4.Het oordeel van de rechtbank
De rechtbank heeft met betrekking tot het geschil het volgende overwogen:
18. Artikel 11 van de Wet OB luidt, voor zover hier van belang:
1. Onder bij algemene maatregel van bestuur vast te stellen voorwaarden zijn van de belasting vrijgesteld:
(…)
i. de volgende leveringen en diensten:
(…)
3°. het beheer van door beleggingsfondsen en beleggingsmaatschappijen ter collectieve belegging bijeengebrachte vermogens.
19. Artikel 135 van de BTW-richtlijn 2006 luidt voor zover van belang als volgt:
1. De lidstaten verlenen vrijstelling voor de volgende handelingen:
(…)
g) het beheer van gemeenschappelijke beleggingsfondsen, zoals omschreven door de lidstaten.
20. De rechtbank stelt vast dat eiseres niet een instelling is voor collectieve belegging in effecten (ICBE) in de zin van Richtlijn 2005/1/EG (de ICBE-Richtlijn). Uit het arrest van de Hoge Raad van 9 december 2016, ECLI:NL:HR:2016:2786, volgt echter dat indien belanghebbenden dezelfde kenmerken vertonen als een ICBE en dus in zoverre dezelfde handelingen verrichten, of belanghebbenden op zijn minst zodanig vergelijkbaar zijn met ICBE’s dat ze in zoverre met dergelijke instellingen concurreren, de vrijstelling toch van toepassing kan zijn op de beheerdiensten aan die belanghebbenden. Uit het arrest van de Hoge Raad van 25 november 2016, ECLI:NL:HR:2016:2684, volgt dat voor toepassing van de vrijstelling in een dergelijk geval vereist is dat de belanghebbende in Nederland is onderworpen aan bijzonder overheidstoezicht dat vergelijkbaar moet zijn met het bijzondere overheidstoezicht waaraan beleggingsfondsen ingevolge de ICBE-Richtlijn onderworpen zijn. 21. Per 8 juni 2011 is Richtlijn 2011/61/EU (de AIFM-Richtlijn) vastgesteld. Ingevolge de AIFM-Richtlijn geldt voor het beheer van alternatieve beleggingsinstellingen (ABI’s), net als voor het beheer van ICBE’s, een geharmoniseerd Europees toezichtkader. Per 22 juli 2013 is de richtlijn in werking getreden. Naar het oordeel van de rechtbank leidt de inwerkingtreding van de AIFM-Richtlijn ertoe dat ook ABI’s een beroep kunnen doen op de vrijstelling, alsmede belanghebbenden die dezelfde kenmerken vertonen als een ABI en dus in zoverre dezelfde handelingen verrichten, of belanghebbenden die op zijn minst zodanig vergelijkbaar zijn met ABI’s dat ze in zoverre met dergelijke instellingen concurreren. Dat het overheidstoezicht voor wat betreft ABI’s via de beheerder wordt uitgeoefend en niet direct op de instelling zelf, zoals bij een ICBE, is niet relevant. Verwezen wordt in dit verband naar punten 5.12 tot en met 5.14 van de conclusie van Advocaat-Generaal Ettema van 19 juli 2016 bij het arrest van 25 november 2016 (ECLI:NL:PHR:2016:852). 22. In dit verband is van belang dat de bewijslast voor de juistheid van de naheffingsaanslagen in beginsel op verweerder rust. Aangezien de naheffingsaanslagen echter het rechtstreekse gevolg zijn van de handelwijze van eiseres ligt het op de weg van eiseres om aannemelijk te maken dat haar diensten zijn vrijgesteld van omzetbelasting. Vrijstellingen vormen bovendien, naar vaste jurisprudentie, een uitzondering op de hoofdregel dat omzetbelasting wordt geheven over iedere dienst die door een ondernemer onder bezwarende titel wordt verricht en dienen daarom beperkt te worden uitgelegd. Dit leidt tot de conclusie dat het aan eiseres is om aannemelijk te maken dat zij (nu vast staat dat zij geen ICBE is) een ABI is, dezelfde kenmerken vertoont als een ICBE of ABI dan wel zodanig vergelijkbaar is met ICBE’s of ABI’s dat zij met dergelijke instellingen concurreert.
23. Eiseres heeft gesteld dat een splitsing moet worden aangebracht tussen de situatie vóór 22 juli 2013 en de situatie na die datum. Ten aanzien van de situatie vóór 22 juli 2013 heeft eiseres gesteld dat de eis van bijzonder overheidstoezicht niet gesteld mag worden, omdat de AIFM-Richtlijn nog geen (directe) werking had. De rechtbank volgt eiseres hier niet in. De rechtbank verwijst in dit verband naar het arrest van het HvJ EU van 9 december 2015,
C-595/13, Fiscale eenheid X N.V. c.s. (ECLI:EU:C:2015:801), rechtsoverwegingen 47 tot en met 49, en de conclusie van Advocaat-Generaal Kokott van 20 mei 2015 (ECLI:EU:C:2015:327) voorafgaand aan dat arrest. Hieruit blijkt dat de eis ongeclausuleerde gelding heeft. Voorts is deze eis ingegeven door het beginsel van fiscale neutraliteit. Een beleggingsfonds treedt in concurrentie met een beleggingsfonds dat onder de vrijstelling valt als dat eerste beleggingsfonds ook onder bijzonder overheidstoezicht valt, omdat hij alleen dan dezelfde kring van beleggers aanspreekt (vergelijk rechtsoverweging 48 van het hiervoor genoemde arrest).
24. Aangezien in de periode vóór 22 juli 2013 het overheidstoezicht nog niet communautair was geregeld, dient sprake te zijn van een op nationaal niveau georganiseerde vorm van bijzonder toezicht. Voor zover eiseres heeft gesteld dat zij onder dergelijk nationaal bijzonder overheidstoezicht valt, heeft zij dat niet onderbouwd. Dat, zoals eiseres heeft gesteld en wat daarvan ook moge zijn, een nationaalrechtelijke vrijstelling gold voor het bijzondere overheidstoezicht op eiseres of haar beheerder, wijst niet in die richting. In dit verband merkt de rechtbank op dat het beginsel van fiscale neutraliteit vereist dat niet alleen formeel-juridisch sprake is van beheer dat onder bijzonder overheidstoezicht staat, maar ook feitelijk. De rechtbank verwijst in dit verband nog naar de eerder genoemde conclusie van Ettema, punt 5.27 tot en met 5.30. Indien sprake is van beheer dat van overheidstoezicht is vrijgesteld, kan niet worden gezegd dat in concurrentie wordt getreden met ABI’s die feitelijk onder bijzonder overheidstoezicht vallen.
25. Ten aanzien van de periode na 22 juli 2013 heeft eiseres gesteld dat zij als ABI onder de werking van de AIFM-Richtlijn valt, zodat voldaan is aan de eis van bijzonder overheidstoezicht. De rechtbank volgt eiseres hierin niet. Uit hetgeen eiseres ter zitting heeft gesteld, volgt dat [C] als beheerder van eiseres niet registratieplichtig ingevolge de AIFM-Richtlijn was omdat zij in Bulgarije gevestigd was, dat zij daarom vergunningplichtig was, dat zij zich als zodanig had moeten melden bij de bevoegde instantie(s) en dat zij zich desalniettemin niet heeft gemeld. Daaruit volgt dat feitelijk geen sprake is geweest van bijzonder overheidstoezicht op (het beheer van) eiseres, zodat niet voldaan is aan de eis van bijzonder overheidstoezicht. Daarvoor is ook onvoldoende dat, wat daarvan ook moge zijn, een instantie aan [C] boetes had kunnen opleggen omdat zij zich niet had gemeld als vergunningplichtige beheerder.
26. Eiseres heeft een beroep gedaan op het rechtszekerheidsbeginsel. In dat verband heeft zij gesteld dat de eis van bijzonder overheidstoezicht niet kenbaar was en daarom in de periode van geding geen gelding had. Hiermee miskent zij naar het oordeel van de rechtbank dat de eis een ‘ex tunc’ werking heeft. De eis gold ook voordat het HvJ EU deze als zodanig had geformuleerd. De rechtbank verwijst voorts naar hetgeen Advocaat-Generaal Kokott in haar eerder aangehaalde conclusie van 20 mei 2015 in punt 22 schreef.
27. Eiseres heeft een beroep gedaan op het gelijkheidsbeginsel. In dat verband heeft zij gesteld dat in vergelijkbare gevallen de vrijstelling is toegepast omdat verweerder de eis van bijzonder overheidstoezicht niet stelde. Eiseres heeft dit standpunt, dat door verweerder is bestreden, echter niet met bewijsmiddelen onderbouwd. Daarom faalt het.
28. Gelet op het voorgaande is de vrijstelling van artikel 11, eerste lid, aanhef en onderdeel i, sub 3, van de Wet OB niet van toepassing op de beheersdiensten die [C] aan eiseres heeft verricht. Het standpunt van verweerder dat geen sprake is van collectiviteit, het beroep van eiseres in dat verband op de nationale wetsgeschiedenis en het standpunt van verweerder dat geen sprake is van beleggingen, behoeven geen behandeling. De hoogte van de naheffingsaanslagen zijn verder niet in geschil. De beroepen dienen ongegrond te worden verklaard.
29. Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.”