resultaat is negatief, de schulden zijn aanzienlijk en het kapitaal van de vennoten is aanzienlijk negatief;
[A] wil omschakelen op de productie van (armaturen voor) ledverlichting om de onderneming weer winstgevend te maken. Destijds was led nog een betrekkelijk nieuwe verlichtingstechniek, zodat de investering in dergelijke techniek risico’s met zich brengt;
gelet op genoemde risico’s zou een geldverstrekker in ieder geval zekerheden verlangen voor de te verstrekken leningen. Belanghebbende heeft echter binnen een week na het oriënterend kennismakingsgesprek een lening aan [A] verstrekt van € 150.000, zonder daarbij enige vorm van zekerheid of aanvullende verhaalsmogelijkheid te bedingen. Dit terwijl de activa van [A] onvoldoende mogelijkheid tot verhaal boden;
belanghebbende heeft onvoldoende onderzoek gedaan naar de financiële omstandigheden waarin [A] verkeerde. Dit blijkt onder andere uit de korte tijdspanne van een week tussen het eerste kennismakingsgesprek op 27 april 2010 en de verstrekking van de eerste lening, uit de verklaring van belanghebbende zelf dat hij op basis van vertrouwen handelt en uit de omstandigheid dat niet aannemelijk is geworden dat belanghebbende actuele omzet- en winstcijfers heeft bekeken;
ten tijde van de tweede geldverstrekking (in oktober 2010) zijn de daaraan verbonden risico’s nog groter geworden. Dit blijkt ook uit het faxbericht van 5 oktober 2010 (feiten rechtbank, onder 7), waarvan belanghebbende op de hoogte was en waarin onder andere wordt vermeld dat de toestand “niet best” is;
ook bij het verstrekken van de leningen op 10 en 11 oktober 2010 heeft belanghebbende geen enkele vorm van zekerheid of aanvullende verhaalsmogelijkheid bedongen.

4.3.4.

Niet betwist wordt dat bij het verstrekken van de leningen aspecten van privé-behoeftebevrediging geen rol hebben gespeeld. Volgens de inspecteur is dit aspect echter niet relevant voor de beoordeling van de voorliggende vraag, te weten de etikettering van de vorderingen uit de verstrekte leningen. Vanwege het zeer risicovolle karakter van de geldverstrekkingen kan volgens de inspecteur niet worden gesproken - voor zover belanghebbende dit argument in hoger beroep nog heeft willen aanvoeren - van het beleggen van tijdelijk overtollige liquide middelen op een zodanige wijze dat redelijkerwijs moet worden aangenomen dat de aldus belegde middelen tijdig weer in de onderneming beschikbaar zullen zijn. Vanwege het risicovolle karakter kunnen de leningen volgens de inspecteur evenmin dienen ter versteviging van het vermogen van de onderneming van belanghebbende.

4.3.5.

Voor zijn betwisting van het subsidiaire standpunt van belanghebbende (dat de geldverstrekkingen moeten worden beschouwd als eerste handelingen in het kader van een nieuwe onderneming) heeft de inspecteur verwezen naar zijn in eerste aanleg ingediende stukken. Ook op dit punt heeft de rechtbank volgens de inspecteur een juiste beslissing gegeven. De inspecteur concludeert tot bevestiging van de uitspraak van de rechtbank.

Oordeel Hof

4.4.1.

Het Hof is van oordeel dat de overeenkomsten op grond waarvan de in geschil zijnde geldverstrekkingen aan [A] hebben plaatsgevonden (zie feiten rechtbank, onder 4 en 7), civiel- en fiscaalrechtelijk moeten worden aangemerkt als overeenkomsten van geldlening, met de Vof als crediteur en [A] als debiteur. Zoals de rechtbank in rechtsoverweging 29 terecht voorop heeft gesteld, is voor het antwoord op de vraag of een door een ondernemer verstrekte lening al dan niet tot diens ondernemingsvermogen gaat behoren, in beginsel beslissend of hij die lening al dan niet heeft verstrekt binnen het kader van de normale uitoefening van zijn onderneming. Het verstrekken van een lening uit de liquide middelen van de onderneming voor doeleinden welke aan de onderneming vreemd zijn voldoet niet aan dit criterium, tenzij zich de door de rechtbank genoemde uitzondering voordoet (beleggen van tijdelijk overtollige liquide middelen onder de door de rechtbank omschreven voorwaarden), welke uitzondering niet aan de orde is in geval van risicovolle beleggingen.

4.4.2.

Het Hof onderschrijft dan ook het door de rechtbank in rechtsoverweging 29 geformuleerde toetsingskader; het voegt daar aan toe dat tot het keuzevermogen ook kunnen behoren – naast zaken die onmiddellijk voor het drijven van een onderneming worden gebruikt – zaken die hiermee in een verder verwijderd verband staan, bijvoorbeeld gelden of effecten die tot versteviging van het bedrijf dienen en die in daartoe leidende gevallen ten behoeve van de onderneming kunnen worden aangesproken, mits deze zaken niet dienstbaar zijn aan het persoonlijke belang van de ondernemer. In dat laatste geval is sprake van verplicht privévermogen (vgl. HR 2 februari 1966, nr. 15.527, BNB 1966/90 en HR 29 augustus 1984, nr. 22.329, BNB 1985/15). Voorts heeft te gelden dat winsten of verliezen uit transacties die niet tot de normale ondernemingsuitoefening behoren, niettemin als winst of verlies uit die onderneming kunnen worden beschouwd, als tussen het resultaat en de ondernemingsuitoefening een nauw verband bestaat (zie HR 5 februari 2010, nr. 08/02949, ELCI:NL:HR:2010:BJ7943); belanghebbende heeft gesteld dat deze situatie zich in casu voordoet (zie 4.2.5).

4.4.3.

In de eerste plaats dient derhalve te worden beoordeeld of de leningen binnen het kader van de normale uitoefening van de onderneming van belanghebbende zijn verstrekt, dan wel of zij zijn verstrekt uit liquide middelen voor doeleinden welke aan de onderneming vreemd zijn. Het Hof onderschrijft het hierover gegeven oordeel van de rechtbank en maakt de ervoor gebezigde overwegingen (in rechtsoverweging 29) tot de zijne. Ook met inachtneming van hetgeen belanghebbende op dit punt in hoger beroep heeft aangevoerd, is het Hof van oordeel – mede gelet op de onder 2.3 en 2.4 vermelde omschrijving en overzichten – dat de werkzaamheden van de onderneming van de Vof ten tijde van de geldverstrekkingen bestonden uit grondverzet en (agrarisch) loonwerk, met als bijzondere activiteit (met ingang van 2009) stofbestrijding in het havengebied. Het Hof acht niet aannemelijk dat de door belanghebbende aangevoerde reparatiewerkzaamheden aan en (door)verkoop van materieel tot de kernactiviteiten van de onderneming behoorden, waarbij bovendien moet worden aangetekend (zo begrijpt het Hof uit de toelichting van belanghebbende) dat het hier materieel betrof voor agrarische werkzaamheden. Daarmee was de Vof, zoals de rechtbank terecht heeft overwogen, in een geheel andere branche werkzaam dan [A] (vervaardigen van en groothandel in verlichtingsapparaten en verlichtingsarmaturen). De omstandigheden dat belanghebbende de vennoten van [A] reeds vele jaren kende en dat door de jaren heen over en weer bepaalde werkzaamheden zijn verricht (zie de onder 2.6 vermelde verklaring van [1 en 2] ), doen daaraan niet af; het betreft naar ’s Hofs oordeel werkzaamheden met een incidenteel karakter en geen werkzaamheden waardoor ten tijde van het verstrekken van de leningen gesproken kan worden van onderlinge verwevenheid tussen de ondernemingen van de Vof en [A] of van enige vorm van structurele samenwerking. Het verstrekken van de in geschil zijnde leningen is derhalve geschied uit liquide middelen voor doeleinden welke aan de onderneming vreemd zijn.

4.4.4.

Het Hof acht de ter zitting afgelegde verklaring van belanghebbende (zie onder 2.8), waarin hij nader heeft toegelicht dat hij zich door de onverwachte en abrupte beëindiging van de stofbestrijdingswerkzaamheden in het havengebied zorgen maakte over het daardoor dreigende substantiële omzetverlies voor de Vof, geloofwaardig. Dit betekent echter niet dat het verstrekken van de leningen aan [A] daardoor binnen het kader van de normale ondernemingsuitoefening van de Vof is geschied. De subjectieve verwachting van belanghebbende dat hij door middel van deze leningen het dreigende omzetverlies zou kunnen ondervangen, is daarvoor onvoldoende; de aan te leggen toets is geobjectiveerd en leidt in het onderhavige geval tot het in 4.4.3 gegeven oordeel.

4.4.5.

Daar komt bij dat het Hof aannemelijk acht, op de door de inspecteur aangevoerde gronden (zie 4.3.3), dat de verstrekking van de leningen aan [A] moet worden aangemerkt als zeer risicovol. Dit heeft tot gevolg dat – voor zover belanghebbende zich in hoger beroep al heeft willen beroepen op deze uitzonderingscategorie, gelet op onder 2.7 weergegeven mededeling tijdens de zitting bij de rechtbank – de geldverstrekkingen niet kunnen worden aangemerkt als het beleggen van tijdelijk overtollige liquide middelen op een zodanige wijze dat redelijkerwijs moet worden aangenomen dat de aldus belegde middelen weer tijdig in de onderneming beschikbaar zullen zijn. De aan dergelijke leningen verbonden risico’s moeten worden aangemerkt als het gevolg van een buiten de ondernemingssfeer gelegen keuze. De leningen moeten daarom als verplicht privévermogen worden geëtiketteerd. Vanwege het risicovolle karakter kunnen de leningen naar het oordeel van het Hof evenmin dienen tot versteviging van de onderneming van de Vof in de onder 4.4.2 bedoelde zin, zodat zij ook om die reden niet kunnen worden aangemerkt als keuzevermogen dan wel verplicht ondernemingsvermogen.

4.4.6.

Het standpunt van belanghebbende dat er een nauw verband bestaat tussen de (uitsluitend op zakelijke gronden verstrekte) leningen en de ondernemingsuitoefening van de Vof en dat de leningen om die reden verplicht ondernemingsvermogen vormen, onder verwijzing naar onder meer het arrest van de Hoge Raad van 5 februari 2010, nr. 08/02949, ECLI:NL:HR:2010:BJ7943, wordt eveneens verworpen. Zoals hiervoor is overwogen, is het Hof van oordeel dat het verstrekken van de leningen niet is geschied binnen het kader van de normale ondernemingsuitoefening van de Vof. In genoemd arrest heeft de Hoge Raad overwogen (zie r.o. 3.3.2) dat winsten of verliezen uit transacties die niet tot de normale ondernemingsuitoefening behoren, niettemin als winst of verlies uit die onderneming kunnen worden beschouwd, als tussen het resultaat en de ondernemingsuitoefening een nauw verband bestaat. Daarvan zou bijvoorbeeld sprake kunnen zijn als aannemelijk is dat een gunstig resultaat uit de verstrekte leningen kon worden voorzien of beïnvloed door de bedrijfsuitoefening van de Vof. Gelet op de naar hun aard sterk van elkaar verschillende werkzaamheden van de ondernemingen van de Vof en [A] acht het Hof niet aannemelijk dat het resultaat uit de geldverstrekkingen positief kon worden beïnvloed door de bedrijfsuitoefening van de Vof. Ook voor het overige heeft belanghebbende geen feiten of omstandigheden aannemelijk gemaakt waaruit volgt dat er een nauw verband bestaat tussen de leningen en de ondernemingsuitoefening van de Vof.
De door belanghebbende gestelde omstandigheid dat hij met de leningen beoogde een samenwerking tot stand te brengen met [A] op het gebied van de productie van (armaturen voor) ledverlichting is daarvoor onvoldoende; het Hof acht niet aannemelijk gemaakt dat hij door zijn werkzaamheden aan machines in het kader van de Vof over specifieke expertise beschikte voor de productie van verlichtingsarmaturen.

4.4.7.

Op grond van het hiervoor onder 4.4.1 tot en met 4.4.6 overwogene dient het primair door belanghebbende ingenomen standpunt te worden verworpen.

4.4.8.

Wat betreft het subsidiaire standpunt van belanghebbende onderschrijft het Hof eveneens het oordeel van de rechtbank en de gronden waarop het berust; het Hof maakt deze gronden (rechtsoverwegingen 32 en 33) tot de zijne. Hetgeen belanghebbende op dit punt in hoger beroep heeft aangevoerd, werpt geen nieuw of ander licht op de zaak.

Slotsom

4.5.

De slotsom van het hiervoor overwogene is dat het hoger beroep ongegrond is en dat de uitspraak van de rechtbank dient te worden bevestigd.

5.Kosten

Het Hof ziet geen aanleiding voor een proceskostenveroordeling.

6.Beslissing

Het Hof bevestigt de uitspraak van de rechtbank.

De uitspraak is gedaan door mrs. H.E. Kostense, voorzitter, E.A.G. van der Ouderaa en B.A. van Brummelen, leden van de belastingkamer, in tegenwoordigheid van mr. C. Lambeck als griffier. De beslissing is op 30 september 2021 in het openbaar uitgesproken.

Tegen deze uitspraak kunnen beide partijen binnen zes weken na de verzenddatum beroep in cassatie instellen bij
de Hoge Raad der Nederlanden via het webportaal van de Hoge Raad www.hogeraad.nl.

Bepaalde personen die niet worden vertegenwoordigd door een gemachtigde die beroepsmatig rechtsbijstand verleent, mogen per post beroep in cassatie instellen. Dit zijn natuurlijke personen en verenigingen waarvan de statuten niet zijn opgenomen in een notariële akte. Als zij geen gebruik willen maken van digitaal procederen kunnen deze personen het beroepschrift in cassatie sturen aan
de Hoge Raad der Nederlanden (belastingkamer), postbus 20303, 2500 EH Den Haag. Alle andere personen en gemachtigden die beroepsmatig rechtsbijstand verlenen, zijn in beginsel verplicht digitaal te procederen (zie www.hogeraad.nl).

Bij het instellen van beroep in cassatie moet het volgende in acht worden genomen:

1. bij het beroepschrift wordt een afschrift van deze uitspraak gevoegd;

2 - ( alleen bij procederen op papier) het beroepschrift moet ondertekend zijn;

3 - het beroepschrift moet ten minste het volgende vermelden:

a. de naam en het adres van de indiener;

b. de dagtekening;

c. een omschrijving van de uitspraak waartegen het beroep in cassatie is gericht;

d. de gronden van het beroep in cassatie.

Voor het instellen van beroep in cassatie is griffierecht verschuldigd. Na het instellen van beroep in cassatie ontvangt de indiener een nota griffierecht van de griffier van de Hoge Raad. In het cassatieberoepschrift kan de Hoge Raad verzocht worden om de wederpartij te veroordelen in de proceskosten.

Toelichting rechtsmiddelverwijzing

Per 15 april 2020 is digitaal procederen bij de Hoge Raad opengesteld. Niet-natuurlijke personen (daaronder begrepen publiekrechtelijke lichamen) en professionele gemachtigden zijn verplicht digitaal te procederen.
Wie niet verplicht is om digitaal te procederen, kan op vrijwillige basis digitaal procederen. Hieronder leest u hoe een cassatieberoepschrift wordt ingediend.

Digitaal procederen

Het webportaal van de Hoge Raad is toegankelijk via “Login Mijn Zaak Hoge Raad” op www.hogeraad.nl. Informatie over de inlogmiddelen vindt u op www.hogeraad.nl.

Niet in Nederland wonende of gevestigde partijen of professionele gemachtigden hebben in beginsel geen geschikt inlogmiddel en kunnen daarom niet inloggen in het webportaal. Zij kunnen zo lang zij niet over een geschikt inlogmiddel kunnen beschikken, per post procederen.

Per post procederenAlleen bepaalde personen mogen beroep in cassatie instellen per post in plaats van via het webportaal. Zij mogen dit bovendien alleen als zij zonder een professionele gemachtigde procederen. Het gaat om natuurlijke personen die geen ondernemer zijn en verenigingen waarvan de statuten niet zijn opgenomen in een notariële akte.
Een professionele gemachtigde moet altijd digitaal procederen, ongeacht voor wie de gemachtigde optreedt. Degene die op papier mag procederen en dat ook wil, kan het beroepschrift in cassatie sturen aan
de Hoge Raad der Nederlanden (belastingkamer), postbus 20303, 2500 EH Den Haag.