ECLI:NL:PHR:2016:852

Conclusie

Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden

mr. C.M. Ettema

Advocaat-Generaal

Conclusievan 19 juli 2016 inzake:

HR nr. 11/04540bis

Staatssecretaris van Financiën

HvJ nr. C‑595/13

Hof nr. 09/00314

Rb nr. AWB 07/1062

Derde Kamer A

tegen

Omzetbelasting

1 januari 1996 - 31 december 1996

Fiscale Eenheid [X]

1.Inleiding

1.1

Over de vrijstelling voor het beheer van ‘gemeenschappelijke beleggingsfondsen’^[1]schreef A-G Van Hilten eerder in haar conclusie in de onderhavige zaak van 13 december 2012.^[2]De Hoge Raad heeft vervolgens bij arrest van 1 november 2013^[3](hierna:
HR BNB 2014/19) prejudiciële vragen gesteld aan het Hof van Justitie van de Europese Unie (hierna: HvJ). De Hoge Raad twijfelde of een vennootschap die door meer dan één belegger is opgericht met enkel het doel het bijeengebrachte vermogen te beleggen in onroerende zaken, kan worden aangemerkt als ‘gemeenschappelijk beleggingsfonds’ en, voorts, of de door de vennootschap aan een derde uitbestede feitelijke exploitatie van de onroerende zaken van de vennootschap onder het begrip ‘beheer’ valt. Bij arrest van 9 december 2015, C-595/13, na conclusie A-G Kokott, ECLI:EU:C:2015:801^[4], beter bekend als het arrest
Fiscale eenheid X, heeft het HvJ de prejudiciële vragen van de Hoge Raad beantwoord. Volgens het HvJ komen de onderhavige vennootschappen alleen voor de vrijstelling voor het beheer van ‘gemeenschappelijke beleggingsfondsen’ in aanmerking, indien naar nationaal recht is voorzien in ‘bijzonder overheidstoezicht’. De feitelijke exploitatie van onroerende zaken valt volgens het HvJ niet onder het begrip ‘beheer’.

1.2

De antwoorden van het HvJ zijn voor mij aanleiding een nadere conclusie te nemen. Ik zal in deze conclusie onder meer ingaan op het door het HvJ gebezigde begrip ‘bijzonder overheidstoezicht’ en op het begrip ‘beheer’.

1.3

Ik kom tot de conclusie dat het in 1996 geldende toezicht ingevolge de Wet toezicht beleggingsinstellingen (hierna: Wtb) in beginsel kan worden beschouwd als ‘bijzonder overheidstoezicht’ in de door het HvJ bedoelde zin. Ik sluit echter niet uit dat de vennootschappen waar het in deze zaak om gaat in het onderhavige jaar niet waren onderworpen respectievelijk waren vrijgesteld van vergunningplicht, zodat de toezichtregels ingevolge de genoemde wet niet voor hen golden. Een verwijzingshof zal moeten onderzoeken of aan de vennootschappen een voor het jaar 1996 geldende vergunning ingevolge de Wtb is verleend dan wel zij in dat jaar op andere wijze zijn onderworpen aan bijzonder overheidstoezicht. ’s Hofs oordelen dat de administratieve diensten in algemene zin en de directievoering als ‘beheer’ van een gemeenschappelijk beleggingsfonds kunnen worden aangemerkt, zijn mijns inziens feitelijk en niet onbegrijpelijk. Ingeval het verwijzingshof oordeelt dat de vennootschappen zijn onderworpen aan bijzonder overheidstoezicht, zal het ook nog moeten onderzoeken op welke wijze de voor de werkzaamheden overeengekomen totaalvergoeding moet worden gesplitst en toegerekend aan het vrijgestelde ‘beheer’ en aan de belaste ‘feitelijke exploitatie van het vastgoed’.

2.De feiten

2.1

Belanghebbende is een fiscale eenheid in de zin van artikel 7, lid 4, van de Wet^[6]op de omzetbelasting 1968 (hierna: de Wet^[7]). De tot belanghebbende behorende vennootschap [A] Beheer N.V. (hierna: [A] ) heeft in 1996 met drie in Nederland gevestigde - niet tot de fiscale eenheid behorende - vennootschappen (hierna: de vastgoedvennootschappen) afzonderlijk een overeenkomst tot het verrichten van diensten gesloten (hierna: de overeenkomsten).

2.2

De vastgoedvennootschappen zijn opgericht door een aantal pensioenfondsen. Na de oprichting hebben de vastgoedvennootschappen ook aan derden (certificaten van) aandelen uitgegeven. De activiteiten van de vastgoedvennootschappen bestaan uit de acquisitie van aandeelhouders c.q. certificaathouders, het aan- en verkopen van onroerende zaken en het exploiteren daarvan. De vastgoedvennootschappen hebben geen personeel in dienst.

2.3

Volgens de overeenkomsten verricht [A] de volgende werkzaamheden:

a) alle werkzaamheden welke voor [A] voortvloeien uit hoofde van haar functie als statutair directeur van opdrachtgever;

b) alle werkzaamheden van uitvoerende aard welke voor opdrachtgever voortvloeien uit wettelijke voorschriften, statuten, reglementen en bestuursbesluiten;

c) het beheren van het vermogen van opdrachtgever, een en ander zoals is omschreven in bijlage I bij de overeenkomst;

d) de financiële verslaglegging, de (geautomatiseerde) gegevensverwerking en de interne accountantscontrole;

e) het beschikken over het vermogen van opdrachtgever, daaronder begrepen de acquisitie alsmede de verkoop van onroerende goederen;

f) de acquisitie van aandeelhouders c.q. certificaathouders.

2.4

In de hiervoor in letter c vermelde bijlage I is het volgende bepaald:

“De dienstverlening inzake het beheer (…) omvat:

A. Onroerend goed beheer:

1. het uitoefenen van toezicht op het onroerend goed en het gebruik ervan en het daartoe onderhouden van contacten met de huurders;

2. het – voor rekening van de opdrachtgever – inschakelen van makelaars bij leegstand; het beoordelen van de kwaliteit van huurders;

3. de inspectie van eventueel vrijkomende ruimte en het opmaken van een staat van bevindingen;

4. huurincasso (…) en debiteurenbeheer; verwerking van huursubsidies;

5. het budgetteren en doen verzorgen van groot onderhoud alsmede de technische beoordeling en de controle op de uitvoering ervan (…);

6. het doen verzorgen van kleine onderhoudsopdrachten en de controle hierop;

7. het doen verzorgen van bijkomende leveringen en diensten; de controle van de kwaliteit ervan alsmede het aan huurders in rekening brengen van het terzake verschuldigde;

8. de administratieve verwerking van het bovenstaande;

9. dagelijkse juridische werkzaamheden; het doorvoeren van huurverhogingen en het verlengen van huurcontracten.

Voor het dagelijkse beheer zal zo nodig voor rekening van [A] Beheer een plaatselijke beheerder worden ingeschakeld (…)”.

2.5

Alle voor [A] uit de overeenkomsten voortvloeiende werkzaamheden worden door haarzelf of in haar opdracht en onder haar verantwoordelijkheid door derden verricht. Voor de in punt 2.3 vermelde werkzaamheden heeft [A] van elk van de vastgoedvennootschappen een vergoeding ontvangen die voor de in punt 2.3 onder a) tot en met d) omschreven werkzaamheden is bepaald op 8 percent van de theoretische jaarhuur van de tot het vermogen van de desbetreffende vastgoedvennootschap behorende onroerende zaken.^[8]

2.6

Belanghebbende heeft ter zake van de door [A] ontvangen vergoeding geen omzetbelasting voldaan, omdat zij van mening is dat alle voor de vastgoedvennootschappen verrichte werkzaamheden onder de vrijstelling van artikel 11, lid 1, aanhef en onderdeel i, aanhef en sub 3, van de Wet zijn begrepen.

2.7

Naar aanleiding van een bij belanghebbende ingesteld boekenonderzoek heeft de Inspecteur^[9]aan belanghebbende over het tijdvak 1 januari 1996 tot en met 31 december 1996 een naheffingsaanslag omzetbelasting opgelegd ten bedrage van fl. 1.260.079 (€ 571.798,93). Na daartegen gemaakt bezwaar heeft de Inspecteur bij uitspraak van 31 januari 2007 de naheffingsaanslag verminderd tot een bedrag van € 382.924 aan omzetbelasting, onder meer omdat de in punt 2.3 onder e) en f) genoemde werkzaamheden naar zijn mening zijn vrijgesteld van omzetbelasting. De naheffing met betrekking de overige werkzaamheden (punt 2.3 onder a) tot en met d)) heeft hij – naast de naheffing met betrekking tot andere niet in geschil zijnde kwesties – gehandhaafd.^[10]

3.De loop van het geding tot aan het Hof

3.1

Rechtbank Breda (hierna: de Rechtbank) heeft belanghebbendes beroep bij uitspraak van 6 mei 2009, nr. AWB 07/1062, ECLI:NL:RBBRE:2009:BI6100, NTFR 2009/1444 gegrond verklaard, de uitspraak op bezwaar vernietigd en de naheffingsaanslag met € 255.404^[11]verminderd tot € 127.520^[12].

3.2

Hof ’s-Hertogenbosch (hierna: het Hof) heeft bij uitspraak van 2 september 2011, nr. 09/00314, ECLI:NL:GHSHE:2011:BU6069, NTFR 2012/39 m.nt. Vroon, het door de Inspecteur ingestelde hoger beroep tegen de uitspraak van de Rechtbank ongegrond verklaard en de uitspraak van de Rechtbank bevestigd. De Hoge Raad heeft ’s Hofs oordelen als volgt weergegeven in punt 3.2 van
HR BNB 2014/19:

“3.2.1. Het Hof heeft geoordeeld dat de hiervoor in 3.1.3 onder a) tot en met d) omschreven jegens de vennootschappen verrichte werkzaamheden zijn vrijgesteld van omzetbelasting op de voet van artikel 11, lid 1, aanhef en letter i, aanhef en punt 3˚, van de Wet OB.

3.2.2.

Voor de hiervoor in 3.2.1 vermelde beslissing heeft het Hof in de eerste plaats geoordeeld dat elk van de vennootschappen moet worden beschouwd als een ‘gemeenschappelijk beleggingsfonds’ in de zin van artikel 13, B, letter d, punt 6, van de Zesde richtlijn (thans: artikel 135, lid 1, letter g, van BTW-richtlijn 2006), en dat telkens sprake is van een ‘ter collectieve belegging bijeengebracht vermogen’ in de zin van artikel 11, lid 1, aanhef en letter i, punt 3˚, van de Wet OB op de grond dat het vermogen van de vennootschappen door verschillende beleggers is bijeengebracht. Aan dat oordeel doet niet af, aldus het Hof, dat sprake is van institutionele beleggers of dat het kapitaal van de vennootschappen wordt verkregen door uitreiking van aandelen en het rendement als dividend wordt uitbetaald. Evenmin staat aan dat oordeel in de weg de omstandigheid dat de vennootschappen zich niet wenden tot het grote publiek of de omstandigheid dat de vennootschappen niet beleggen in effecten maar in onroerende zaken.

3.2.3.

Vervolgens heeft het Hof geoordeeld dat de hiervoor in 3.1.3 omschreven werkzaamheden – anders dan belanghebbende voor het Hof verdedigde - economisch bezien niet als één dienst kunnen worden beschouwd. Het Hof heeft alle onderscheiden werkzaamheden (feitelijke exploitatie van onroerende zaken, administratieve diensten van algemene aard alsmede het voeren van directie over de vennootschappen) als kenmerkend en essentieel beschouwd voor het beheer van de vennootschappen en geoordeeld dat sprake is van ‘beheer’ in de zin van artikel 11, lid 1, aanhef en letter i, punt 3˚, van de Wet OB in samenhang gelezen met artikel 13, B, letter d, punt 6, van de Zesde richtlijn.”

4.Het geding in cassatie

4.1

De staatssecretaris van Financiën (hierna: Staatssecretaris) heeft tijdig en ook overigens op regelmatige wijze beroep in cassatie ingesteld. Belanghebbende heeft een verweerschrift ingediend.

Cassatiemiddel van de Staatssecretaris

4.2

De Staatssecretaris heeft het volgende cassatiemiddel voorgedragen:

“Schending van het Nederlandse recht, met name van artikel 11, eerste lid, aanhef en onder i, sub 3, van de Wet op de omzetbelasting 1968 (hierna: de Wet) in samenhang met artikel 13, B, sub d, punt 6, van de Zesde richtlijn (tekst tot 1 januari 2007) en/of artikel 8:77 van Pro de Algemene wet bestuursrecht, doordat het Hof heeft geoordeeld dat ter zake van de exploitatie van onroerende zaken, de administratieve diensten van algemene aard en het voeren van directie over de vastgoedvennootschappen sprake is van beheer van ter collectieve belegging bijeengebracht vermogen, zulks in verband met het hiernavolgende ten onrechte althans op gronden die deze beslissing niet kunnen dragen.”

4.3

Blijkens de toelichting op het cassatiemiddel stelt dit middel in de eerste plaats de vraag aan de orde of het Hof met juistheid heeft geoordeeld dat de omstandigheid dat het kapitaal van de vastgoedvennootschappen ter belegging is bijeengebracht door meer dan één (institutionele) belegger reeds voldoende is te oordelen dat sprake is van een gemeenschappelijk beleggingsfonds in de zin van de Zesde richtlijn.^[13]Het middel betoogt voor het overige dat het Hof ten onrechte alle hiervoor in punt 2.3 onder a) tot en met d) omschreven werkzaamheden heeft beschouwd als beheer van gemeenschappelijke beleggingsfondsen.^[14]Dit betoog valt weer uiteen in twee onderdelen. In de eerste plaats komt de Staatssecretaris op tegen het oordeel van het Hof dat de in bijlage I bij de overeenkomsten omschreven werkzaamheden, die een uitwerking vormen van het bepaalde in artikel 1, onderdeel c, van de overeenkomsten, als ‘beheer’ moeten worden beschouwd in de zin van artikel 11, lid 1, onderdeel i, sub 3, van de Wet (punt 4.12 van de uitspraak van het Hof). Het Hof heeft naar zijn mening een te ruime uitleg gegeven aan het Unierechtelijke begrip ‘beheer’ als bedoeld in artikel 13, B, onder d, punt 6, van de Zesde richtlijn. Het tweede onderdeel betreft het oordeel van het Hof in punt 4.13 van zijn uitspraak dat de administratieve diensten van algemene aard en directievoering als ‘beheer’ in vorenbedoelde zin moet worden aangemerkt. De Staatssecretaris meent dat uit punt 64 van het arrest
Abbey National II^[15], naar welk arrest het Hof verwijst, volgt dat daaronder taken vallen die specifiek zijn voor gemeenschappelijke beleggingsfondsen. Voor de onderhavige diensten wordt niet aan dat criterium voldaan. Uit de punten 65 en 71 van
Abbey National IIleidt hij af dat het moet gaan om “bijzondere diensten die inzicht geven in het verband met het beheer van gemeenschappelijke beleggingsfondsen”. Hij acht het oordeel van het Hof onbegrijpelijk.

Hoge Raad

4.4

De Hoge Raad heeft overwogen dat artikel 13, B, onder d, punt 6, van de Zesde richtlijn de lidstaten een beoordelingsvrijheid toekent bij het definiëren van de fondsen die onder het begrip ‘gemeenschappelijke beleggingsfondsen’ in de zin van de vrijstelling vallen. Bij de uitoefening van deze beoordelingsvrijheid moeten de lidstaten echter het door deze bepaling nagestreefde doel eerbiedigen, dat erin bestaat, beleggers het beleggen in effecten via beleggingsinstellingen te vergemakkelijken door de btw-kosten uit te sluiten. Dat werpt in het bijzonder de vraag op of de omstandigheid dat wordt belegd in onroerende zaken de toepassing van voormelde richtlijnbepaling in de weg staat, aldus de Hoge Raad. De Hoge Raad constateert in verband daarmee een onduidelijkheid in de jurisprudentie van het HvJ:

“3.4.5. Wat betreft de reikwijdte van het begrip ‘gemeenschappelijk beleggingsfonds’ kan enerzijds worden betoogd dat aan het hiervoor vermelde arrest Wheels, punt 27, kan worden ontleend dat hiervoor voldoende is dat het gaat om door personen (gekochte) rechten van deelneming in een instelling voor collectieve belegging, dat het rendement van de beleggingen afhankelijk is van de resultaten van de beleggingen door de beheerders van het fonds in de periode waarin zij deze rechten van deelneming aanhouden, en dat de deelnemers het rendement toekomt dan wel dat zij het risico dragen dat met het beheer van dat fonds gepaard gaat. Zo beschouwd is niet van belang op welke wijze het bijeengebrachte kapitaal door de beleggingsinstelling wordt belegd, in waardepapieren, in onroerende zaken dan wel in roerende zaken of een mengvorm daarvan. Dit zou betekenen dat de vennootschappen kunnen worden aangemerkt als gemeenschappelijk beleggingsfonds.

3.4.6.

Anderzijds valt op dat in de hiervoor in 3.4.3 aangehaalde jurisprudentie van het Hof van Justitie de vergelijking wordt gemaakt tussen ‘rechtstreeks beleggen in effecten’ en ‘beleggen in effecten via gemeenschappelijke beleggingsfondsen’. Het begrip effecten ziet op waardepapieren en niet op onroerende zaken. Bovendien is het beleggen in onroerende zaken in het algemeen onderworpen aan btw, waardoor een vrijstelling voor fondsen die in onroerende zaken beleggen niet noodzakelijkerwijs voortvloeit uit de doelstelling van artikel 13, B, letter d, punt 6, van de Zesde richtlijn, zoals hiervoor in onderdeel 3.4.3 omschreven. Op grond van het een en ander is niet buiten redelijke twijfel of ook vennootschappen die het bijeengebrachte kapitaal beleggen in onroerende zaken onder het begrip ‘gemeenschappelijk beleggingsfonds’ kunnen worden begrepen. Zo dit laatste is uitgesloten, vormen de vennootschappen niet een gemeenschappelijk beleggingsfonds in de zin van artikel 13, B, letter d, punt 6, van de Zesde richtlijn.”

4.5

Voorts overweegt de Hoge Raad dat zelfs indien niets eraan in de weg staat de vastgoedvennootschappen aan te merken als gemeenschappelijke beleggingsfondsen in de zin van artikel 13, B, onder d, punt 6, van de Zesde richtlijn, uit de rechtspraak van het HvJ niet eenduidig is af te leiden of de feitelijke exploitatie van de onroerende zaken die de vastgoedvennootschappen hebben uitbesteed aan een derde ( [A] ), kan worden aangemerkt als beheer in de zin van artikel 13, B, aanhef en onder d, punt 6, van de Zesde richtlijn.

4.6

Bij het voormelde arrest
HR BNB 2014/19heeft de Hoge Raad het geding geschorst en het HvJ verzocht uitspraak te doen over de volgende twee prejudiciële vragen:

“1. Dient artikel 13, B, aanhef en letter d, punt 6, van de Zesde richtlijn aldus te worden uitgelegd dat een vennootschap die is opgericht door meer dan één belegger met enkel het doel het bijeengebrachte vermogen te beleggen in onroerende zaken, kan worden aangemerkt als een gemeenschappelijk beleggingsfonds in de zin van deze bepaling?

2. Zo het antwoord op vraag 1 bevestigend is: dient artikel 13, B, aanhef en letter d, punt 6, van de Zesde richtlijn aldus te worden uitgelegd dat onder het begrip ‘beheer’ mede moet worden begrepen de door de vennootschap aan een derde uitbestede, feitelijke exploitatie van de onroerende zaken van de vennootschap?”

HvJ

4.7

In het arrest
Fiscale eenheid Xheeft het HvJ geoordeeld dat onder het begrip ‘gemeenschappelijk beleggingsfonds’ in elk geval instellingen voor collectieve belegging in effecten in de zin van Richtlijn 85/611/EEG van de Raad van 20 december 1985 tot coördinatie van de wettelijke en bestuursrechtelijke bepalingen betreffende bepaalde instellingen voor collectieve belegging in effecten (icbe’s) (PB L 375, blz. 3; hierna: “icbe-richtlijn”) vallen. Voorts vallen onder voornoemd begrip fondsen die geen icbe’s zijn, maar dezelfde kenmerken vertonen en dus dezelfde handelingen verrichten of op zijn minst zodanig vergelijkbaar zijn met icbe’s dat zij ermee concurreren. Dat brengt het HvJ tot het oordeel, gelijk de conclusie van A-G Kokott, dat de vrijstelling van artikel 13, B, onder d, punt 6, van de Zesde richtlijn ook kan worden toegepast op een ‘concurrerende niet-icbe’, indien die instelling op nationaal niveau aan bijzonder overheidstoezicht is onderworpen.

4.8

Nu uit de toelichting bij de prejudiciële vraag niet kan worden opgemaakt of de vastgoedvennootschappen naar nationaal recht aan bijzonder overheidstoezicht zijn onderworpen, laat het HvJ het aan de Hoge Raad dit aspect te toetsen. Voor het geval de Hoge Raad oordeelt dat de vastgoedvennootschappen inderdaad aan bijzonder overheidstoezicht zijn onderworpen, oordeelt het HvJ dat de betrokken vastgoedvennootschappen voor het overige dermate vergelijkbaar zijn met een icbe dat het beginsel van fiscale neutraliteit met zich brengt dat zij onder het begrip ‘gemeenschappelijk beleggingsfonds’ kunnen vallen.

4.9

Voorts oordeelt het HvJ, in afwijking van de conclusie van A-G Kokott, dat het feitelijke beheer van het vastgoed niet onder de vrijstelling valt omdat het niet de handelingen zijn die specifiek zijn voor de activiteit van instellingen voor collectieve belegging.

4.1

Partijen zijn in de gelegenheid gesteld op het arrest van het HvJ te reageren. Beide partijen hebben van die gelegenheid gebruik gemaakt.

4.11

De Staatssecretaris voert in zijn reactie op het arrest van het HvJ aan dat de feitenrechter niet heeft vastgesteld of ten aanzien van de vastgoedvennootschappen naar nationaal recht is voorzien in bijzonder overheidstoezicht. Verwijzing ligt naar zijn mening daarom in de rede. Voorts voert hij aan dat de door het HvJ gegeven invulling c.q. beperking van het begrip ‘beheer’ in de zin van de vrijstelling in lijn is met de door hem voorgestane uitleg in zijn beroepschrift in cassatie, zodat zijn cassatiemiddel slaagt. Hij laat het ter beoordeling aan de Hoge Raad over of deze zaak zelf kan worden afgedaan dan wel dat daarvoor verwijzing nodig is voor een nadere precisering van de feiten en cijfermatige onderbouwing.

4.12

Belanghebbende voert in haar reactie op het arrest van het HvJ aan dat de vastgoedvennootschappen voldoen aan de voorwaarde van bijzonder overheidstoezicht, omdat zij als beleggingsmaatschappijen in de zin van de Wtb waren onderworpen aan toezicht van De Nederlandse Bank (hierna: DNB). Dit volgt volgens belanghebbende uit het procesdossier.^[16]Voorts wijst belanghebbende erop dat het Hof, in cassatie onbestreden, heeft geoordeeld dat de door [A] op grond van de overeenkomsten verrichte werkzaamheden voor de omzetbelasting als afzonderlijke diensten moeten worden aangemerkt. Het Hof heeft volgens belanghebbende echter niet gespecificeerd welke werkzaamheden als afzonderlijke diensten moeten worden aangemerkt en evenmin welk deel van de totaalprijs moet worden toegerekend aan de te onderscheiden diensten. Volgens belanghebbende moet verwijzing plaatsvinden voor feitenonderzoek naar de vragen (i) welke diensten voor toepassing van de omzetbelasting kunnen worden onderscheiden, (ii) welke van deze diensten als ‘beheer’ in de zin van de vrijstelling kunnen worden aangemerkt en (iii), indien nodig, welk deel van de vergoeding moet worden toegerekend aan de vrijgestelde respectievelijk belaste diensten.

4.13

De uitspraak van het HvJ werpt twee vragen op. Ten eerste: wat moet precies worden verstaan onder de term ‘bijzonder overheidstoezicht’ en ten tweede: welke van de onderhavige werkzaamheden vallen (wel) onder ‘beheer’ als bedoeld in de vrijstelling van artikel 13, B, onder d), punt 6, van de Zesde richtlijn?

5.Het begrip ‘bijzonder overheidstoezicht’

5.1

Volgens
Fiscale eenheid Xkomen ‘concurrerende niet-icbe’s’ enkel voor de vrijstelling voor gemeenschappelijke beleggingsfondsen in aanmerking, indien zij naar nationaal recht aan ‘bijzonder overheidstoezicht’ zijn onderworpen. Het HvJ overweegt in verband hiermee onder meer als volgt:

“40. Dienaangaande is het van belang om vooraf op te merken, zoals de advocaat-generaal in de punten 22 tot en met 29 van haar conclusie heeft gedaan, dat de vrijstelling van artikel 13, B, onder d), punt 6, van de Zesde richtlijn van toepassing is op beleggingsinstellingen die op nationaal niveau aan bijzonder toezicht zijn onderworpen.

41. Zoals het Hof bij de uitlegging van de vrijstelling voor het beheer van gemeenschappelijke beleggingsfondsen in de zin van deze bepaling meermaals heeft opgemerkt, dateert de harmonisatie van de btw-regelgeving van vóór de harmonisatie van de wetgeving inzake de erkenning van en het toezicht op beleggingsfondsen en, inzonderheid, van vóór de icbe-richtlijn (arresten Abbey National, C‑169/04, EU:C:2006:289, punt 55, en JP Morgan Fleming Claverhouse Investment Trust en The Association of Investment Trust Companies, C‑363/05, EU:C:2007:391, punt 32).

42. Zoals de advocaat-generaal in punt 21 van haar conclusie heeft opgemerkt, hebben de lidstaten aanvankelijk als beleggingsfondsen omschreven de beleggingsfondsen die op nationaal niveau waren gereglementeerd en dus waren onderworpen aan vergunnings‑ en controlevoorschriften, te weten toelating door de overheid en toezicht, met name ter bescherming van de beleggers. De verwijzing naar het nationale recht van de lidstaten voor de omschrijving van het begrip „gemeenschappelijke beleggingsfondsen” heeft het dus mogelijk gemaakt om de vrijstelling uit hoofde van artikel 13, B, onder d), punt 6, van de Zesde richtlijn uitsluitend toepassing te doen vinden op beleggingen die onder bijzonder overheidstoezicht staan.

43. Uit de eerste en de tweede overweging van de icbe-richtlijn blijkt dat wegens de uiteenlopende wettelijke regelingen van de lidstaten op het gebied van instellingen voor collectieve belegging, in het bijzonder ten aanzien van de verplichtingen en het toezicht waaraan zij worden onderworpen, de Uniewetgever deze wettelijke regelingen heeft willen coördineren teneinde op Unieniveau de mededingingsverhoudingen voor deze instellingen nader tot elkaar te brengen, in de Unie een doeltreffender en meer uniforme bescherming van de deelnemers te verwezenlijken, en de verhandeling van de rechten van deelneming in een zich in een lidstaat bevindende instelling voor collectieve belegging op het grondgebied van andere lidstaten te vergemakkelijken.

44. De icbe-richtlijn heeft aldus voor de in de lidstaten gevestigde instellingen voor collectieve belegging gemeenschappelijke minimumregels met betrekking tot toelating, toezicht, inrichting, werkzaamheid en door hen te publiceren informatie vastgesteld.

45. Doordat bij de icbe-richtlijn op Unieniveau een aanvang is gemaakt met de regelgeving inzake het toezicht op beleggingsfondsen, is een grens gesteld aan de beoordelingsvrijheid waarover de lidstaten beschikken bij de omschrijving van een gemeenschappelijk beleggingsfonds in de zin van artikel 13, B, onder d), punt 6, van de Zesde richtlijn.

46. De coördinatie, op Unieniveau, van de regelgeving inzake het toezicht op beleggingen is aldus komen te staan boven de bevoegdheid van de lidstaten om het begrip „gemeenschappelijk beleggingsfonds” te omschrijven. Dit begrip, als bedoeld in artikel 13, B, onder d), punt 6, van de Zesde richtlijn, wordt dus door zowel het Unierecht als het nationale recht bepaald.

47. Het Hof heeft aldus geoordeeld dat als vrijgestelde gemeenschappelijke beleggingsfondsen in de zin van deze bepaling moeten worden beschouwd, ten eerste, beleggingen die onder de icbe-richtlijn vallen en binnen dat kader aan bijzonder overheidstoezicht zijn onderworpen, en ten tweede, fondsen die geen instellingen voor collectieve belegging in de zin van deze richtlijn zijn, maar dezelfde kenmerken als deze instellingen vertonen en dus dezelfde handelingen verrichten of op zijn minst zodanig vergelijkbaar zijn met deze instellingen dat zij ermee concurreren (arresten Wheels Common Investment Fund Trustees e.a., C-424/11, EU:C:2013:144, punten 23 en 24, en ATP PensionService, C-464/12, EU:C:2014:139, punten 46 en 47).

48. Zoals de advocaat-generaal in punt 27 van haar conclusie heeft opgemerkt, kunnen enkel aan bijzonder overheidstoezicht onderworpen beleggingsfondsen aan dezelfde concurrentievoorwaarden onderworpen zijn en dezelfde kring van beleggers aanspreken. Deze andere soorten beleggingsfondsen kunnen dus in beginsel in aanmerking komen voor de vrijstelling van artikel 13, B, onder d), punt 6, van de Zesde richtlijn indien de lidstaten ook deze fondsen aan bijzonder overheidstoezicht onderwerpen.

49. Daaruit volgt dat, wat het hoofdgeding betreft, een belegging die uitsluitend uit onroerende zaken is samengesteld en niet was onderworpen aan de Unierechtelijke toezichtregels die golden voor 1996, te weten de icbe-richtlijn, slechts kan worden aangemerkt als een gemeenschappelijk beleggingsfonds in de zin van artikel 13, B, onder d), punt 6, van de Zesde richtlijn mits naar nationaal recht voor een dergelijke belegging is voorzien in bijzonder overheidstoezicht.”

5.2

Omdat de onderhavige beleggingen niet onder de icbe-richtlijn vallen en in het onderhavige jaar (1996) nog geen Unierechtelijke toezichtregels golden voor vastgoedvennootschappen als de onderhavige, moet worden onderzocht of deze vennootschappen naar nationaal recht zijn onderworpen aan bijzonder overheidstoezicht. Indien deze vraag bevestigend wordt beantwoord, is volgens het HvJ buiten kijf dat de vastgoedvennootschappen ‘concurrerend’ zijn als hiervoor bedoeld. Het HvJ overweegt in verband daarmee:

“51. Voor het geval de verwijzende rechter constateert dat de drie vennootschappen waarvoor A diverse diensten heeft verricht, aan bijzonder overheidstoezicht waren onderworpen, moet nog worden onderzocht of deze vennootschappen de andere vereiste kenmerken vertonen om te kunnen worden aangemerkt als een gemeenschappelijk beleggingsfonds dat, gelet op de doelstelling van artikel 13, B, onder d), punt 6, van de Zesde richtlijn en het beginsel van fiscale neutraliteit, in aanmerking kan komen voor de vrijstelling.

52. Dienaangaande zijn X en de Europese Commissie van mening dat de kenmerken van de in het hoofdgeding betrokken vennootschappen overeenstemmen met die van een gemeenschappelijk beleggingsfonds, zoals die blijken uit de rechtspraak van het Hof. Zo is een beleggingsfonds vergelijkbaar met een instelling voor collectieve belegging zoals omschreven in de icbe-richtlijn, wanneer personen rechten van deelneming in dat fonds hebben gekocht, het rendement van de aldus gedane belegging afhankelijk is van de resultaten van de beleggingen door de beheerders van het fonds in de periode waarin zij deze rechten van deelneming aanhielden, en de deelnemers winstgerechtigd zijn of het risico dragen dat verbonden is aan het beheer van het fonds (zie in die zin arrest Wheels Common Investment Fund Trustees e.a., C‑424/11, EU:C:2013:144, punt 27). In dezelfde gedachtegang heeft het Hof geoordeeld dat bedrijfspensioenfondsen als gemeenschappelijke beleggingsfondsen kunnen worden beschouwd wanneer zij worden gefinancierd door de pensioenontvangers, het spaargeld wordt belegd volgens het beginsel van risicospreiding en het beleggingsrisico wordt gedragen door de leden van het pensioenfonds (arrest ATP PensionService, C‑464/12, EU:C:2014:139, punt 59).

53. Dat blijkt het geval te zijn voor de in het hoofdgeding betrokken vennootschappen, gelet op de toelichting van de verwijzende rechter en de gegevens van het aan het Hof overgelegde dossier.”

5.3

Wanneer staat een beleggingsvermogen onder ‘bijzonder overheidstoezicht’? Deze vraag heb ik voor een pensioenfonds reeds behandeld in mijn conclusie van 23 februari 2016, nr. 15/00148, ECLI:NL:PHR:2016:91, NTFR 2016/1069 m.nt. Blank, V-N 2016/17.20.^[17]In de onderhavige zaak gaat het echter niet om pensioenfondsen zelf, maar om door dergelijke fondsen opgerichte vastgoedvennootschappen. Uit de vaststaande feiten volgt dat de vastgoedvennootschappen na de oprichting ook aan derden (certificaten van) aandelen hebben uitgegeven. Ik heb uit de gedingstukken niet kunnen afleiden wie in het onderhavige jaar de (meerderheid van de) aandelen in de vastgoedvennootschappen had.^[18]Als een of meer van de pensioenfondsen in het onderhavige jaar een zodanig aandelenbelang in (een van de) vastgoedvennootschappen had dat de verplichting bestond aan de toenmalige pensioentoezichthouder een geconsolideerde jaarrekening aan te leveren, strekte het pensioentoezicht zich wellicht ook uit tot de vastgoedvennootschappen.^[19]Nu de gedingstukken over het aandeelhouderschap geen uitsluitsel bieden en belanghebbende evenmin heeft aangevoerd dat de vastgoedvennootschappen ingevolge de destijds geldende Pensioen- en spaarfondsenwet onder het toezicht van de Verzekeringskamer vielen, laat ik dit punt hier verder rusten.

5.4

Voordat ik inga op de nationale toezichtregels waaraan beleggingsinstellingen in het onderhavige jaar waren onderworpen, start ik met een korte geschiedenis van de EU-rechtelijke en nationale regulering van dergelijke instellingen.

Geschiedenis: EU-rechtelijke en nationale regulering

5.5

De regulering van ‘instellingen voor collectieve belegging’ in Nederland vond plaats door middel van de invoering van de Wet effectenhandel 1985. Het ging om de invoering van een tijdelijke wet waarmee werd gestreefd naar bestrijding van de “grootste misstanden met name die in de handel van niet ter beurze genoteerde effecten”.^[20]

5.6

In dezelfde tijd, bij de invoering van de icbe-richtlijn werd op EU-niveau met de harmonisatie van de regels voor icbe’s gestart.^[21]Met de invoering van de Wtb werd gevolg gegeven aan de verplichting voor Nederland om de icbe-richtlijn uit te voeren. Deze wet was niet alleen van toepassing op icbe’s maar ook op niet-icbe’s: instellingen die collectief beleggen in andere activa dan effecten, zoals vastgoed, of niet voldeden aan de overige kenmerken van een icbe. De Wtb en het daarop gebaseerde Besluit toezicht beleggingsinstellingen (Btb), het Vrijstellingsbesluit Wtb en het Overdrachtsbesluit Wtb werden ingevoerd in 1990 en waren geldend in het onderhavige jaar.

5.7

Naast de Wtb kende Nederland in die tijd een groot aantal wetten dat elk het toezicht regelde op een eigen sector van de financiële markt. Zonder volledig te willen zijn, noem ik de Wet toezicht effectenverkeer 1995, de Wet toezicht kredietwezen 1992 en de Wet toezicht verzekeringsbedrijf 1993. Met de invoering van de Wet op het financieel toezicht (hierna: Wft) per 1 januari 2007 werden de meeste sectorale financiële toezichtwetten in één wet geconsolideerd en werd een nieuwe toezichtstructuur, het functionele toezichtmodel (ook wel: het ‘twin peaks’-toezichtmodel) geïntroduceerd. Daarbij werd zogenoemd prudentieel toezicht (DNB) en gedragstoezicht (AFM) onderscheiden.^[22]

5.8

Met de invoering op 8 juni 2011 van de aifm-richtlijn^[23]kwam ook de EU-rechtelijke harmonisatie van de regels voor niet-icbe’s op gang. Deze richtlijn geldt voor beheerders van alternatieve beleggingsinstellingen (abi’s), zijnde instellingen die niet onder het toepassingsbereik van de icbe-richtlijn vallen, en schrijft voor hoe abi-beheerders abi’s die onder hun verantwoordelijkheid vallen moeten beheren. De richtlijn heeft tot doel voor de vergunningverlening aan en het toezicht op abi-beheerders gemeenschappelijke vereisten vast te stellen en de desbetreffende risico’s en de gevolgen ervan voor de beleggers en markten in de Unie op samenhangende wijze aan te pakken.^[24]

5.9

Volgens punt 49 van
Fiscale eenheid X(zie het citaat in punt 5.1 van deze conclusie) kunnen ook deze abi’s als een gemeenschappelijk beleggingsfonds in de zin van artikel 13, B, onder d), punt 6, van de Zesde richtlijn worden beschouwd, mits de lidstaten deze fondsen aan bijzonder overheidstoezicht onderwerpen.

5.1

In de punten 12 en 61 van
Fiscale eenheid Xis vermeld dat de aifm-richtlijn ook op vastgoedvennootschappen van toepassing is, echter niet “op de feiten van het hoofdgeding”. Dat laatste houdt, in samenhang gelezen met punt 49 van het arrest, verband met het jaar waarin de onderhavige zaak speelt: 1996. De aifm-richtlijn gold toen immers nog niet. Gezien het belang van de richtlijn voor situaties die zich in het heden afspelen, wil ik toch kort bij deze richtlijn stilstaan. Hetgeen ik hierna in de punten 5.11 tot en met 5.14 opmerk, heeft dus in beginsel geen belang voor de onderhavige casus. Het HvJ overweegt in de genoemde punten:

“12. Het toezicht op beleggingen is versterkt met de vaststelling van richtlijn 2011/61/EU van het Europees Parlement en de Raad van 8 juni 2011 inzake beheerders van alternatieve beleggingsinstellingen en tot wijziging van de richtlijnen 2003/41/EG en 2009/65/EG en van de verordeningen (EG) nr. 1060/2009 en (EU) nr. 1095/2010 (PB L 174, blz. 1), die evenwel niet van toepassing is op de feiten van het hoofdgeding. Uit de overwegingen 34 en 58 van deze richtlijn blijkt dat zij ook op vastgoedfondsen van toepassing is.”

“61. Deze uitlegging wordt bevestigd door het feit dat richtlijn 2011/61, waarmee op Unieniveau een nieuwe stap is gezet in de harmonisatie inzake het bijzonder overheidstoezicht op beleggingen, ook op vastgoedfondsen van toepassing is, zoals in met name overweging 34 van deze richtlijn wordt aangegeven.”

5.11

In de genoemde overwegingen 34 en 58 van deze richtlijn is het volgende bepaald (cursivering van mijn hand):

“(34) Voor abi’s waarbij gedurende een periode van vijf jaar vanaf de datum van de oorspronkelijke beleggingen geen terugbetalingsrechten kunnen worden uitgeoefend en die overeenkomstig hun kernbeleggingsbeleid over het algemeen niet beleggen in activa die in bewaring moeten worden genomen overeenkomstig deze richtlijn, of die over het algemeen beleggen in uitgevende instellingen en niet-beursgenoteerde ondernemingen om mogelijk de zeggenschap over deze ondernemingen te verwerven overeenkomstig deze richtlijn, zoals private-equityfondsen, durfkapitaalfondsen en
vastgoedfondsen, kunnen de lidstaten toestaan dat een notaris, een advocaat, een administrateur of een andere entiteit wordt aangesteld om bewaardertaken te vervullen. (…)”

“(58) De kennisgevings- en openbaarmakingsplicht en de specifieke maatregelen om de verkoop van waardevolle activa te voorkomen („asset stripping”) bij zeggenschap over een niet-beursgenoteerde onderneming of een uitgevende instelling, moeten onderworpen zijn aan een algemene uitzondering inzake zeggenschap over kleine en middelgrote ondernemingen en voor een bijzonder doel opgerichte
vehikels die als oogmerk hebben vastgoed aan te kopen, in bewaring te houden of te beheren. (…)”

5.12

Ik heb me afgevraagd of het voor het aannemen van toezicht op de beleggingsinstellingen voldoende is dat indirect toezicht (via de beheerder) wordt uitgeoefend. Zoals gezegd ziet de aifm-richtlijn op beheerders van abi’s, terwijl de icbe-richtlijn zowel op het beleggingsfonds zelf als op de beheerder van een dergelijk fonds ziet. Gelet op de punten 12 en 61 van
Fiscale eenheid Xben ik geneigd deze vraag bevestigend te beantwoorden. Het HvJ overweegt immers dat deze richtlijn “ook op vastgoedfondsen van toepassing is”. Dit vloeit voorts voort uit de hiervoor geciteerde overwegingen 34 en 58 van de aifm-richtlijn. Dat is op zich opvallend, omdat deze richtlijn blijkens de titel en de inhoud daarvan slechts betrekking heeft op beheerders van abi’s. Ook Sanders houdt het voor mogelijk dat het indirecte toezicht toereikend is. Hij schrijft:^[25]

“Het is de vraag hoe rekbaar de uitleg van onderworpen aan ‘bijzonder overheidstoezicht’ is. Wellicht dat het beheer van gemeenschappelijke beleggingsfondsen door een beheerder die onder de AIFM-richtlijn valt, indirect toch is vrijgesteld van btw.”

5.13

Overweging 10 lijkt echter in de tegengestelde richting te wijzen. Daarin is vermeld dat de richtlijn niet de abi’s zelf reguleert. De overweging luidt:

“(10) Deze richtlijn reguleert niet de abi’s zelf. De regulering van en het toezicht op abi’s moet bijgevolg op nationaal niveau kunnen blijven plaatsvinden. Het zou onevenredig zijn om de structuur of de samenstelling van de portefeuilles van de door abi-beheerders beheerde abi’s op Unieniveau te reguleren. Bovendien zou een dergelijke vergaande harmonisatie, gezien de zeer uiteenlopende soorten abi’s die door abi-beheerders worden beheerd, moeilijk te realiseren zijn. Deze richtlijn belet de lidstaten derhalve niet om met betrekking tot op hun grondgebied gevestigde abi’s nationale voorschriften vast te stellen of toe te blijven passen. Dat een lidstaat in vergelijking met de in andere lidstaten geldende voorschriften additionele voorschriften kan opleggen aan op zijn grondgebied gevestigde abi’s hoeft niet te beletten dat abi-beheerders waaraan in een andere lidstaat overeenkomstig deze richtlijn vergunning is verleend, hun recht uitoefenen om aan professionele beleggers in de Unie bepaalde abi’s te verhandelen die gevestigd zijn buiten de lidstaat die de additionele voorschriften oplegt en derhalve niet aan die additionele voorschriften onderworpen zijn en deze ook niet hoeven na te leven.”

5.14

Omdat de aifm-richtlijn complementair is aan de icbe-richtlijn en de twee richtlijnen tezamen, inclusief de op die richtlijnen gebaseerde Verordeningen, de gehele beleggingssector bestrijken, meen ik dat geconcludeerd kan worden dat het toezicht op de beheerder die onder aifm-richtlijn valt op zich genoeg is om te concluderen dat een dergelijke instelling is onderworpen aan bijzonder overheidstoezicht.

5.15

Ik ga nu weer even terug naar het jaar waarin de onderhavige zaak zich afspeelt, het jaar 1996. Uit het voorgaande volgt dat het Unierechtelijke toezicht op beleggingsinstellingen in die tijd nog niet volledig was geharmoniseerd. Het begrip ‘gemeenschappelijk beleggingsfonds’ werd zowel bepaald door het Unierecht (voor icbe’s) als door het nationale recht (voor niet-icbe’s). Voor zover beleggingsvermogens niet ingevolge het Unierecht (de icbe-richtlijn) onder bijzonder overheidstoezicht staan, komen zij toch in aanmerking voor de btw-vrijstelling voor gemeenschappelijke beleggingsfondsen voor zover de belegging naar nationaal recht is onderworpen aan bijzonder overheidstoezicht.

5.16

Belanghebbende stelt dat de vastgoedvennootschappen als beleggingsmaatschappijen in de zin van de Wtb zijn onderworpen aan toezicht van DNB. Zij verwijst in verband hiermee naar pagina 15 van het controlerapport van 22 april 2002, dat als bijlage 7 bij het verweerschrift in eerste aanleg is opgenomen, waarin is vermeld dat de vastgoedvennootschappen worden aangemerkt als beleggingsmaatschappijen in de zin van de Wtb.^[26]De Staatssecretaris meent dat nader feitenonderzoek nodig is.

Wet toezicht beleggingsinstellingen

5.17

De Wtb heeft blijkens de memorie van toelichting tot doel “een adequate werking van de financiële markten en de bescherming van de potentiële beleggers op die markten”.^[27]

5.18

De Wtb heeft, zoals gezegd, een breder bereik dan de icbe‑richtlijn en is van toepassing op alle beleggingsinstellingen die in of vanuit Nederland buiten een besloten kring gelden vragen of verkrijgen. Het toezicht is vormgegeven door middel van een vergunningenstelsel. Artikel 4 van Pro de Wtb bepaalt terzake het volgende:

“1. Het is verboden in of vanuit Nederland buiten een besloten kring gelden of andere goederen ter deelneming in een beleggingsinstelling waaraan geen vergunning is verleend, te vragen of te verkrijgen dan wel rechten van deelneming in een dergelijke beleggingsinstelling aan te bieden.”

5.19

Zonder vergunning is het beleggingsinstellingen verboden buiten een besloten kring gelden ter collectieve belegging te verkrijgen.

5.2

De vergunningverlening is blijkens artikel 5 van Pro de Wtb gebonden aan een aantal voorwaarden met betrekking tot: (a) deskundigheid en betrouwbaarheid, (b) financiële waarborgen, (c) bedrijfsvoering, (d) informatieverstrekking en (e) waarborgen voor een adequaat toezicht op de bij of krachtens de Wtb gestelde regels. Als een vergunning eenmaal is verleend, moet de vergunninghouder zich blijkens artikel 12, lid 1, van de Wtb (blijven) houden aan de met betrekking tot (a) tot met (e) gestelde regels. Het moet, zo vermeldt de memorie van toelichting (hierna: MvT)^[28], mogelijk zijn erop toe te zien dat de vergunninghouder blijvend in overeenstemming met de doelstellingen van de Wtb handelt:

“Bij algemene maatregel van bestuur zullen hiertoe op grond van het eerste lid regels worden gegeven die voor alle vergunninghouders en hun eventuele bewaarders zullen gelden. Deze zullen onder andere inhouden dat aan de Minister van Financiën wijzigingen in de bedrijfsleiding, het eigen vermogen, de voorwaarden van beheer en bewaring en dergelijke moeten worden gemeld. Bij bepaalde van deze wijzigingen zal eerst de goedkeuring van de Minister verkregen moeten worden. Voorts wordt overwogen om thans eisen te stellen aan door open-end instellingen aan te houden liquide middelen. De basis hiervoor is gelegen in het eerste lid waar gesproken wordt van bij algemene maatregel van bestuur te stellen regels met betrekking tot de bedrijfsvoering.

Verder zullen deze regels gericht zijn op een blijvende kwaliteit van de informatieverstrekking. Zo zullen beleggingsinstellingen worden verplicht om naast het prospectus ook een jaarrekening en halfjaarcijfers uit te brengen die voldoen aan de bij algemene maatregel te stellen eisen. Onder meer zal als eis worden gesteld dat de jaarrekening van een goedkeurende accountantsverklaring dient te worden voorzien. Ook zullen er ten behoeve van de deelnemers gegevens opvraagbaar dienen te zijn die inzicht geven in onder andere de intrinsieke waarde van de deelnemingsrechten van open-end instellingen. Voorts geeft dit lid de basis voor het stellen van regels in de algemene maatregel van bestuur inzake de informatieverschaffing aan de toezichthouder.”

5.21

Artikel 15 geeft Pro de minister van Financiën de bevoegdheid de vergunning in te trekken, onder meer indien de beleggingsinstelling niet voldoet aan de bij of krachtens de Wtb gestelde eisen.

5.22

Artikel 19 van Pro de Wtb bevat een aantal bepalingen die de toezichthouder in staat stelt de noodzakelijke controle op de naleving van de wettelijke regeling uit te oefenen. De MvT vermeldt in verband daarmee onder meer:^[29]

“In dit verband wordt ervan uitgegaan dat de onder toezicht staande instellingen hun externe accountant a priori zullen machtigen om de toezichthouder alle inlichtingen te verstrekken die nodig zijn voor de vervulling van zijn taken. Wellicht ten overvloede zij opgemerkt dat deze controlebevoegdheden administratiefrechtelijk van aard zijn en slechts gehanteerd kunnen worden voor de uitvoering van de Wtb. Indien tijdens een controle het vermoeden rijst dat een strafbaar feit is gepleegd, zal terzake door de toezichthouder aangifte kunnen worden gedaan bij de daartoe bevoegde instanties.”

5.23

Indien de beleggingsinstelling waaraan een vergunning is verleend of de aan de beleggingsinstelling verbonden bewaarder niet blijkt te voldoen aan de bij en krachtens de Wtb gestelde eisen, regels, beperkingen of gegeven voorschriften, kan de minister van Financiën aan de instelling of de bewaarder een aanwijzing geven om binnen een door hem te stellen termijn daaraan alsnog te voldoen.

5.24

De toezichthoudende taken en bevoegdheden op grond van de Wtb zijn bij de minister van Financiën neergelegd, maar zijn gedelegeerd aan de DNB.^[30]In de MvT is daarover onder meer het volgende opgemerkt:^[31]

“Deze delegatiemogelijkheid past in het kabinetsstreven om de rol van de rijksoverheid in het economische leven te beperken. Bij de delegatie dient voorop te staan dat door de statuten, rechtsvorm en werkwijze van de toezichthoudende instantie de onafhankelijkheid ten opzichte van beleggingsinstellingen en bewaarders gewaarborgd is. Als uitgangspunt voor de delegatie geldt voorts dat de aard van het toezicht in evenwicht dient te zijn met de aard van de onderhavige regeling. Het feit dat de Wtb minimumeisen aan beleggingsinstellingen stelt en dat er, met uitzondering van hetgeen uit de icbe-richtlijn voortvloeit, geen toezicht op het beleggingsbeleid zal zijn, betekent dan ook dat een zwaar opgetuigd toezichtapparaat daarmee niet in overeenstemming zou zijn. De regering is voornemens de uitvoering van de Wtb aan De Nederlandsche Bank N.V. (DNB) te delegeren. Voor de keuze van de Bank gelden de volgende overwegingen. Van groot belang is dat de Bank een volstrekt onafhankelijke positie jegens de onder toezicht gestelden zal innemen. Bovendien beschikt zij over een deskundig apparaat dat op de financiële markten gezag geniet. Er zijn derhalve voldoende waarborgen voor een goede uitvoering van de Wtb. Een groot voordeel is ook dat de uitvoering op afstand van de centrale overheid zal zijn gesteld. Wel zal de overheid de uitvoering nauwlettend volgen. Zo zal de Bank gehouden zijn jaarlijks verslag uit te brengen aan de Minister van Financiën over de uitvoering van de Wtb. Een verdere belangrijke overweging om de Bank met de uitvoering van de Wtb te belasten is dat gebruik gemaakt kan worden van een reeds bestaande instantie. Er is dan geen noodzaak om een nieuw orgaan in het leven te roepen. Een nieuw orgaan zou als bezwaar hebben dat de financiële markten met een nieuwe toezicht-houder te maken zouden krijgen, naast DNB, de Verzekeringskamer en de stichting die met de uitvoering van de Wte zal worden belast. Dit zou de doorzichtigheid van de markten niet ten goede komen. (…)

Vastgoedvennootschappen onder Wtb-toezicht?

5.25

Alleen beleggingsinstellingen die in of vanuit Nederland buiten een besloten kring gelden vragen of verkrijgen (zogenoemde open beleggingsinstellingen) vallen onder de vergunningplicht van de Wtb. In de Mvt is daarover het volgende te lezen:^[32]

“Open beleggingsinstellingen richten zich tot het beleggende publiek met het aanbod om in collectieve belegging te participeren. Bij een besloten instelling is sprake van oprichting door een beperkt aantal (rechts)personen, waarbij het doel niet is om uit het beleggende publiek nieuwe deelnemers aan te trekken.”

Als voorbeelden van besloten beleggingsinstellingen worden genoemd door erfgenamen opgerichte fondsen en sommige beleggingsdochters van kredietinstellingen en verzekeringsmaatschappijen. Te dezen staat vast dat de vastgoedvennootschappen na de oprichting ook (certificaten) van aandelen hebben uitgegeven aan derden en voorts dat [A] tot taak heeft ‘acquisitie van aandeelhouders c.q. certificaathouders’. Deze gegevens wijzen in de richting van een optreden buiten besloten kring. Of de vastgoedvennootschappen zich in het onderhavige jaar daadwerkelijk richtten tot het beleggende publiek, heb ik echter niet uit de gedingstukken kunnen afleiden.

5.26

Uit punt 42 van
Fiscale eenheid Xleid ik af dat het toezicht moet dienen ‘ter bescherming van de beleggers’. Aan de MvT bij de Wtb ontleen ik dat die wet precies die doelstelling heeft: “In het licht hiervan heeft de Wtb als algemene doelstelling een adequate werking van de financiële markten en de bescherming van de (potentiële) beleggers op die markten.”^[33]Gelet op deze doelstelling moet mijns inziens in dit verband onder het begrip ‘overheidstoezicht’ worden verstaan: taken en bevoegdheden van de overheid ten opzichte van beleggingsinstellingen, uitgeoefend met het oog op de nakoming door die instellingen van de bij of krachtens de wet gestelde (controle)voorschriften waaraan zij zijn onderworpen.^[34]De hiervoor in de punten 5.21 - 5.24 genoemde bepalingen in de Wtb brengen mijns inziens mee dat in cassatie ervan kan worden uitgegaan dat de vastgoedvennootschappen – indien vergunningplichtig – in het onderhavige jaar volgens het nationale recht onder overheidstoezicht stonden. Het lijkt mij dat de omstandigheid dat de toezichthoudende taken en bevoegdheden zijn gedelegeerd aan DNB, niet in de weg staan aan het aannemen van overheidstoezicht. Vervolgens moet nog wel de vraag worden beantwoord of het toezicht bijzonder genoeg is. Het toezicht op basis van de Wtb, waaraan beleggingsinstellingen met een vergunning zijn onderworpen, is naar mijn inschatting voldoende vergelijkbaar met het toezicht waarin de icbe-richtlijn en aifm-richtlijn voorzien. Ik concludeer dan ook dat het toezicht ingevolge de Wtb als ‘bijzonder overheidstoezicht’ kan worden aangemerkt.

5.27

Ik vraag mij echter af of de vastgoedvennootschappen in 1996 daadwerkelijk vergunningplichtig waren. Belanghebbende en – zie het in punt 5.16 genoemde controlerapport – ook de Inspecteur gaan weliswaar ervan uit dat de vastgoedvennootschappen in 1996 als beleggingsinstellingen in de zin van (artikel 1 van Pro) de Wtb kunnen worden beschouwd, maar nadere feiten over een eventuele vergunningverlening ontbreken. Ik acht het van belang daarover meer te weten te komen. Zonder vergunningverlening is er naar mijn mening namelijk geen toezicht. Van daadwerkelijke vergunningverlening zou te dezen om twee redenen geen sprake kunnen zijn. Ik noemde eerder al dat op grond van de stukken niet geheel duidelijk wordt of de vastgoedvennootschappen buiten besloten kring optreden als bedoeld in artikel 4 van Pro de Wtb. Daarnaast voorziet artikel 14 van Pro de Wtb in de mogelijkheid een vrijstelling te verlenen van het in artikel 4 vervatte Pro verbod om zonder vergunning buiten een besloten kring gelden of andere goederen ter deelneming te vragen of te verkrijgen voor de ‘interprofessionele sector’. In de MvT^[35]is daarover het volgende opgemerkt (cursivering van mijn hand):

“Het wetsvoorstel voorziet voorts in de bevoegdheid om vrijstelling van de Wtb te verlenen. Van deze bevoegdheid zal gebruik worden gemaakt om beleggingsinstellingen van de Wtb vrij te stellen die zich uitsluitend tot professionele partijen wenden. Men kan hierbij aan instellingen denken die hun diensten exclusief aan
pensioenfondsen,
verzekerings-maatschappijenen dergelijke verlenen. In tegenstelling tot de meeste individuele beleggers, ligt het voor de hand dat de tegenpartijen, handelend in beroep of bedrijf, van deze gespecialiseerde beleggingsinstellingen over voldoende deskundigheid en informatie beschikken om een redelijk oordeel over het aanbod van de beleggingsinstelling alsmede over de instelling zelf te kunnen vormen. Voor hen bestaat dan ook minder behoefte aan de beleggersbescherming die de Wtb biedt. Mocht echter op enig moment blijken dat zich regelmatig misstanden in deze professionele sfeer voordoen, dan biedt de mogelijkheid om de vrijstelling in te trekken een instrument om op korte termijn maatregelen te treffen. Dit is een versoepeling ten opzichte van de Wet effectenhandel die in de wet zelf een uitzondering schept voor de openstelling van fondsen voor personen die beroeps- of bedrijfsmatig handelen of beleggen in effecten.”

5.28

In de ‘Regeling tot uitvoering van artikel 14 van Pro de Wtb (Stb. 1990, 380)’^[36]heeft de minister van Financiën op advies van DNB onder meer het volgende besloten:

“
Artikel 1

Van het in artikel 4, eerste lid, van de Wet toezicht beleggingsinstellingen (Stb. 1990, 380) vervatte verbod wordt vrijstelling verleend indien de gelden of andere goederen ter deelneming in een beleggingsinstelling uitsluitend worden gevraagd aan of verkregen van natuurlijke personen of rechtspersonen die beroeps- of bedrijfsmatig handelen of beleggen in effecten dan wel indien de rechten van deelneming in een beleggingsinstelling als hiervoor bedoeld uitsluitend wordt aangeboden aan deze categorie natuurlijke personen en rechtspersonen.”

5.29

In de toelichting op artikel 1 van Pro deze regeling is onder meer vermeld:

“(…) Dit artikel heeft tot gevolg dat: a) een beleggingsinstelling geen vergunning krachtens de Wtb behoeft indien de deelneming daarin slechts openstaat voor professionele marktpartijen, zoals banken, effectenbemiddelaars en institutionele beleggers; en b) het niet verboden is om deelnemingsrechten in een beleggingsinstelling, als beschreven onder a, aan professionele marktpartijen aan te bieden. De reden voor de vrijstelling is gelegen in het feit dat professionele beleggers zelf voldoende in staat zijn zich een oordeel over een belegging te vormen en dus geen wettelijke beleggingsbescherming nodig hebben. Onder de Wet effectenhandel (Stb. 1985, 570) was deze inter-professionele handel ook vrijgesteld. Deze vrijstelling heeft nimmer tot problemen geleid. (…)”

5.3

Tot slot wordt in de MvT opgemerkt dat DNB op grond van artikel 19 van Pro de Wtb bevoegd is te controleren of instellingen inderdaad onder de vrijstelling vallen^[37]. Voor zover ik heb kunnen nagaan, is de bevoegdheid van DNB met betrekking tot vrijgestelde beleggingsinstellingen daartoe beperkt; van verdere toezichthoudende taken en bevoegdheden is geen sprake. Indien de vastgoedvennootschappen onder deze vrijstelling zouden vallen, kan mijns inziens niet worden geconcludeerd dat sprake is van toezicht, laat staan van ‘bijzonder overheidstoezicht’. De enkele beslissing de vrijstelling te verlenen, acht ik daarvoor onvoldoende.

5.31

In het hogerberoepschrift heeft de Inspecteur vermeld dat de aandelen van de vastgoedvennootschappen werden gehouden door niet tot het conglomeraat van [A] behorende (grote) institutionele beleggers. Het begrip ‘institutionele beleggers’ is een verzamelbegrip voor pensioenfondsen en levensverzekeraars.^[38]Dergelijke instellingen worden in de MvT genoemd als voorbeelden van instellingen in de ‘interprofessionele sector’.^[39]Gelet hierop sluit ik niet uit dat de onderhavige vastgoedvennootschappen op grond van de hiervoor geciteerde uitvoeringsregeling zijn vrijgesteld van vergunningplicht (en de daarmee samenhangende (controle)voorschriften). De stukken van het geding bevatten daarover geen informatie. Doordat de vraag of sprake is van ‘bijzonder overheidstoezicht’ is opgeworpen door het arrest van het HvJ, moeten partijen in de gelegenheid worden gesteld daarover nadere stellingen in te nemen. Een verwijzingshof zal die moeten onderzoeken.

5.32

Gelet op het antwoord dat het HvJ heeft gegeven op de eerste prejudiciële vraag van de Hoge Raad, slaagt het cassatiemiddel van de Staatssecretaris voor zover het de juistheid van het oordeel van het Hof betwist dat de omstandigheid dat het kapitaal van de vastgoedvennootschappen ter belegging is bijeengebracht door meer dan één (institutionele) belegger reeds voldoende is te oordelen dat sprake is van een gemeenschappelijk beleggingsfonds in de zin van de Zesde richtlijn. Verwijzing moet volgen voor een onderzoek naar de vraag of aan de vastgoedvennootschappen voor het jaar 1996 een vergunning ingevolge de Wtb is verleend dan wel de vastgoedvennootschappen in dat jaar op andere wijze zijn onderworpen aan bijzonder overheidstoezicht.

6.Beheer van gemeenschappelijke beleggingsfondsen

6.1

Blijkens punt 66 van het arrest verstaat het HvJ onder ‘de feitelijke exploitatie van een onroerende zaak’: dé verhuur, het beheer van de bestaande huurcontracten alsmede het machtigen van andere derden en de controle op onderhoudsmaatregelen. Daarover overweegt het HvJ onder meer:

“67. Derhalve dient te worden bepaald of het beheer in de zin van artikel 13, B, onder d), punt 6, van de Zesde richtlijn uitsluitend ziet op de aankoop en verkoop van de betrokken onroerende zaken dan wel ook de feitelijke exploitatie ervan omvat.

68. Volgens vaste rechtspraak moeten de bewoordingen waarin de vrijstellingen van artikel 13 van Pro de Zesde richtlijn zijn omschreven, strikt worden uitgelegd. De uitlegging van die bewoordingen moet echter in overeenstemming zijn met de door deze vrijstellingen nagestreefde doeleinden en dient te stroken met de eisen van het beginsel van fiscale neutraliteit, dat inherent is aan het gemeenschappelijke btw-stelsel. Dit beginsel van strikte uitlegging betekent dus niet dat de bewoordingen die ter omschrijving van de vrijstellingen van artikel 13 zijn Pro gebruikt, aldus moeten worden uitgelegd dat zij geen effect meer sorteren (zie met name arresten Zimmermann, C‑174/11, EU:C:2012:716, punt 22 en aldaar aangehaalde rechtspraak, alsmede Mapfre asistencia en Mapfre warranty, C‑584/13, EU:C:2015:488, punt 26).

69. Zoals het Hof reeds heeft opgemerkt, is het begrip „beheer” van gemeenschappelijke beleggingsfondsen als bedoeld in artikel 13, B, onder d), punt 6, van de Zesde richtlijn, een autonoom Unierechtelijk begrip waarvan de lidstaten de inhoud niet kunnen wijzigen (arrest Abbey National, C‑169/04, EU:C:2006:289, punt 43).

70. Dat begrip is door de Uniewetgever niet gedefinieerd.

71. Het Hof heeft evenwel gepreciseerd dat de handelingen waarvoor de vrijstelling voor het beheer van gemeenschappelijke beleggingsfondsen geldt, de handelingen zijn die specifiek zijn voor de activiteit van instellingen voor collectieve belegging (arresten Abbey National, C‑169/04, EU:C:2006:289, punt 63; Deutsche Bank, C‑44/11, EU:C:2012:484, punt 31, en ATP PensionService, C‑464/12, EU:C:2014:139, punt 65). Met betrekking tot inzonderheid de door een derde beheerder verstrekte beheersdiensten heeft het Hof geoordeeld dat deze handelingen over het geheel genomen een afzonderlijk geheel moeten vormen en onderdelen moeten vormen die specifiek en essentieel zijn voor het beheer van gemeenschappelijke beleggingsfondsen (arrest ATP PensionService, C‑464/12, EU:C:2014:139, punt 65).

72. Naast de taken van portefeuillebeheer, vormen taken van administratie van instellingen voor collectieve belegging zelf, zoals genoemd in bijlage II bij de icbe-richtlijn, onder de rubriek „Administratie”, taken die specifiek zijn voor gemeenschappelijke beleggingsfondsen (arrest ATP PensionService, C‑464/12, EU:C:2014:139, punt 66).

73. Zo heeft het Hof geoordeeld dat niet alleen het beheer van beleggingen, hetgeen selectie en verkoop van beheerde activa impliceert, maar ook administratieve en boekhoudkundige taken, inzonderheid diensten zoals de berekening van het bedrag aan inkomsten en de prijs van de deelnemingen of aandelen in het fonds, de waardering van de activa, de verslaglegging, de voorbereiding van declaraties voor de verdeling van de inkomsten, de verstrekking van informatie en documentatie voor de periodieke rekeningen en de belastingaangiften, voor het opmaken van statistieken en voor de aangiften voor de btw alsmede de opstelling van de rendementsprognoses, onder het begrip „beheer” van een gemeenschappelijk beleggingsfonds in de zin van artikel 13, B, onder d), punt 6, van de Zesde richtlijn vallen (zie arresten Abbey National, C‑169/04, EU:C:2006:289, punten 26, 63 en 64, en ATP PensionService, C‑464/12, EU:C:2014:139, punt 68).

74. Het Hof heeft ook al geoordeeld dat taken van een bewaarder van gemeenschappelijke beleggingsfondsen en eenvoudige materiële of technische diensten, zoals de terbeschikkingstelling van een systeem van gegevensverwerking, daarentegen niet onder artikel 13, B, onder d), punt 6, van de Zesde richtlijn vallen (arrest Abbey National, C‑169/04, EU:C:2006:289, punten 65 en 71).

75. De regeringen die opmerkingen hebben ingediend, zijn van mening dat zo de in het hoofdgeding betrokken vastgoedvennootschappen moeten worden beschouwd als gemeenschappelijke beleggingsfondsen in de zin van artikel 13, B, onder d), punt 6, van de Zesde richtlijn, onder het begrip „beheer” in de zin van deze bepaling vallen het beheer van beleggingen, met name beslissingen en adviezen met betrekking tot de aan‑ en verkoop van de waarden waarin wordt belegd, alsmede de diensten genoemd in bijlage II bij de icbe-richtlijn onder de rubriek „Administratie”. Eenvoudige materiële of technische diensten zoals de terbeschikkingstelling van een systeem van gegevensverwerking of de feitelijke exploitatie van de onroerende zaken van de betrokken vennootschappen vallen evenwel niet onder dat begrip.

76. X en de Commissie voeren daarentegen aan dat de werkzaamheden die A heeft verricht ten behoeve van haar drie medecontractanten, zoals omschreven in punt 19 van het onderhavige arrest, onder het begrip „beheer” van een gemeenschappelijk beleggingsfonds vallen. Al deze activiteiten beogen een optimalisatie van het beheer van het onroerend vermogen dat het kapitaal van de drie medecontractanten van A uitmaakt, en bijgevolg het verbeteren van de opbrengst van de deelnemingen van de beleggers in de gemeenschappelijke beleggingsfondsen.

77. Dienaangaande zij vastgesteld dat de specifieke activiteit van een gemeenschappelijk beleggingsfonds bestaat in de collectieve belegging van het aangetrokken kapitaal (zie in die zin arrest GfBk, C‑275/11, EU:C:2013:141, punten 22 en 24). Voor zover de activa van een dergelijk fonds bestaan uit onroerende zaken, bestaat de specifieke activiteit van dat fonds bijgevolg in werkzaamheden betreffende de selectie, de aan‑ en verkoop van de onroerende zaken enerzijds en administratieve en boekhoudkundige taken anderzijds, zoals vermeld in punt 73 van het onderhavige arrest.

78. De feitelijke exploitatie van de onroerende zaken is daarentegen niet specifiek voor de exploitatie van een gemeenschappelijk beleggingsfonds daar dit buiten het bestek van de diverse werkzaamheden in verband met de collectieve belegging van het samengebrachte kapitaal valt. Aangezien met de feitelijke exploitatie van de onroerende zaken wordt beoogd het belegde vermogen te behouden en in waarde te doen stijgen, is de doelstelling daarvan niet specifiek voor de activiteit van een gemeenschappelijk beleggingsfonds, maar inherent aan elke soort van belegging.

79. Gelet op alle voorgaande overwegingen dient op de tweede vraag te worden geantwoord dat artikel 13, B, onder d), punt 6, van de Zesde richtlijn aldus moet worden uitgelegd dat de feitelijke exploitatie van de onroerende zaken van een gemeenschappelijk beleggingsfonds niet onder het in deze bepaling gebruikte begrip „beheer” valt.”

6.2

Het Hof heeft de hiervoor in punt 2.3 onder a) tot en met d) omschreven jegens de vastgoedvennootschappen verrichte werkzaamheden aangemerkt als ‘beheer van gemeenschappelijke beleggingsfondsen’.

6.3

Naar het oordeel van het Hof kunnen de onder a) tot en met d) bedoelde werkzaamheden economisch bezien niet als één dienst worden beschouwd, maar is sprake van verschillende diensten. In cassatie wordt niet tegen dat oordeel opgekomen. Nu het Hof bij zijn oordeel mijns inziens niet is uitgegaan van een onjuiste rechtsopvatting, is voor het vervolg een gegeven dat [A] te onderscheiden diensten verricht. Het Hof oordeelt niet met zoveel woorden welke diensten precies moeten worden onderscheiden, maar uit de punten 4.12 en 4.13 van de uitspraak van het Hof leid ik af dat het volgens het Hof gaat om:

(1) De in bijlage I bij de overeenkomst opgesomde werkzaamheden (zie hiervoor punt 6.2), welke de Hoge Raad tezamen duidt als ‘feitelijke exploitatie van onroerende zaken’ (zie 3.2.3 van het arrest);

(2) Administratieve diensten van algemene aard, zoals de financiële verslaglegging, (geautomatiseerde) gegevensverwerking en interne accountantscontrole;

(3) Het voeren van directie over de vennootschappen.

6.4

Anders dan belanghebbende betoogt in haar reactie op het arrest van het HvJ, ligt in het oordeel van het Hof mijns inziens besloten dat deze drie categorieën werkzaamheden als afzonderlijke diensten voor de omzetbelasting moeten worden aangemerkt. Ik verwijs in dit verband tevens naar punt 3.2.3 van
HR BNB 2014/19.

6.5

De uitspraak van het Hof impliceert dat de hiervoor onder a) tot en met d) omschreven werkzaamheden onder de hiervoor genoemde drie categorieën diensten kunnen worden geschaard. Het is mij niet geheel duidelijk onder welke categorie het Hof de werkzaamheden onder b) heeft geschoven, maar nu geen verweer is gevoerd tegen ’s Hofs oordeel dat de drie genoemde diensten moeten worden onderscheiden en het Hof mijns inziens ook niet uitgaat van een onjuiste rechtsopvatting, neem ik de driedeling voor het vervolg van deze conclusie als uitgangspunt. In dit kader is het nog van belang op te merken dat tussen partijen niet in geschil is dat de hiervoor onder e) en f) omschreven werkzaamheden essentieel zijn voor het beheer van de vastgoedvennootschappen (zie punt 4.10 van de hofuitspraak). De Inspecteur heeft de naheffingsaanslagen in verband daarmee reeds bij uitspraak op bezwaar van 31 januari 2007 verminderd wegens toepassing van de vrijstelling voor vermogensbeheer. Met andere woorden, in de visie van de Inspecteur kunnen die werkzaamheden worden aangemerkt als ‘beheer’ van gemeenschappelijke beleggingsfondsen. Ik vermoed dat de Inspecteur zich achteraf zal hebben afgevraagd of deze vermindering niet iets te voorbarig is geweest, omdat hij zich in hoger beroep alsnog op het standpunt heeft gesteld dat de vastgoedvennootschappen geen gemeenschappelijke beleggingsfondsen zijn en de Hoge Raad die vraag vervolgens heeft voorgelegd aan het HvJ.

6.6

Onder verwijzing naar punt 4.3 van mijn conclusie ziet het cassatiemiddel voorts op het oordeel van het Hof dat de drie te onderscheiden diensten als beheer kunnen worden aangemerkt.

6.7

De Hoge Raad heeft het cassatiemiddel in zoverre als volgt verwoord:

“3.5. Ervan uitgaande dat niets eraan in de weg staat om de vennootschappen aan te merken als gemeenschappelijke beleggingsfondsen in de zin van artikel 13, B, letter d, punt 6, van de Zesde richtlijn, betoogt het middel voor het overige dat het Hof ten onrechte alle hiervoor in 3.1.3 omschreven werkzaamheden heeft beschouwd als beheer van gemeenschappelijke beleggingsfondsen. Daartoe voert het middel onder verwijzing naar het hiervoor aangehaalde arrest Abbey National II, punten 62 tot en met 72, aan dat het begrip ‘beheer’ is beperkt tot uitsluitend taken die specifiek en essentieel zijn voor het beheer van de gemeenschappelijke beleggingsfondsen, hetgeen met betrekking tot een beleggingsinstelling die belegt in onroerende zaken betekent dat alleen de beslissingen tot aan- en verkopen van vermogensobjecten met het oog op belegging onder dit begrip kunnen worden begrepen. (…)”

6.8

En hij sluit deze overweging af met:

“Als de vennootschappen kunnen worden beschouwd als gemeenschappelijke beleggingsfondsen in de zin van artikel 13, B, aanhef en letter d, punt 6, van de Zesde richtlijn is uit de rechtspraak van het Hof van Justitie niet eenduidig af te leiden of de feitelijke exploitatie van de onroerende zaken die de vennootschappen hebben uitbesteed aan een derde ([A]), kan worden aangemerkt als beheer in de zin van artikel 13, B, aanhef en letter d, punt 6, van de Zesde richtlijn.”

6.9

Uit het arrest van het HvJ volgt zonder meer dat het cassatiemiddel van de Staatssecretaris slaagt voor zover het ziet op het oordeel van het Hof dat de feitelijke exploitatie van de onroerende zaken van een gemeenschappelijk beleggingsfonds onder ‘beheer’ kunnen vallen. In punt 66 van
Fiscale eenheid Xis te lezen dat het HvJ aanneemt dat de feitelijke exploitatie van een onroerende zaak in het bijzonder de verhuur, het beheer van de bestaande huurcontracten alsmede het machtigen van andere derden en de controle op onderhoudsmaatregelen omvat. Dit zijn allemaal werkzaamheden die onder de in de overeenkomsten onder c) en in de bijbehorende bijlage I genoemde werkzaamheden vallen. Daarmee is echter niet zonder meer gezegd dat de Staatssecretaris geheel moet worden gevolgd in zijn betoog. Het HvJ gaat immers niet specifiek in op de in de overeenkomsten onder a), b) en d) genoemde werkzaamheden, betreffende de administratieve diensten van algemene aard en de directievoering. Dat had de Hoge Raad ook niet gevraagd. In algemene zin overweegt het HvJ wel dat administratieve en boekhoudkundige taken onder het begrip ‘beheer’ kunnen vallen indien zij specifiek zijn voor de activiteiten van gemeenschappelijke beleggingsfondsen, maar het HvJ verbindt hier verder geen conclusie aan voor de onderhavige zaak omdat de prejudiciële vraag die is voorgelegd zich beperkt tot de feitelijke exploitatie van de onroerende zaken.

6.1

Met betrekking tot de administratieve diensten van algemene aard en de directievoering heeft het Hof het volgende geoordeeld:

“4.13. Voor wat betreft de door belanghebbende aangeboden administratieve diensten van algemene aard, zoals financiële verslaglegging, (geautomatiseerde) gegevensverwerking en interne accountantscontrole, verwijst het Hof naar overweging 64 van het hiervóór genoemde arrest Abbey National II, volgens welke overweging deze diensten als kenmerkend en essentieel voor het beheer van in casu vastgoedvennootschappen binnen de werkingssfeer van artikel 13, B, sub d, punt 6, van de Zesde Richtlijn (tekst tot 1 januari 2007) vallen. Naar het oordeel van het Hof heeft mutatis mutandis hetzelfde te gelden met betrekking tot de diensten die bestaan uit het voeren van directie over de vastgoedvennootschappen.”

6.11

De Staatssecretaris acht dit oordeel onbegrijpelijk. Hij voert daartoe aan dat uit de aangehaalde overweging 64 van
Abbey National IIvolgt dat het moet gaan om de taken van administratie van de gemeenschappelijke beleggingsfondsen en dat daarin niet besloten ligt dat met betrekking tot administratieve diensten van algemene aard alsmede de directievoering hetzelfde heeft te gelden. Uit de overwegingen 65 en 71 blijkt naar zijn mening te meer dat het moet gaan om “bijzondere diensten die inzicht geven in het verband met het beheer van gemeenschappelijke beleggingsfondsen”. Administratieve diensten van algemene aard en het voeren van directie betreffen voor elke vennootschap algemeen geldende werkzaamheden. Hij acht zonder nadere motivering, die ontbreekt, de door het Hof getrokken conclusie in punt 4.13 dan ook onbegrijpelijk. In zijn reactie op het arrest van het HvJ blijft hij bij dit standpunt.

6.12

Mijn ambtsvoorganger A-G Van Hilten is in haar conclusie in deze zaak reeds uitgebreid ingegaan op de vraag hoe het begrip ‘beheer’ dient te worden uitgelegd. Ik verwijs in het bijzonder naar onderdeel 6 van haar conclusie. Zij kwam destijds tot de conclusie dat de in de overeenkomsten onder a) tot en met d) genoemde werkzaamheden vallen onder het begrip ‘beheer’. Voor wat betreft de werkzaamheden onder c) heeft het HvJ anders beslist.

6.13

Belanghebbende betoogt dat verwijzing moet volgen om te onderzoeken hoe de totaalvergoeding moet worden gesplitst en toegerekend aan belaste en vrijgestelde diensten. De Staatssecretaris betoogt daartegenover dat uitsluitend de werkzaamheden betreffende de selectie en de aan- en verkoop van de onroerende zaken kunnen worden aangemerkt als ‘beheer’ in de zin van de vrijstelling. Ik neem aan dat hij hiermee bedoelt dat uitsluitend de onder e) en f) bedoelde diensten als zodanig kunnen worden beschouwd. De administratieve en boekhoudkundige taken delen niet in de vrijstelling, aldus de Staatssecretaris.

Afbakening van de prestaties die vallen onder het begrip ‘beheer’

6.14

De Hoge Raad heeft het HvJ alleen gevraagd of de feitelijke exploitatie van de onroerende zaken onder de vrijstelling valt. Daar is een duidelijk antwoord op gekomen: dergelijke werkzaamheden vallen niet onder het begrip ‘beheer’ van gemeenschappelijke beleggingsfondsen.

6.15

De vraag of het Hof de administratieve diensten en de taken van directievoering terecht als ‘beheer’ van een gemeenschappelijk beleggingsfonds heeft aangemerkt, is tot nu toe onbeantwoord gebleven.

6.16

Uit de rechtspraak van het HvJ^[40]volgt dat het begrip ‘beheer’ van gemeenschappelijke beleggingsfondsen als bedoeld in artikel 13, B, onder d), punt 6, van de Zesde richtlijn, een autonoom Unierechtelijk begrip is waarvan de lidstaten de inhoud niet kunnen wijzigen. Ik verwijs in dit kader naar punt 43 van
Abbey National II. Daaruit volgt voorts – zie onder meer ook punt 71 van
Fiscale eenheid X– dat diensten ‘beheer’ van een gemeenschappelijk beleggingsfonds in de zin van de vrijstelling zijn, indien deze diensten
kenmerkend en essentieelzijn voor het beheer van dat fonds. Daarvan is sprake als de diensten
specifiekzijn voor de activiteit van een gemeenschappelijk beleggingsfonds. In
Abbey National IIheeft het HvJ dit als volgt verwoord:

“59. Derhalve dient deze bepaling tegen de achtergrond van de context ervan en van de doelstellingen en de algemene opzet van deze richtlijn te worden uitgelegd, waarbij in het bijzonder rekening moet worden gehouden met de ratio legis van de vrijstelling waarin zij voorziet (…).

60. Allereerst moet eraan worden herinnerd dat, aangezien de in artikel 13 van Pro de Zesde richtlijn bedoelde vrijstellingen uitzonderingen vormen op het algemene beginsel dat BTW wordt geheven over elke dienst die door een belastingplichtige onder bezwarende titel wordt verricht, zij strikt moeten worden uitgelegd (…).

(…)

62. Zoals de advocaat-generaal in punt 68 van haar conclusie heeft opgemerkt, is het doel van de vrijstelling waarin artikel 13, B, sub d, punt 6, van de Zesde richtlijn voor verrichtingen in verband met het beheer van gemeenschappelijke beleggingsfondsen voorziet, met name kleine beleggers het beleggen in effecten via beleggingsinstellingen mogelijk te maken. Punt 6 van deze bepaling beoogt te garanderen dat het gemeenschappelijke BTW-stelsel fiscaal neutraal is met betrekking tot de keuze tussen rechtstreeks beleggen in effecten en beleggen via gemeenschappelijke beleggingsfondsen.

63. De handelingen waarvoor deze vrijstelling geldt, zijn dan ook de handelingen die specifiek zijn voor de activiteit van gemeenschappelijke beleggingsfondsen.”

6.17

De activiteit van een gemeenschappelijk beleggingsfonds bestaat uit de collectieve belegging van het uit het publiek aangetrokken kapitaal.^[41]Het HvJ verduidelijkt in punt 77 van
Fiscale eenheid Xwaaruit de activiteit van een gemeenschappelijk beleggingsfonds waarvan de activa bestaan uit onroerende zaken bestaat. Gelet op deze overweging en de eerder gewezen rechtspraak^[42]valt onder het begrip ‘beheer’ in ieder geval de volgende dienstverlening:

- Werkzaamheden betreffende de selectie, de aan- en verkoop van activa (in de onderhavige zaak de onroerende zaken);^[43]

- Adviesverlening en informatieverstrekking (aanbevelingen) betreffende de aan- en verkoop van activa;

- Administratieve en boekhoudkundige taken
van het gemeenschappelijk beleggingsfonds zelf, in het bijzonder diensten zoals:

a) de berekening van het bedrag aan inkomsten en de prijs van de deelnemingen of aandelen in het fonds;

b) de waardering van de activa;

c) de verslaglegging;

d) de voorbereiding van declaraties voor de verdeling van de inkomsten;

e) de verstrekking van informatie en documentatie voor de periodieke rekeningen en de belastingaangiften, voor het opmaken van statistieken en voor de aangiften voor de btw;

f) de opstelling van de rendementsprognoses;

- De niet-limitatieve lijst van (administratieve) taken genoemd in bijlage II bij de icbe-richtlijn (die overigens uitsluitend betrekking heeft op collectieve belegging in effecten):^[44]

“- Beheer van beleggingen

- Administratie:

a) uitvoeren van de wettelijk verplichte en voor het fondsbeheer vereiste werkzaamheden op het gebied van de verslaglegging

b) verzoeken om inlichtingen van cliënten

c) waardering en prijsstelling (met inbegrip van belastingaangiften)

d) toezien op de naleving van de regelgeving

e) bijhouden van een deelnemersregister

f) bestemming van de inkomsten

g) uitgifte en inkoop van rechten van deelneming

h) afwikkeling van contracten (met inbegrip van de verzending van deelbewijzen)

i) bijhouden van bescheiden

- Verkoop”

6.18

Van de volgende dienstverlening heeft het HvJ bepaald dat deze niet specifiek is voor de activiteit van een gemeenschappelijke beleggingsfonds:

- Taken van een bewaarder; meer specifiek taken die zien op de controle van het toezicht op de activiteiten van een gemeenschappelijke beleggingsfonds, waarvan het doel is te garanderen dat het beheer van gemeenschappelijke beleggingsfondsen volgens de wet verloopt.

- Eenvoudige materiële of technische diensten, zoals de terbeschikkingstelling van een systeem van gegevensverwerking.

- De feitelijke exploitatie van onroerende zaken zelf, waarmee wordt beoogd het belegde vermogen te behouden en in waarde te doen stijgen.

6.19

Gelet op deze opsomming, gaan partijen mijns inziens terecht ervan uit dat de werkzaamheden onder e) en f) onder het begrip ‘beheer’ vallen. Ik moet wel toegeven dat ik niet goed kan volgen waarom het HvJ de werkzaamheden betreffende de selectie en aan- en verkoop van activa aanmerkt als werkzaamheden die specifiek zijn voor gemeenschappelijke beleggingsfondsen (zie punt 73 van
Fiscale eenheid X NV). Van Zadelhoff heeft daarover in zijn noot bij het arrest van
HR BNB 2014/19het volgende opgemerkt:

“De desbetreffende BTW-vrijstelling heeft volgens het Hof van Justitie tot doel het beleggen in effecten via beleggingsinstellingen te vergemakkelijken door BTW-kosten uit te sluiten. Grote beleggers kunnen zelf spreiding in hun beleggingen aanbrengen. Kleine beleggers kunnen feitelijk enkel via beleggingsinstellingen hun beleggingen adequaat spreiden. Zonder de onderhavige vrijstelling zou daarbij een (additionele) BTW-druk worden belopen op kosten van beheer. In de praktijk blijken juist grote beleggers, zoals pensioenfondsen, voor hun beleggingen beheerders in te huren. Bij individueel beheer lopen zij tegen een BTW-druk op. Is die BTW-druk te vermijden door samen te beleggen zoals in casu het geval is? Mocht dat het geval zijn, dan zou het voor de BTW verschil uitmaken of sprake is van collectief respectievelijk individueel beheer. Dat zou niet passen bij de jurisprudentie van het Hof van Justitie dat gelijksoortige prestaties niet afwijkend mogen worden belast. (…) Een BTW-onderscheid tussen individueel en collectief beheer mag in beginsel niet bestaan. Het beheer van effecten is belast met BTW, waarbij het geen verschil uitmaakt of die effecten aan een individuele belegger dan wel aan een beleggingsinstelling toebehoren. De BTW-vrijstelling voor het beheer van gemeenschappelijke beleggingsfondsen mag mijns inziens dan ook niet het beheer van de beleggingen van die fondsen, maar enkel het beheer van dat fonds zelf betreffen. Daaronder valt het operationeel doen zijn van een dergelijk fonds, zoals het vervullen van de statutaire functie en het naleven van voorschriften betreffende beleggingsfondsen. Teneinde kleine beleggers die door middel van beleggingsfondsen beleggen niet met meer BTW-kosten te confronteren dan beleggers die rechtstreeks beleggen, hoeft enkel datgene te worden vrijgesteld waarmee beleggers bij een beleggingsfonds wel en bij een rechtstreekse belegging niet worden geconfronteerd. Daarvan uitgaande hoeft de vrijstelling niet van toepassing te zijn op beslissingen over aan- en verkopen van beleggingen en de daadwerkelijke uitvoering daarvan. Als een individuele belegger dergelijke activiteiten laat uitvoeren, zal ter zake in beginsel ook BTW drukken (tenzij een andere vrijstelling geldt).

Blijkens HvJ EG 4 mei 2006, C-169/04 (Abbey National 2), V-N 2006/45.15, valt onder de vrijstelling voor het beheer van gemeenschappelijke beleggingsfondsen echter ook portefeuillebeheer. Betreft portefeuillebeheer ook beslissingen omtrent aan- en verkopen en de uitvoering daarvan? In het licht van de doelstelling van de vrijstelling zou dat kunnen. Bij beleggingen via een beleggingsfonds kunnen de deelnemers daarin niet zelf de aan- en verkoopbeslissingen voor dat fonds nemen en uitvoeren. Dat moet wel aan een beheerder worden overgelaten en dat kan toepassing van de vrijstelling wellicht rechtvaardigen. Maar die vrijstelling moet mijns inziens strikt worden toegepast. De aan beslissingen over aan- en verkoop ten grondslag liggende werkzaamheden zoals marktresearch, moeten mijns inziens buiten de vrijstelling blijven.”

6.2

Voor het HvJ is het zonneklaar dat deze diensten als ‘beheer’ kunnen worden beschouwd. Ik verwijs naar de eerder geciteerde punt 73 uit
Fiscale eenheid X.

6.21

Uit de rechtspraak die ik hiervoor heb aangehaald kan worden opgemaakt dat boekhoudkundige en administratieve taken, alsmede directievoering, onder de vrijstelling vallen indien deze taken
specifiekzijn voor
het gemeenschappelijk beleggingsfonds zelf. Uit de punten 77 en 78 van
Fiscale eenheid X, in samenhang gelezen, meen ik af te mogen leiden dat ook de onderhavige administratieve diensten in algemene zin en de directievoering als ‘beheer’ van een gemeenschappelijk beleggingsfonds kunnen worden aangemerkt. Dit zijn noodzakelijke werkzaamheden voor het kunnen functioneren als gemeenschappelijk beleggingsfonds. Dat de administratieve diensten van algemene aard en het voeren van directie voor elke vennootschap algemeen geldende werkzaamheden zijn, doet daaraan mijns inziens niet af.

6.22

Het Hof heeft beoordeeld of de onderhavige werkzaamheden kenmerkend en essentieel zijn voor het beheer van in casu vastgoedvennootschappen. Het Hof heeft daarmee een juist criterium aangelegd. Het oordeel van het Hof is mijns inziens feitelijk en niet onbegrijpelijk en derhalve in cassatie niet aantastbaar.

6.23

Het voorgaande brengt mee dat de overeengekomen totaalvergoeding van 8 percent^[45]moet worden gesplitst en toegerekend aan het vrijgestelde ‘beheer’ van de vastgoedvennootschappen en aan de belaste ‘feitelijke exploitatie van het vastgoed’. Uit het proces-verbaal van de zitting bij het Hof volgt dat deze splitsing tussen partijen nog in geschil is. Het verwijzingshof zal aan de hand van de criteria die het HvJ daarvoor heeft gegeven (zie onder meer
Madgett en Baldwin^[46], CPP^[47]en
My Travel^[48]) nog moeten beoordelen op welke wijze de vergoeding moet worden gesplitst en toegerekend.^[49]

7.Recapitulatie beoordeling cassatiemiddel

7.1

Voor zover het middel van de Staatssecretaris de juistheid van het oordeel van het Hof betwist dat de omstandigheid dat het kapitaal van de vastgoedvennootschappen ter belegging is bijeengebracht door meer dan één (institutionele) belegger reeds voldoende is te oordelen dat sprake is van een gemeenschappelijk beleggingsfonds in de zin van de Zesde richtlijn, slaagt het en is het beroep in cassatie gegrond. Verwijzing moet volgen voor een onderzoek naar de vraag of aan de vastgoedvennootschappen voor het jaar 1996 een vergunning ingevolge de Wtb is verleend dan wel de vastgoedvennootschappen in dat jaar op andere wijze zijn onderworpen aan bijzonder overheidstoezicht.

7.2

Uit het arrest van het HvJ in de onderhavige zaak volgt dat het Hof van een onjuiste rechtsopvatting is uitgegaan door de feitelijke exploitatie van de onroerende zaken van een gemeenschappelijk beleggingsfonds aan te merken als ‘beheer’ in de zin van de vrijstelling. In zoverre slaagt het middel van de Staatssecretaris derhalve ook.

7.3

Het middel van de Staatssecretaris slaagt niet voor zover het ziet op ’s Hofs oordelen dat dat de administratieve diensten in algemene zin en de directievoering als ‘beheer’ van een gemeenschappelijk beleggingsfonds kunnen worden aangemerkt. Deze oordelen zijn mijns inziens feitelijk en niet onbegrijpelijk.

7.4

Ingeval het verwijzingshof oordeelt dat de vastgoedvennootschappen zijn onderworpen aan bijzonder overheidstoezicht, zal het ook nog moeten onderzoeken op welke wijze de voor de werkzaamheden overeengekomen totaalvergoeding moet worden gesplitst en toegerekend aan het vrijgestelde ‘beheer’ en aan de belaste ‘feitelijke exploitatie van het vastgoed’.

7.5

Tot slot zal moeten worden berekend welke gevolgen dit oordeel heeft voor de omvang van belanghebbendes recht op aftrek van voorbelasting. De hoogte van de aftrekbare voorbelasting is tussen partijen echter geen geschilpunt meer in deze procedure. Uit punt 2.6 van de uitspraak van de Rechtbank volgt dat partijen ter zitting van de Rechtbank hebben verklaard dat zij overeenstemming hebben bereikt over een wijze van toerekening van de voorbelasting en dat de Inspecteur in verband daarmee de naheffingsaanslag ambtshalve zal verminderen als daartoe met toepassing van de overeengekomen wijze van toerekening aanleiding bestaat.

8.Conclusie

De conclusie strekt ertoe dat het beroep in cassatie van de Staatssecretaris gegrond dient te worden verklaard. Verwijzing moet volgen.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden