ECLI:NL:GHAMS:2018:4755

• Datum uitspraak: 25 september 2018
• Publicatiedatum: 29 december 2018
• Zaaknummer: 18/00156
• Instantie: Gerechtshof Amsterdam
• Type: Uitspraak
• Rechtsgebied: Bestuursrecht; Belastingrecht
• Procedures: Hoger beroep
• Rechters: R.C.H.M. Lips; E.A.G. van der Ouderaa; H.E. Kostense
• Vindplaatsen: Rechtspraak.nl

AI samenvatting door Lexboost • Automatisch gegenereerd

Hoger beroep over de rechtmatigheid van aanslagen precarioheffing aan netbeheerder

In deze zaak heeft het Gerechtshof Amsterdam op 25 september 2018 uitspraak gedaan in hoger beroep over de rechtmatigheid van aanslagen precarioheffing die zijn opgelegd aan [A] N.V., een netbeheerder in de gemeente Beuningen. De heffingsambtenaar had aan de belanghebbende voor de jaren 2012, 2013 en 2014 aanslagen precariobelasting opgelegd, die na bezwaar waren verminderd. De rechtbank Gelderland had het beroep van de belanghebbende ongegrond verklaard, waarna het hoger beroep bij het Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden werd ingediend en vervolgens werd verwezen naar het Gerechtshof Amsterdam.

De kern van het geschil was of de belanghebbende terecht als belastingplichtige was aangemerkt, of een overeenkomst met de gemeente aan de heffing van precariobelasting in de weg stond, en of de aanslagen in strijd waren met de algemene beginselen van behoorlijk bestuur. Het Hof oordeelde dat de belanghebbende, als netbeheerder en economisch eigenaar van de leidingen, terecht als belastingplichtige was aangemerkt. De rechtbank had terecht geoordeeld dat de Overeenkomst met de gemeente geen contractuele gedoogplicht inhield die de heffing van precariobelasting zou uitsluiten. Het Hof bevestigde de uitspraak van de rechtbank en verklaarde het hoger beroep ongegrond.

De uitspraak benadrukt de rol van de netbeheerder in de belastingplicht en de voorwaarden waaronder precariobelasting kan worden geheven, evenals de noodzaak voor een duidelijke juridische basis voor vrijstellingen en gedoogplichten.

Uitspraak

GERECHTSHOF AMSTERDAM

kenmerk 18/00156 tot en met 18/00158

25 september 2018

uitspraak van de derde meervoudige belastingkamer

op het hoger beroep van

[A] N.V. , te [plaats] , belanghebbende,

gemachtigde: mr. M.P.C. Hendriks (AKD te Breda)

tegen de uitspraak van 1 juni 2017 in de zaken met de kenmerken 15/4010, 15/4011 en 15/4012 van de rechtbank Gelderland (hierna: de rechtbank) in het geding tussen

belanghebbende

en

de heffingsambtenaar van de gemeente Beuningen , de heffingsambtenaar.

1. Ontstaan en loop van het geding

1.1.1.

De heffingsambtenaar heeft met dagtekening 30 november 2014 aan belanghebbende voor het tijdvak 1 januari 2012 tot en met 31 december 2012 een aanslag precariobelasting opgelegd van € 387.100 (hierna: de aanslag 2012).

1.1.2.

De heffingsambtenaar heeft met dagtekening 30 november 2014 aan belanghebbende voor het tijdvak 1 januari 2013 tot en met 31 december 2013 een aanslag precariobelasting opgelegd van € 414.750 (hierna: de aanslag 2013).

1.1.3.

De heffingsambtenaar heeft met dagtekening 30 november 2014 aan belanghebbende voor het tijdvak 1 januari 2014 tot en met 31 december 2014 een aanslag precariobelasting opgelegd van € 442.400 (hierna: de aanslag 2014).

1.2.

Na daartegen gemaakte bezwaren, heeft de heffingsambtenaar bij in één geschrift vervatte uitspraken van 28 mei 2015 de hiervoor onder 1.1.1 tot en met 1.1.3 vermelde aanslagen, verminderd naar respectievelijk, € 368.157,30 (aanslag 2012), € 394.454,25 (aanslag 2013) en € 420.751,20 (aanslag 2014).

1.3.

De rechtbank heeft het tegen deze uitspraken op bezwaar ingestelde beroep in haar uitspraak ongegrond verklaard.

1.4.

Het tegen de uitspraak van de rechtbank ingestelde hoger beroep is ingekomen bij het Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden op 11 juli 2015, aangevuld bij brief van 13 november 2017. De heffingsambtenaar heeft een verweerschrift ingediend.

1.5.

Het Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden heeft het hoger beroep bij beslissing van 20 maart 2018 voor verdere behandeling verwezen naar het Hof.

1.6.

Belanghebbende heeft bij brief van 27 juli 2018 een nader stuk ingediend.

1.7.

Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 15 augustus 2018. Voorafgaand aan de zitting hebben partijen het Hof bericht dat zij niet bij de zitting aanwezig zullen zijn. Van het verhandelde ter zitting is een proces-verbaal opgemaakt dat met deze uitspraak wordt meegezonden.

1.8.

Bij brief van 30 augustus 2018 heeft mr. Hendriks het Hof bericht de behandeling van de zaken als gemachtigde te hebben overgenomen.
2. Feiten

2.1.

De rechtbank heeft in haar uitspraak (waarin belanghebbende wordt aangeduid als ‘eiseres’ en de heffingsambtenaar als ‘verweerder’) de navolgende feiten vastgesteld.

“1. Eiseres is netbeheerder van gas- en elektriciteitsleidingen (hierna: de leidingen) in de gemeente Beuningen (hierna: de gemeente). Deze leidingen bevinden zich deels in grond die eigendom is van de gemeente. Eigenaar van de leidingen is [A dochter] N.V. (hierna: [A dochter N.V.] ) een 100% dochtermaatschappij van eiseres.

2. De gemeente is met ingang van 1 januari 1980 ontstaan na herindeling van de gemeenten Ewijk en Beuningen.

3. Op 4 december 1923 is tussen [N.V. B] en Burgemeester en Wethouders van de gemeente Ewijk een overeenkomst gesloten die betrekking heeft op de exploitatie van het elektriciteitsnetwerk van [N.V. B] in de gemeentegrond van de gemeente Ewijk (hierna te noemen: de Overeenkomst). [A dochter N.V.] is de rechtsopvolgster van [N.V. B] . In de Overeenkomst wordt [N.V. B] aangeduid als "Vennootschap". In de Overeenkomst is onder meer het volgende geregeld:

" (…)

Artikel 4

Vergunning tot aanleg en instandhouding electriciteitswerken

1. De gemeente verleent door onderteekening van dezer overeenkomst aan de Vennootschap voor zoodanigen duur als naar het oordeel der Vennootschap voor de uitoefening van haar bedryf noodig zal blyken kosteloos het uitsluitend recht van werken tot geleding, transformeering, verdeeling en levering van electriciteit en de daarmede in verband staande beveiligings- en ondersteuningswerken te hebben, aan te brengen, in stand te houden en te verwyderen in, op, aan, door of boven gemeentelijke gronden, wegen, wateren en andere eigendommen der Gemeente.

2. De Vennootschap zal omtrent de uitvoering dier werken, alsmede omtrent het tydstip der uitvoering met de gemeente overleg plegen.

3. De Vennootschap verplicht zich na het verrichten van werkzaamheden het geroerde op hare kosten zoveel mogelijk terug te brengen in de toestand van vóór de uitvoering van die werkzaamheden. "

2.2.

Nu de hiervoor vermelde feiten door partijen op zichzelf niet zijn bestreden, zal ook het Hof daarvan uitgaan, waarbij aangetekend zij dat uit de gedingstukken volgt dat de Overeenkomst (met de gemeente Ewijk) niet van 4 december 1923 is maar van 2 juli 1923. Naast die overeenkomst behoort tot de gedingstukken nog een vrijwel gelijkluidende overeenkomst van 4 december 1923; deze is echter niet gesloten met de gemeente Ewijk maar met de gemeente Beuningen. Gegeven de hier van belang zijnde gelijkluidende bepalingen van beide overeenkomsten, worden ze hierna tezamen aangeduid als ‘de Overeenkomst’.

3. Geschil in hoger beroep

Evenals voor de rechtbank is voor het Hof in geschil of:

1. belanghebbende door de heffingsambtenaar terecht als belastingplichtige is aangemerkt;
2. de in onderdeel 3 van de uitspraak van de rechtbank vermelde overeenkomst aan de
heffing van precariobelasting van belanghebbende in de weg staat, en
3. de aanslagen in strijd zijn met een of meer algemene beginselen van behoorlijk bestuur.

4. 4. Beoordeling van het geschil

Uitspraak rechtbank 4.1. De rechtbank heeft onder meer het volgende overwogen en beslist:

7. In de gemeente gelden in de onderhavige jaren de Verordening op heffing en invordering van precariobelasting 2012, 2013 en 2014 die voor zover hier van belang gelijkluidend zijn (hierna: de Verordening). Daarin is onder meer geregeld:

" (…)

Artikel 3 Belastingplicht

1. De precariobelasting wordt geheven van degene die het voorwerp of de voorwerpen, onder, op of boven de voor de openbare dienst bestemde gemeentegrond heeft, dan wel van degene ten behoeve van wie dat voorwerp of die voorwerpen, onder, op of boven de voor de openbare dienst bestemde gemeentegrond aanwezig zijn.

2. In afwijking in zoverre van het eerste lid wordt, indien de gemeente een vergunning heeft verleend voor het hebben van het voorwerp of de voorwerpen onder, op of boven voor de openbare dienst bestemde gemeentegrond, degene aan wie de vergunning is verleend of diens rechtsopvolger aangemerkt als degene bedoeld in het eerste lid, tenzij blijkt dat hij niet het voorwerp of de voorwerpen onder, op of boven voor de openbare dienst bestemde gemeentegrond heeft.

Artikel 4 Vrijstellingen

De precariobelasting wordt niet geheven ter zake van het hebben van:

1. voorwerpen, indien de gemeente ter zake van het gebruik van de voor de openbare dienst bestemde gemeentegrond waarop het voorwerp of de voorwerpen zich bevinden, een recht heeft op grond van artikel 229, eerste lid, onderdeel a, van de Gemeentewet, dan wel een privaatrechtelijke vergoeding is overeengekomen.

2. (…)

3. Voorwerpen, die ingevolge een wettelijk voorschrift moeten worden gedoogd.

(…) "

8. De rechtbank stelt in de eerste plaats vast dat niet in geschil is dat de uit de Overeenkomst voortvloeiende rechten en verplichtingen niet door [A dochter N.V.] aan eiseres zijn overgedragen.

9. De rechtbank volgt eiseres niet in haar betoog dat [A dochter N.V.] als belastingplichtige had moeten worden aangemerkt nu zij, aldus eiseres, dient te worden aangemerkt als "vergunninghouder" als bedoeld in artikel 3, tweede lid, van de Verordening. Net als in de zaak die heeft geleid tot de uitspraak van de Hoge Raad van 24 juni 2016 (ECLI:NL:HR:2016:1270; Blaricum) is eiseres als beheerder en economisch eigenaar van het elektriciteitsnetwerk gerechtigd tot alle rechten en bevoegdheden ten aanzien van dat netwerk, met uitzondering van het recht op levering van de eigendom daarvan, en gehouden om alle verplichtingen ten aanzien van dat netwerk voor haar rekening te nemen en daarmee het volledige risico van waardeverandering of tenietgaan te dragen. De Hoge Raad heeft geoordeeld dat in zo'n geval een netbeheerder als eiseres bij uitstek degene is die bij dat netwerk een rechtstreeks belang heeft dat uitgaat boven het resterend belang van de juridisch eigenaar. Onder die omstandigheden is de netbeheerder terecht als belastingplichtige aangemerkt ondanks een soortgelijke overeenkomst en gelijkluidende bepalingen in de precarioverordeningen als in artikel 3, tweede lid van de Verordening. Een dergelijke vergunninghouder kan dan kennelijk niet in redelijkheid worden aangemerkt als degene die het voorwerp in de gemeentegrond heeft. De rechtbank ziet geen aanleiding in dit geval anders te oordelen, zodat verweerder terecht eiseres als belastingplichtige heeft aangemerkt.

10. Eiseres heeft voorts gesteld dat de gemeente een contractuele gedoogplicht op zich heeft genomen met de Overeenkomst met [A dochter N.V.] , welke gedoogplicht volgens eiseres aan precarioheffing in de weg staat. Ook hierin volgt de rechtbank eiseres niet. Naar het oordeel van de rechtbank is in dit geval sprake van een situatie als die aan de orde is in de uitspraak van de Hoge Raad van 24 juni 2016 (ECLI:NL:2016:1267; Naarden) en waarin een gemeente afspraken maakt over de aanwending van publiekrechtelijke bevoegdheden door haar organen, namelijk voor zover vergunningen of anderszins toestemmingen moeten worden verleend voor de aanleg en instandhouding van kabels en leidingen. Dergelijke afspraken over de aanwending van publiekrechtelijke bevoegdheden houden geen privaatrechtelijke gedoogplicht in. Er bestaat geen aanleiding om de Overeenkomst op dit punt anders te begrijpen. De omstandigheid dat afspraken worden gemaakt over de aanwending van publiekrechtelijke bevoegdheden impliceert dat de gemeente (althans haar organen) in beginsel tegen het aanleggen en instandhouden van de kabels en leidingen kan optreden en andersom dat kan veroorloven. Van zo'n veroorloven of toestaan zou geen sprake zijn geweest indien de gemeente rechtens (uit hoofde van de wet, een rechtshandeling of anderszins) de bevoegdheid mist om als eigenaar van de grond tegen die aanwezigheid op te treden (Hoge Raad 14 september 2007, ECLI:NL:HR:2007:BB3437).

11. Voor zover eiseres tot slot heeft gesteld dat zij aan de Overeenkomst het vertrouwen kon ontlenen dat de gemeente ten aanzien van het netwerk geen precario zou heffen, kan de rechtbank dat niet volgen reeds omdat een dergelijke toezegging niet in die overeenkomst is opgenomen.

12. Gelet op het voorgaande dienen de beroepen ongegrond te worden verklaard.”

Belastingplicht

Standpunt belanghebbende

4.2.1.

Ook in hoger beroep heeft belanghebbende zich primair op het standpunt gesteld dat niet zij, maar [A dochter N.V.] de belastingplichtige is in de zin van artikel 3 van de Verordeningen voor de jaren 2012, 2013 en 2014 (hierna tezamen ook aangeduid als: Verordening), zodat de aan haar opgelegde aanslagen moeten worden vernietigd. De rechtbank heeft met haar overwegingen in onderdeel 9 van haar uitspraak miskend dat de onderhavige zaak verschilt van de procedure die heeft geleid tot het arrest Blaricum (HR 24 juni 2016, nr. 14/05718, ECLI:NL:HR: 2016:1270, BNB 2016/209), naar welk arrest de rechtbank in onderdeel 9 van haar uitspraak verwijst. In het arrest Blaricum heeft de Hoge Raad uitsluitend geoordeeld over de vraag wie als belastingplichtige kan worden aangemerkt op grond van de hoofdregel van (in casu) artikel 3, eerste lid, Verordening. In de onderhavige procedure betoogt belanghebbende daarentegen dat [A dochter N.V.] op grond van artikel 3, tweede lid, Verordening als de belastingplichtige had moeten worden aangemerkt, aangezien aan een rechtsvoorganger van [A dochter N.V.] ( [N.V. B] ) een vergunning is verleend. Vanaf het moment dat aan een partij een vergunning is verleend, laat de Verordening volgens belanghebbende geen ruimte om een andere partij aan te merken als de vergunninghouder of diens rechtsopvolger.

4.2.2.

Belanghebbende baseert haar stelling dat aan [N.V. B] een vergunning is verleend op de bewoordingen van artikel 4, eerste lid, alsmede de titel (“Vergunning tot aanleg en instandhouding electriciteitswerken”) van artikel 4 van de Overeenkomst. Volgens

belanghebbende wordt voldaan aan de in artikel 1, aanhef en onderdeel e, Verordening opgenomen definitie van het begrip ‘vergunning’ (“een door het gemeentebestuur verleende en in een gemeentelijke registratie opgenomen toestemming op grond waarvan een persoon een of meer voorwerpen onder, op of boven voor de openbare dienst bestemde gemeentegrond mag hebben”). Deze definitie dient namelijk ruim te worden uitgelegd. Aangezien de gemeente beschikte over de Overeenkomst waarin de vergunning is vastgelegd, was deze vergunning daarmee ook aanwezig in de gemeentelijke systemen; daardoor is voldaan aan de voorwaarde dat de vergunning is opgenomen in een gemeentelijke registratie. Gelet op de bewoordingen van artikel 3, tweede lid, Verordening (“degene aan wie de vergunning is verleend of diens rechtsopvolger”) hoeft niet aannemelijk te worden gemaakt dat de in de Overeenkomst opgenomen vergunning is overgegaan op (uiteindelijk) [A dochter N.V.] ; louter haar hoedanigheid van rechtsopvolger van de entiteit aan wie de vergunning oorspronkelijk is verleend ( [N.V. B] ) maakt reeds dat [A dochter N.V.] op grond van artikel 3, tweede lid, van de Verordening als de belastingplichtige dient te worden aangemerkt, zo stelt belanghebbende.

4.2.3.

Uit het laatste zinsdeel van artikel 3, tweede lid, van de Verordening (“tenzij blijkt dat hij niet het voorwerp of de voorwerpen onder, op of boven voor de openbare dienst bestemde gemeentegrond heeft”) blijkt volgens belanghebbende dat de vergunningverlening slechts als een aanknopingspunt voor de belastingplicht heeft te gelden en dat met name naar de feitelijke situatie dient te worden gekeken. Belanghebbende heeft in dit verband verwezen naar de volgende passage uit de toelichting bij (het gelijkluidend geformuleerde) artikel 3, tweede lid, van de Modelverordening precariobelasting 2014 van de Vereniging Nederlandse Gemeenten (VNG):

“In de modelverordening is voor een doelmatige uitvoering aangeknoopt bij de vergunningverlening, maar is ook een tegenbewijsregeling opgenomen. Het gaat immers – ondanks een eventuele vergunning – om de feitelijke situatie, derhalve los gezien van de juridische inbedding van die voorwerpen, zoals een vergunning (…). Alvorens een aanslag op te leggen, zal de gemeente (…) moeten nagaan of en in hoeverre op grond van de vergunning voorwerpen onder, op of boven voor de openbare dienst bestemde gemeentegrond aanwezig zijn.”

Aangezien in casu [A dochter N.V.] de netwerken juridisch in eigendom ‘heeft’, is de tenzij-clausule van het laatste zinsdeel van artikel 3, tweede lid, Verordening niet van toepassing, aldus nog steeds belanghebbende.

4.2.4.

Het Hof heeft in zijn uitspraak van 21 september 2017, nr. 16/00533, ECLI:NL: GHAMS:2017:3990 (Maasdriel), waarin een gelijkluidende tenzij-clausule aan de orde was, ten onrechte overwogen dat deze tenzij-clausule moet worden uitgelegd in lijn met het arrest Blaricum (r.o. 2.4.2), waardoor – nadat is vastgesteld dat zowel belanghebbende als [A dochter N.V.] de netwerken ‘hebben’ – moet worden bepaald wie het rechtstreeks belang heeft bij de netwerken. Deze vraag dient volgens belanghebbende bij de toepassing van de tenzij-clausule van artikel 3, tweede lid, Verordening niet aan de orde te komen. Zodra is vastgesteld dat de vergunninghouder, [A dochter N.V.] , de netwerken ‘heeft’, kan de tenzij-clausule volgens belanghebbende niet meer worden toegepast. De door het Hof in de uitspraak Maasdriel toegepaste toets dient slechts aan de orde te komen indien toepassing van de hoofdregel van (in casu) artikel 3, eerste lid, Verordening potentieel twee belastingplichtigen oplevert, zo stelt belanghebbende.

Standpunt heffingsambtenaar

4.3.1.

Ter onderbouwing van zijn stelling dat belanghebbende terecht als de belastingplichtige is aangemerkt, wijst de heffingsambtenaar op de toelichting bij artikel 3 van de Modelverordening Precariobelasting van de VNG. Hieruit volgt dat degene die economisch eigenaar en netbeheerder is van gas- en elektriciteitsleidingen – in dit geval belanghebbende –, op grond van artikel 3 van de Verordening geldt als de belastingplichtige. Dit is volgens de heffingsambtenaar ook in lijn met de jurisprudentie waarbij hij wijst op de uitspraken van Hof Amsterdam van 2 oktober 2014, 13/00611, ECLI:NL:GHAMS:2014:4182 en Hof Den Bosch van 12 januari 2017, 15/01246, ECLI:NL:GHSHE:2017:89 en op het arrest van de Hoge Raad van 24 juni 2016, 14/05718, ECLI:NL:HR:2016:1270. Het gaat er volgens de heffingsambtenaar dan ook om wie het voorwerp
heeft : belanghebbende is degene die op grond van de Elektriciteitswet 1998 en de Gaswet als beheerder is aangewezen en beschikt over de economisch eigendom van het desbetreffende netwerk.

4.3.2.

Volgens de heffingsambtenaar valt belanghebbende zowel onder artikel 3 eerste lid, Verordening als onder het tweede lid van dat artikel op grond van de daarin opgenomen ‘tenzij-bepaling’. Belanghebbende
heeft namelijk de voorwerpen. Dit is conform de uitspraak van Hof Amsterdam van 21 september 2017, 16/00533, ECLI:NL:GHAMS:2017:3990 (Maasdriel).

Oordeel Hof

4.4.1.

Indien veronderstellenderwijs ervan wordt uitgegaan dat [A dochter N.V.] houder is geworden van de door belanghebbende gestelde vergunning, rijst de vraag of het ‘tenzij’ van de laatste volzin van artikel 3, tweede lid, Verordening verhindert dat belanghebbende belastingplichtig is. Naar het oordeel van het Hof is (ook) degene die – zoals belanghebbende, naar tussen partijen niet in geschil is – economisch eigenaar is van de netwerken aan te merken als degene die de voorwerpen onder, op of boven voor de openbare dienst bestemde gemeentegrond
heeft . Voor zover dit laatste tevens heeft te gelden voor [A dochter N.V.] als juridisch eigenaar, acht het Hof doorslaggevend wie degene is die bij de netwerken een rechtstreeks belang heeft dat uitgaat boven het resterend belang van de juridisch eigenaar (vergelijk het arrest Blaricum, r.o. 2.4.2). Naar het oordeel van het Hof is dat belanghebbende en is derhalve uitsluitend zij aan te merken als degene die ‘heeft’ in de zin van het slot van artikel 3, tweede lid, Verordening. Dit betekent dat, zelfs indien [A dochter N.V.] houder zou zijn van een vergunning in de zin van artikel 3, tweede lid, Verordening, het slot van die bepaling het als belastingplichtige kwalificeren van die vergunninghouder verhindert. Het Hof verwerpt de door belanghebbende verdedigde opvatting dat bij de uitleg van de laatste volzin van artikel 3, tweede lid, Verordening het begrip ‘de voorwerpen (…) heeft’ beperkter moet worden uitgelegd dan bij de toepassing van artikel 228, eerste lid, van de Gemeentewet en (in dit geval) artikel 3, eerste lid, Verordening.

4.4.2.

Het hiervoor overwogene leidt ertoe dat de stelling van belanghebbende dat zij ten onrechte als belastingplichtige is aangemerkt moet worden verworpen.

Contractuele gedoogplicht / vrijstellingsbepaling

Standpunt belanghebbende

4.5.1.

In hoger beroep heeft belanghebbende het standpunt ingenomen dat de rechtbank ten onrechte in onderdeel 10 van haar uitspraak heeft geoordeeld dat de Overeenkomst niet in de weg staat aan heffing van precariobelasting. In die overeenkomst is aan de rechtsvoorganger van [A dochter N.V.] , te weten [N.V. B] , kosteloos het recht verleend om voorwerpen in de gemeentegrond te ‘hebben’. Dit betekent dat sprake is van een contractuele gedoogplicht die aan de heffing van precariobelasting in de weg staat. De rechtbank heeft ten onrechte aansluiting gezocht bij het arrest Naarden; uit niets blijkt dat de gemeente de genoemde rechten in de Overeenkomsten heeft verleend in de uitoefening van haar publiekrechtelijke bevoegdheden.

4.5.2.

Voorts heeft belanghebbende een beroep gedaan op de vrijstellingsbepaling van artikel 4, eerste lid, Verordening. Uit de Overeenkomst blijkt dat de elektriciteitsnetten kosteloos in de gemeentegrond aanwezig mogen zijn, zodat een privaatrechtelijke vergoeding van Eur 0,- is overeengekomen, aldus belanghebbende.

4.5.3.

Indien het Hof van oordeel is dat zij terecht als belastingplichtige is aangemerkt en dat zij geen beroep kan doen op de Overeenkomst omdat zij niet de contractspartij van de gemeente is, heeft volgens belanghebbende het volgende te gelden. Het is niet mogelijk dat de gemeente ter zake van het hebben van één en hetzelfde netwerk contractueel verplicht zou zijn dit netwerk te gedogen jegens [A dochter N.V.] en tegelijkertijd jegens belanghebbende rechtens bevoegd zou zijn het hebben van dit netwerk te verbieden. Met een dergelijk verbod zou zij haar contractuele gedoogplicht jegens [A dochter N.V.] schenden, zo betoogt belanghebbende. De conclusie dient daarom te luiden dat de bevoegdheid om de netwerken te verbieden door de met [A dochter N.V.] overeengekomen gedoogplicht in zijn algemeenheid is komen te vervallen. Daarmee is ook het recht vervallen om van haar precariobelasting te heffen, aldus nog steeds belanghebbende.

Standpunt heffingsambtenaar

4.6.1.

De heffingsambtenaar heeft gesteld dat [A dochter N.V.] als rechtsopvolger van [N.V. B] contractspartij is bij de Overeenkomst, maar tevens dat deze Overeenkomst geen derdenwerking inhoudt. Indien moet worden geoordeeld dat wel sprake is van derdenwerking, dan wordt weersproken dat de Overeenkomst een contractuele gedoogplicht inhoudt. De rechtbank is volgens de heffingsambtenaar terecht tot het oordeel gekomen dat de gemeente in deze Overeenkomst slechts afspraken heeft gemaakt over de aanwending van haar publiekrechtelijke bevoegdheden. In artikel 4 van de Overeenkomst wordt immers, evenals het geval was in de procedure die heeft geleid tot het arrest Naarden, het recht verleend voor de aanleg en instandhouding van elektriciteitsnetwerken.

Oordeel Hof

4.7.1.

Evenals de rechtbank is het Hof van oordeel dat de gemeente in de Overeenkomst afspraken heeft gemaakt over de aanwending van haar publiekrechtelijke bevoegdheden; het Hof sluit zich aan bij hetgeen de rechtbank hierover in onderdeel 10 van haar uitspraak heeft beslist en maakt de ervoor gebezigde gronden tot de zijne.

4.7.2.

Indien veronderstellenderwijs ervan wordt uitgegaan dat de Overeenkomst wél een contractuele gedoogplicht bevat en dat de aan de Overeenkomst te ontlenen rechten zijn overgegaan op [A dochter N.V.] , zodat [A dochter N.V.] in het onderhavige jaar aan de Overeenkomsten een contractueel gedoogrecht kan ontlenen, zijn geen feiten of omstandigheden aannemelijk gemaakt op grond waarvan dat recht ook aan belanghebbende zou toekomen. Uit zichzelf houden de Overeenkomsten niet een dergelijke derdenwerking (ten gunste van belanghebbende) in; zo bevatten de overeenkomsten ook niet een derdenbeding als bedoeld in artikel 6:253, eerste lid, BW.

4.7.3.

Belanghebbende kan zich evenmin met succes beroepen op de vrijstelling van artikel 4, eerste lid, Verordening. Ook hier geldt immers dat, indien in het onderhavige jaar aan de Overeenkomsten nog een contractueel gedoogrecht zou zijn te ontlenen, niet aannemelijk is geworden dat dit recht aan belanghebbende toekomt. Dat is van belang, omdat in de vrijstelling van artikel 4 Verordening, naar het Hof deze begrijpt, ervan wordt uitgegaan dat degene die zich ter zake van de aanwezigheid van een contractueel gedogen op die vrijstelling beroept, zelf tot dat gedoogrecht gerechtigd moet zijn (vgl. Gerechtshof Amsterdam 3 maart 2016, ECLI:NL:GHAMS:2016:925, r.o. 4.2.4.2 en 4.2.4.3). In die zin vormt de vrijstellingsbepaling van artikel 4, eerste lid (respectievelijk tweede lid), Verordening als het ware een codificatie van de jurisprudentie inzake aan de bevoegdheid tot heffen van precariobelasting in de weg staande verplichtingen.

Een uitleg van genoemde vrijstellingsbepaling waarmee de werking ervan wordt uitgebreid naar derden die geen partij zijn bij de overeenkomst waarin het gedoogrecht is opgenomen, acht het Hof niet juist. Dit oordeel lijkt ook bevestiging te vinden in de formulering van de laatste volzin van r.o. 2.5.4 van het arrest Naarden, omdat daarin uitdrukkelijk ‘de wederpartij’ is aangemerkt als degene die zich op het (contractuele) gedoogrecht kan beroepen. De andersluidende opvatting die inhoudt dat het aan [A dochter N.V.] toekomende gedoogrecht voor de toepassing van de vrijstellingsbepaling als het ware derdenwerking heeft, wordt derhalve verworpen.

Algemene beginselen van behoorlijk bestuur

4.8.

Volgens belanghebbende is het motiveringsbeginsel geschonden, omdat de heffingsambtenaar onvoldoende heeft gemotiveerd waarom zij precariobelasting verschuldigd zou zijn en hoe die belasting is berekend; de aanslag is volledig willekeurig tot stand gekomen. Het zorgvuldigheidsbeginsel is geschonden, omdat – volgens belanghebbende – bij een zorgvuldige voorbereiding geen aanslag aan belanghebbende zou zijn opgelegd, aangezien zij niet als belastingplichtige had kunnen worden aangemerkt.

Volgens belanghebbende is ook het vertrouwensbeginsel geschonden, omdat al meer dan 90 jaar een contractuele gedoogplicht heeft gegolden. Belanghebbende stelt hieraan het gerechtvaardigde vertrouwen te ontlenen dat van haar ook in het onderhavige jaar geen precariobelasting zal worden geheven. De rechtbank is ten onrechte alleen ingegaan op gewekt vertrouwen in de vorm van een toezegging.

4.9.

De heffingsambtenaar heeft deze standpunten van belanghebbende betwist.

4.10.1.

Naar het oordeel van het Hof zijn de bestreden aanslagen en uitspraken op bezwaar niet in strijd met het zorgvuldigheidsbeginsel vastgesteld. Uit het hiervoor onder 4.4.1 overwogene volgt dat de heffingsambtenaar belanghebbende terecht als belastingplichtige heeft aangemerkt; daarmee komt de grond te ontvallen aan de door belanghebbende gestelde schending van het zorgvuldigheidsbeginsel. Voor het overige heeft belanghebbende onvoldoende feitelijke gronden aangevoerd voor haar standpunt dat het zorgvuldigheidsbeginsel is geschonden.

4.10.2.

Het Hof verwerpt het standpunt van belanghebbende dat de bestreden aanslagen en uitspraken op bezwaar niet berusten op een deugdelijke motivering. De aanslag is in relatie tot de Verordening voldoende gespecificeerd, gelet op de in het aanslagbiljet vermelde gegevens betreffende de aard van de heffing en het metrage waarop de aanslag is gebaseerd. Voorts heeft de heffingsambtenaar de uitspraak op bezwaar voldoende gemotiveerd, nog daargelaten dat een gebrek in de motivering er niet toe kan leiden dat de aanslagen moeten worden vernietigd.

4.10.3.

Bij de beoordeling van belanghebbendes beroep op het vertrouwensbeginsel stelt het Hof voorop dat de enkele omstandigheid dat in eerdere jaren geen precariobelasting is geheven, niet meebrengt dat die belasting ook in het onderhavige jaar niet kan worden geheven. Naar het oordeel van het Hof heeft belanghebbende tegenover de betwisting door de heffingsambtenaar geen feiten en omstandigheden aannemelijk gemaakt die bij haar in redelijkheid de indruk hebben kunnen wekken dat – ook – in de toekomst geen precariobelasting van haar zou worden geheven. De stelling dat vertrouwen zou zijn gewekt op basis van de (gestelde) gedoogplicht, stuit af op hetgeen hiervoor in 4.7.1 tot en met 4.7.4 over het bestaan en de werking van die (eventuele) gedoogplicht is overwogen.

Slotsom

4.11.

De slotsom van het hiervoor overwogene is dat het hoger beroep van belanghebbende geen doel treft en dat de uitspraak van de rechtbank dient te worden bevestigd.

5. Kosten

Het Hof acht geen termen aanwezig voor een veroordeling in de kosten op de voet van artikel 8:75 van de Algemene wet bestuursrecht.

6. 6. Beslissing

Het Hof bevestigt de uitspraak van de rechtbank.

De uitspraak is gedaan door mrs. R.C.H.M. Lips, voorzitter, E.A.G. van der Ouderaa en H.E. Kostense, leden van de belastingkamer, in tegenwoordigheid van mr. M. Jansen als griffier. De beslissing is op 25 september 2018 in het openbaar uitgesproken.

Tegen deze uitspraak kan binnen zes weken na de verzenddatum beroep in cassatie worden ingesteld bij de Hoge Raad der Nederlanden (belastingkamer), Postbus 20303, 2500 EH Den Haag. Daarbij moet het volgende in acht worden genomen:

1. bij het beroepschrift wordt een afschrift van deze uitspraak overgelegd.

2. het beroepschrift moet ondertekend zijn en ten minste het volgende vermelden:

a. de naam en het adres van de indiener;

b. een dagtekening;

c. een omschrijving van de uitspraak waartegen het beroep in cassatie is gericht;

d. de gronden van het beroep in cassatie.

Voor het instellen van beroep in cassatie is griffierecht verschuldigd. Na het instellen van beroep in cassatie ontvangt de indiener een nota griffierecht van de griffier van de Hoge Raad.

In het cassatieberoepschrift kan de Hoge Raad verzocht worden om de wederpartij te veroordelen in de proceskosten.