ECLI:NL:GHAMS:2016:2441

• Datum uitspraak: 3 mei 2016
• Publicatiedatum: 28 juni 2016
• Zaaknummer: 15/00158
• Instantie: Gerechtshof Amsterdam
• Type: Uitspraak
• Rechtsgebied: Bestuursrecht; Belastingrecht
• Procedures: Hoger beroep
• Rechters: H.E. Kostense; E.A.G. van der Ouderaa; W.E.M. van Nispen tot Sevenaer
• Vindplaatsen: Rechtspraak.nl

AI samenvatting door Lexboost • Automatisch gegenereerd

Aansprakelijkheid voor vennootschapsbelasting na zetelverplaatsing naar het buitenland

In deze zaak heeft het Gerechtshof Amsterdam op 3 mei 2016 uitspraak gedaan in hoger beroep over de aansprakelijkheid van de belanghebbende voor vennootschapsbelasting na de verplaatsing van de feitelijke leiding van een BV naar Israël. De ontvanger van de Belastingdienst had de belanghebbende aansprakelijk gesteld op grond van artikel 41 van de Invorderingswet 1990, omdat de BV haar belastingverplichtingen niet had nagekomen na de zetelverplaatsing. De belanghebbende, die ook bestuurder was van de BV, betwistte deze aansprakelijkheid en voerde aan dat hij niet betrokken was bij de verplaatsing en dat de belasting niet aan hem te wijten was. Het Hof oordeelde dat de belanghebbende wel degelijk verantwoordelijk was voor de verplaatsing en dat hij niet had aangetoond dat het niet voldoen van de belasting niet aan hem te wijten was. Het Hof bevestigde de uitspraak van de rechtbank en oordeelde dat de ontvanger zijn jurisdictie niet had overschreden door de belanghebbende aansprakelijk te stellen, ook al was hij geen inwoner van Nederland. De uitspraak benadrukt de verantwoordelijkheden van bestuurders bij het verplaatsen van de feitelijke leiding van een vennootschap en de gevolgen daarvan voor belastingverplichtingen.

Uitspraak

GERECHTSHOF AMSTERDAM

kenmerk 15/00158

3 mei 2016

uitspraak van de eerste meervoudige belastingkamer

op het hoger beroep van

[X1] te [Z] (Israël), belanghebbende,

gemachtigden: mr. dr. J.A. Booij en mr. C.A.H. Bikkers (De Bont Advocaten) te Amsterdam

tegen

de uitspraak in de zaak met kenmerk HAA 14/361 van de rechtbank Noord-Holland (hierna: de rechtbank) van 4 maart 2015 in het geding tussen

belanghebbende

en

de ontvanger van de Belastingdienst, de ontvanger.

1. Ontstaan en loop van het geding

1.1.

De ontvanger heeft belanghebbende bij een op de voet van artikel 41 van de Invorderingswet 1990 (hierna: IW) genomen beschikking met dagtekening 29 maart 2013 aansprakelijk gesteld voor diverse onbetaald gebleven (navorderings)aanslagen vennootschapsbelasting (hierna ook: Vpb) ten name van [de BV] (hierna: de BV). Deze aansprakelijkstelling beliep een bedrag van € 3.655.140 (zijnde € 3.297.817 belasting en € 357.323 heffingsrente), te vermeerderen met de invorderingsrente die wordt belopen vanaf de laatste betaaldag van de navorderingsaanslag (10 mei 2013) tot en met de dag van algehele voldoening.

1.2.

Het door belanghebbende daartegen gemaakte bezwaar is door de ontvanger bij uitspraak op bezwaar van 19 december 2013 ongegrond verklaard.

1.3.

Bij uitspraak van 4 maart 2015 heeft de rechtbank het door belanghebbende ingestelde beroep gegrond verklaard, de uitspraak op bezwaar vernietigd en de beschikking aansprakelijkstelling verminderd met € 357.323 (het bedrag aan heffingsrente waarvoor belanghebbende aansprakelijk was gesteld) tot € 3.297.817, met nevenbeslissingen als in die uitspraak vermeld. Het verzoek van belanghebbende tot vergoeding van immateriële schade is door de rechtbank afgewezen.

1.4.

Het tegen deze uitspraak ingestelde hoger beroep is bij het Hof ingekomen op 8 april 2015, aangevuld bij brief van 2 juni 2015. De ontvanger heeft een verweerschrift ingediend.

1.5.

Op 3 en 10 december 2015 zijn nadere stukken ontvangen van belanghebbende. Hiervan zijn afschriften verzonden aan de ontvanger.

1.6.

Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 16 december 2015. Gelijktijdig en met instemming van partijen zijn ter zitting behandeld het onderhavige hoger beroep van belanghebbende (kenmerk Hof: 15/00158) en de hogere beroepen van [X2] (kenmerk Hof: 15/00159) en [X3] (kenmerk Hof: 15/00160), betreffende de aan hen uitgebrachte beschikkingen aansprakelijkstelling voor de onder 1.1 vermelde, onbetaald gebleven (navorderings)aanslagen ten name van de BV. Al hetgeen in één van deze zaken is vermeld of verklaard, wordt eveneens geacht te zijn vermeld of verklaard in de andere gelijktijdig behandelde zaken. Van het verhandelde ter zitting is een proces-verbaal opgemaakt dat met deze uitspraak wordt meegezonden.

2. Feiten

2.1.

De rechtbank heeft in haar uitspraak (waarin belanghebbende is aangeduid als ‘eiser’, de ontvanger als ‘verweerder’ en de BV als ‘ [de BV] ’) de navolgende feiten vastgesteld:

“
Ten aanzien van [de BV]

1. [de BV] is houdster- en financieringsmaatschappij. [de BV] investeert met name in deelnemingen in de hotelbranche in Europa. Enig aandeelhouder van [de BV] is [A Ltd] . te Israël. In 1999 (hoteltak) en 2000 (winkelcentrum) heeft [de BV] het grootste deel van haar deelnemingen verkocht. Nadien heeft [de BV] enkele kleinere deelnemingen gehouden die vastgoed verhuurden aan ieder één huurder. In de loop van 1999 heeft [de BV] geld uitgeleend aan de moedermaatschappij tegen een rente van LIBOR + 1,25% (7,25%). Ultimo 1999 bedraagt de vordering op de moeder fl. 8.006.000 en ultimo 2000 bedraagt deze vordering fl. 112.903.000. Volgens het uittreksel uit het Handelsregister is [de BV] op 24 december 2002 verhuisd naar [Q] , Israël.

2. Aan [de BV] zijn, voor zover van belang, de volgende aanslagen vennootschapsbelasting opgelegd:

Jaar Datum Vervaldatum Belasting Boete Heffingsrente

1999 20-08-2005 20-09-2005 fl. 26.250 fl. 5.432

2000 08-06-2002 08-08-2002 fl. 184.389 fl. 10.766

2000 31-07-2006 31-08-2006 fl. 1.448.636 fl. 304.676

2001 31-08-2002 31-10-2002 € 943.865 € 21.008

2001 22-03-2003 11-05-2003 € 732.501 € 29.596

2002 28-04-2006 30-06-2006 € 2.209.820 € 1.104.909 € 273.557

Deze aanslagen zijn onbetaald gebleven.

3. De definitieve aanslag voor het jaar 2002 is na een boekenonderzoek opgelegd met een vergrijpboete van 50%. [de BV] heeft bezwaar en vervolgens beroep tegen deze aanslag aangetekend. Het gerechtshof te Amsterdam heeft de aanslag en de vergrijpboete bij uitspraak van 25 november 2010 verminderd. De Hoge Raad heeft het cassatieberoep van [de BV] op 9 maart 2012 ongegrond verklaard.

4. Blijkens de bijlage bij de beschikking aansprakelijkstelling is eiser aansprakelijk gesteld voor de volgende bedragen:

Jaar Datum Bedrag Heffingsrente

2000 08-06-2002 € 70.939 0

2001 31-08-2002 € 299.402 0

2001 22-03-2003 € 732.502 € 29.595

1999 20-08-2005 € 1.641 0

2002 28-04-2006 € 1.543.672 € 191.092

2000 31-07-2006 € 649.661 € 136.636

5. Tot de gedingstukken behoort een eerste ontwerp van 25 november 2002 van een ‘STEP PLAN TABLE, TRANSFERING OF [de BV] TO BE MANAGED AND CONTROLLED IN ISRAEL’. De tekst luidt, voor zover van belang, als volgt:

“ [de BV] Responsibility The Stage and

comments

LEGAL ACTIONS

1. Dividend distribution from [B bv] [X2] , [D adviseurs] (…)

1.1

Preparation Annual Financial Accounts [E] , [X2] The intention is

2002 and [C] to submit tax

return up until

Q3 in NL and

Q4 in Israel

1.2

S[ha]reho[l]der’s Approval of the companies’ [X2] , [C]

financial accounts [E] , The loan is

1.3

[de BV] ’s loan to its shareholder is to be [C] , renewable each

realigned to allow for smallest possible [F] . Year.

exchange rate gain.

1.4

Board resolution of [A Ltd] [C] ,

consenting to the change in residence; [F]

1.5

Powers of attorney powers of attorney and [F] .

Shareholders resolution to move the office and [X2]

address to Israel;

1.6

Approval by the board of directors of [X2] and Suggested that these

financial accounts per the date of the [F] be approvad no

moving out of the Netherlands Adv. later than

Tuesday 03/12/02

2. Preparation and Filing of the corporate [X2] , [D adviseurs] Up to and including

income tax day of transfer of

retums in the Netherlands. residence i.e.Q3

2.1

Formal applications with Dutch tax [D adviseurs]

authorities concerning transfer of residence

of Company to Israel.

2.2

Board decisions in Israel parallel to the [C] and This can be done

registration of the company in Israel ______ already on the 29/11/02

3. Powers of attorney and shareholders [F] , [X2]

resolution to dismiss / discharge the and [C]

managing directors of the Company

4. Powers of attorney and shareholders

resolution [F] , [X2]

appoint new managing directors and [C]

4.1

Register the appointment of new directors, [F] .

with Chamber of Commerce

4.2

de-registration of the Company, and re- [F]

registration the new office address.

Shareholders resolution appointing new Israeli

Directors to the board of directors. [C] and

_______

Drafting and the signing of new management [F] , [C] and

contracts with the appointed directors _______

4.3

Formal closing of the Dutch office and [X2] , [C] Suggested to be

opening the Israeli office. Notification to done by 29/11/02

the Dutch Chamber of Commerce and (…)

board of directors decision

4.4

Transfer of effective seat and management [C] , [X2]

personnel to Israel

4.5

Closing of the Dutch Bank Accounts [X2]

4.6

Opening of the Israeli Bank account [C]

4.7

Shareholders resolution on change of [X2] , [C]

accountants to local Israeli Accountants and [F]

4.8

Formal Registration with Israeli Tax [C] and Formal

Authoritïes ______ notification is

vital for Dutch

tax purposes

4.9

Dividend declaration Waiving of the loan, [C] and It is suggested

by way of dividend declaration, at what date? ______ that the loan is

repaid after the

migration as this

may save tax

charges in Israel

which may arise

from the

retroactive opening

by the Israeli tax

authorities of the [de BV] accounts

5. [de BV] shall distribute dividends in an amount [C]

equivalent to the amount of the Loan Note 1

in Section 4.9 above, as follows:”

6. Op 18 december 2002 is in [Q] een Power of Attorney getekend met, voor zover van belang, de volgende inhoud:

“POWER OF ATTORNEY

To Convene Extraordinary General Meeting of Shareholders of

[de BV] .

The Undersigned, [A Ltd] , establisbed and existing under the laws of Israel, with offices at [adres 1] , [Q] , Israel, owner of one hundred percent (100 %) of the issued and paid-up share capital of [de BV] ., (hereinafter referred to as the “Company”) with registered address at [a-straat 1] ., [R] ., the Netherlands, herewith represented Mr [G] and Mr [X1] , who are authorized to bind the

Undersigned,

hereby constitutes and appoints Mr [X3] , an individual of Netherlands nationality, having his address at [adres 2] [S] and/or Mrs [H] , an individual of Netherlands nationality, having her address at [adres 3] , [T] , the Netherlands, whether jointly or individually, (hereinafter referred to as: the “Representatives”) as true and lawful representative, agent and proxy of the Undersigned, with full power for and in the name, place and instead of the Undersigned and with full power of substitution, to vote all shares of the capital stock of the Company at the Extraordinary General Meeting of Shareholders of the Company, with all powers which the Undersigned would possess if personally present at the Extraordinary General Meeting of Share holders of the Company, to be held in [R] , the Netherlands, on 23 December, 2002, with the following agenda:

1. Opening of the meeting and Approval of the agenda;

2. Approval of the report by the management on the business of the Company and the conduct of affairs during the current financial year up to and including 29 December, 2002;

3. Approval of the annual accounts and financial statements of the Company for the current financial year from January 1, 2002 up to and including 29 December, 2002;

4. Appropriation of the results of the current financial year;

5. Discharge and release from liability to the Managing Director for the management and administration of the Company over the current year up to and including 29 December 2002;

6. Resignation of the Managing Director and appointment of [X1] as a new Managing Director of the Company;

7. Move the place of effective management of the Company from [R] , the Netherlands to [Q] , Israel and to instruct the management of the Company to do all such acts and things that may be necessary or useful in connection with the aforesaid, and subsequently de-register the Company with the Chamber of Commerce in the Netherlands;

and to do all such acts and things that may be necessary or useful in connection with the aforesaid.

(…)

By: Mr [G] and Mr [X1]

(…)”

7. Van de aandeelhoudersvergadering van 24 december 2002 van [de BV] zijn notulen opgemaakt. Deze notulen luiden, voor zover van belang, als volgt:

“MINUTES OF THE

GENERAL MEETING OF THE SHAREHOLDERS

of

[de BV] .

The General Meeting of Shareholders of [de BV] . (the “Company”) was held on 24th of December, 2002, at [a-straat 2] , [postcode 1] [R] , The Netherlands.

The meeting unanimously appointed as Chairman of the meeting Mr. [X3] . The Chairman appointed as Secretary Mrs. [H] who recorded the minutes thereof.

The Chairman opened the meeting and recorded that one (1) proxy from the sole shareholder of the Company, [A Ltd] , empowered the Chairman himself and [H] to represent and vote 100% (one hundred percent) of all the issued and outstanding shares of the capital stock the Company. The proxy was filed with the Minutes of the Meeting. The Chairman also noted that no shares in the Company have been made subject to a (…) right of usufruct (“vruchtgebruik”) and no depositary receipts (“certificaten van aandelen”) or bearer shares (“toonderaandelen”) have been issued with the co-operation of the Company.

The Chairman stated that the Board of Management had informed him that there were no persons present other than the shareholders, who by virtue of Law, had the right to attend the meeting. He declared that valid resolutions could be adopted in respect of all proposals brought forward to the meeting.

The agenda for this meeting is as follows:

1. Opening of the meeting and Approval of the agenda;

2. Approval of the report by the management on the business of the Company and the conduct of affairs during the current financial year up to and including 23 December, 2002;

3. Approval of the annual accounts and financial statements of the Company for the current financial year from January 1, 2002 up to and including 23 December, 2002;

4. Appropriation of the results of the current financial year;

5. Discharge and release from liability to the Managing Director for the management and administration of the Company over the current year up to and including 23 December 2002;

6. Resignation of the Managing Director and appointment of Mr. [G] and/or Mr [X1] as new Director and Managing Director of the Company;

7. Move of the plajce of effective management of the Company from [R] , the Netherlands to [Q] , Israel and to instruct the management of the Company to do all such acts and things that may be necessary or useful in connection with the aforesaid, and subsequently alter the current Company address with the Chamber of Commerce in the Netherlands;

8. Other business.

2, 3, and 4 management report, annual accounts and appropriation of profits/losses

The chairman proceeded to points 2, 3 and 4 of the agenda and reported on behalf of the management on the business of the Company and the conduct of its affairs during the current financial year (so far as is reported until 30 September 2002). The chairman puts to the vote the proposal to approve of the financial accounts for the current financial year up to and including 30 September, 2002. The management undertakes to finalize the accounts up to and including 23 December, 2002 by no later than 17 January 2003 (and to submit tax retums in this respect)

According to the Articles of Association, the distributable profits of the Company are at the free disposal of the general meeting of shareholders of the Company. The chairman stated that the Company suffered a loss during the current fmancial year and proposed to set off the loss against the reserves/equity of the Company.

Resolved that:

- the annual accounts for the current financial year from Janaury 1, 2002 and ended 23 December, 2002 were approved based upon intermediate accounts dated 30 September 2002 and no material changes up until and including 23 December 2002 are anticipated.

- to set off this loss against the reserves/equity of the Company.

5 Discharge and release of management

The chairman then put to the voting that, the Board of Managing Directors would herewith be granted discharge from its liabilities for the conduct of affairs of the Company during the year concerned.

Resolved to discharge and release the Managing Director for the conduct of affairs of the Company during the current financial year from January 1, 2002 up to and including 23 December 2002.

6 Managing Director

The chairman proposed to dismiss Mr [X2] and Mr [X3] from their positions as Managing Director and Director and in their place to appoint Mr [G] as director and Mr [X1] as new Managing Director of the Company, which proposals were adopted unanimously.

7 Change of place of effective management of the Company

The chairman then put to the vote the change of the place of effective management of the Company from the Netherlands to Israel and to instruct the management of the Company to do all such acts and things that may be necessary or useful in connection with the aforesaid, and subsequently de-register the Company with the Chamber of Commerce in the Netherlands.

Resolved to move the place of effective management of the Company from its current office address in the Netherlands to [adres 1] , [Q] , Israel and instruct the management of the Company to do all such acts and things that may be necessary or useful in connection with the change of effective management of the Company from the Netherlands to Israel, including but not limited to, change of the Company address with the Chamber of Commerce in the Netherlands and registration of the new address of the company in Israel.

8. Other business

(…)

The Chairman then proposed:

to authorize [D adviseurs] and/or Mr [J] , whether individually or jointly, to execute any and all documents required to deposit the annual accounts for the current financial year with the Chamber of Commerce, to register the change of the managing directors with the Chamber of Commerce and to amend the Company address as per 23 December 2002 with power of substitution.

The Chairman recorded that the above-mentioned proposal was made in accordance with the Articles of Association of the Company and that they were unanimously adopted.”

8. [X2] (hierna: [X2] ) en [X3] (hierna: [X3] ), mededirecteuren van [de BV] , hebben op 24 december 2002 de volgende verklaring ondertekend:

“The Undersigned, for these presents acting in their capacity as Managing directors of [de BV] , a private company with limited liability organized under the laws of The Netherlands havïng its corporate seat in [R] (the “Company”).

HEREBY DECLARES:

That no Board Meetings have been held in Israel:

That the Company is not a party to any agreement whereby the management of the

Company is entrusted with private persons of Israel who acted from Israel;

That the company has not appointed any private persons of Israel who acted from

Israel in that capacity as signatory to any of the Company’s bank accounts;

That the Company has not granted any proxy or power of attorney to any private

persons in Israel who acted in that capacity from Israel;

That the company’s books and records are being kept at the Company’s registered

office at [a-straat 2] , [postcode 1] [R] ;”

9. Uit de uitspraak van het gerechtshof te Amsterdam blijkt dat twee exemplaren bestaan van een op 12 april 2005 gedateerde ‘Declaration’. Het ene exemplaar is namens [de BV] ondertekend door [X2] , het andere is namens de moedermaatschappij ondertekend door eiser. Tijdens de getuigenverhoren is naar het door [X2] ondertekende exemplaar verwezen als ‘productie D1’; naar het door eiser ondertekende exemplaar als ‘productie D2’. De tekst van de ‘Declaration’ luidt als volgt (met ‘belanghebbende’ wordt [de BV] bedoeld):

“The undersigned hereby confirm that during the years 1999, 2000, 2001 and 2002 semi-annual investment committee meetings were organized in the headquarters.

The purpose of these meetings was to clarify and define the financial and investment policy of the [ [A Ltd] .] Group, more particularly following issues were addressed:

- foreign exchange exposure

- interest rate protection transaction

- hedging

- strategic investments

The participants to these meetings were the officers in charge of finance of the [ [A Ltd] .] Group and the representatives of the international activities ( [X1] , [K] , [L] , [X2] ).

Concerning the changes in the denomination of loans granted by [belanghebbende] to [ [A Ltd] .] following considerations were taken into account:

A. Converting of the loan from US$ into Euro (effective 2001)

The committee took into consideration the successful launching of the Euro as well as the continuous strengthening of the Euro against US$. Also the committee took into consideration the significance of the assets of the group located in the Euro zone. As a result of the above the committee decided to convert the loan into Euro.

B. Converting the loan from Euro into US$ (effective 2002)

The fact that the parent company [ [A Ltd] .] was a company reporting in NIS currency that is linked to the evolution of the currency and also considering the fact that almost all bank loans of the [ [A Ltd] .] Group (including [AA bv] and [BB] ), are linked or denominated in US$, and in order to eliminate any unrealistic foreign exchange gains on this transaction [belanghebbende], in line of the corporate agreed to the committees deci(…)sion to proceed with this conversion.

No formal minutes of these meetings exist since the committee’s decisions were executed immediately after the decisions were taken.”

10. Tijdens de zitting bij het gerechtshof te Amsterdam heeft eiser onder meer het volgende verklaard (met ‘belanghebbende’ wordt [de BV] bedoeld):

“In de jaren 2000-2002 bestond de [A Ltd] . groep uit drie publieke ondernemingen; [A Ltd] . gevestigd te [Q] en aldaar beursgenoteerd, [AA bv] gevestigd te [Q] en beursgenoteerd aan de Nasdaq in Amerika en [BB] , gevestigd te [Q] en beursgenoteerd aan de New York Stock Exchange.

Binnen de groep zijn drie activiteiten te onderscheiden. Als eerste activiteit is te noemen de bouw van hotels in West-Europa, hetgeen ook plaatsvindt in Nederland, maar hoofdzakelijk in Engeland. Voor de exploitatie van de hotels werd een andere onderneming ingeschakeld. Daarnaast hield de groep zich bezig met, voornamelijk in Oost-Europa gevestigde, winkelcentra en met medische instrumenten en high-tech, voornamelijk in Amerika.

Tegenwoordig zijn [A Ltd] . en [BB] private ondernemingen geworden. Alleen [AA bv] is nog aan de beurs genoteerd.

(…) Ik ben vice-president van [A Ltd] . en ben verantwoordelijk voor alles wat te maken heeft met de financiën (de financiële verslagen, relaties met de banken, etc.).

(…) In de periode 2000-2002 bekleedde ik dezelfde functie.

(…) Ik ben directeur van belanghebbende.

(…) In de periode 2000-2002 bekleedde ik dezelfde functie.

(…) Voor de beantwoording van vraag (…) word ik in de gelegenheid gesteld om mijn verklaring van 12 april 2005, ter zitting genummerd als productie D2, door te nemen. Ik geef daarbij aan dat ik Engels kan lezen. (…) (D)e valuta op de lening tussen belanghebbende en [A Ltd] . is gewijzigd zoals staat aangegeven onder paragraaf A van productie D2. De effectieve datum was 1 januari 2001. Dit is gebaseerd op een mondelinge overeenkomst. Namens [A Ltd] . trad ik op, namens belanghebbende was dat [X2] . De mondelinge overeenkomst is gesloten in de loop van november/december 2000. De precieze datum weet ik niet meer. De mondelinge overeenkomst is gesloten te [Q] .

(…) Ik heb nog iets toe te voegen aan de motivering zoals die blijkt uit productie D2. Toen we de lening van US dollar (hierna: USD) naar euro’s (hierna: EUR) omzetten, dachten we dat de EUR sterk zou zijn en wilden we nog meer investeringen in EUR doen. Vandaar dat we toen besloten de lening in EUR om te zetten. Desgevraagd bedoel ik met ‘we’ de mensen in het hoofdkantoor te [Q] ; de schuldenaar.

(…) (D)e valuta op de lening tussen belanghebbende en [A Ltd] . is gewijzigd zoals staat aangegeven onder paragraaf B van productie D2. De effectieve datum was 1 januari 2002. Dit is gebaseerd op een mondelinge overeenkomst. Namens [A Ltd] . trad ik op, namens belanghebbende was dat [X2] . De mondelinge overeenkomst is gesloten in november 2001. De mondelinge overeenkomst is gesloten te [Q] .

(…) Ik heb nog iets toe te voegen aan de motivering zoals die blijkt uit productie D2. In 2003 is het belastingsysteem in Israël gewijzigd. Dit had veel invloed op de groep. Vandaar dat anderhalf jaar ervoor met de accountants enkele seminars hebben plaatsgevonden. Met het zicht op de reorganisatie naar aanleiding van de wijzigingen in het belastingsysteem moesten we allemaal bij elkaar komen. Het was de eerste keer dat we een volledig plaatje zouden krijgen van wat de ondernemingen binnen de groep te wachten stond. Toen we dat controleerden zagen we dat meer dan 70% van de activiteiten in USD plaatsvond. Dit kwam door de activiteiten in Amerika, maar ook alles in Israël was in USD. Ook onze onderneming in medische instrumenten en high-tech was in USD. Vandaar dat we de beslissing namen om geen risico’s te nemen en alle verrekeningen in USD te laten plaatsvinden. Als gevolg hiervan zouden de uitgaven van [A Ltd] . daarmee verminderen met ongeveer 15 miljoen USD.

(…) Producties D1 en D2 eindigen met de opmerking “No formal minutes of these meetings exist since the committee’s decisions were executed immediately after the decisions were taken”. Met betrekking tot deze zin kan ik het Hof zeggen dat het bij [A Ltd] . ook zo is gegaan. Hoe het bij belanghebbende is gegaan weet ik niet.

(…) Ik ben niet bekend met de kwartaalcijfers van belanghebbende voor de jaren 2001 en 2002. Ik heb die destijds ook niet gezien.

(…) Productie E heeft betrekking op één van de seminars die met de accountants ten behoeve van belanghebbende plaatsvond. Er moest één en ander worden georganiseerd naar aanleiding van de veranderingen die zouden gaan plaatsvinden door de wijziging van het belastingsysteem in Israël. Het seminar vond plaats met mij en met [CC] . [X1] is mijn bijnaam, [CC] is onze accountant. (…) [A Ltd] . had de bijeenkomst georganiseerd. Desgevraagd ziet deze productie op de tweede valutawijziging.

(…) Productie J: Ik ken dit stuk niet.”

[Naar aanleiding van de door de inspecteur overgelegde vragenlijst:]

“Aan de brieven van 21 maart 200[2] (productie A) en 1 oktober 2002 (productie G) zijn mondelinge overeenkomsten voorafgegaan.

(…) In november/december van het jaar 2000 respectievelijk in november 2001 zijn de mondelinge overeenkomsten gesloten.

(…) De mondelinge overeenkomsten zijn niet vastgelegd in een document.

(…) De inspecteur wijst op de zinsnede “in order to eliminate any unrealistic foreign exchange gains on this transaction [de BV] , in line of the corporate agreed to the committees [decision] to proceed with this convention” in paragraaf B van productie D2. Zoals ik reeds heb verklaard zouden er door de veranderingen in het Israëlische belastingstelsel wijzigingen kunnen gaan optreden in de te betalen belasting. Het hanteren van verschillende valuta (USD/EUR) had dit kunnen veroorzaken. We controleerden alles en besloten om het te voorkomen en in USD over te gaan. Desgevraagd bedoel ik met ‘we’ [A Ltd] .. Zij overzag het gehele plaatje.

Toen destijds de seminars plaatsvonden, kwamen we tot de conclusie dat we meestal in USD werkten. We besloten om in USD over te gaan, zonder te weten of dit winst- of verliesgevend zou zijn.

De informatie betreffende de koers van de EUR op het moment van de eerste valutawijziging, die naar ik verklaard heb heeft plaatsgevonden in november/december 2000, was afkomstig van grote bedrijven en banken die wij om advies vroegen.

(…) Ik ben niet bekend met productie J. Op de vraag of ik bekend ben met een stappenplan ten behoeve van de zetelverplaatsing van belanghebbende naar Israël kan ik het Hof zeggen dat ik ermee bekend ben dat er een programma was om de zetel van belanghebbende naar Israël te verplaatsen. Dit is ook ter sprake geweest tijdens het seminar dat in de loop van het jaar 2001 heeft plaatsgevonden.

Ik ben niet in detail op de hoogte geweest van de wijze waarop belanghebbende naar Israël is verhuisd. Daar waren andere mensen verantwoordelijk voor. [CC] en mensen die met hem samenwerkten hielden zich daarmee bezig.”

11. Tijdens de zitting bij het gerechtshof te Amsterdam heeft [X2] onder meer het volgende verklaard (met ‘belanghebbende’ wordt [de BV] bedoeld):

“Ik bekleedde geen functie binnen [A Ltd] . in de periode 2000-2002. Ik was wel 100% actief en werkzaam als manager binnen de [A Ltd] . groep. Ik probeerde wat voor de hotels te doen. Ik was en ben in dienst bij [AA bv] gevestigd aan de [a-straat 3] te [R] .

(…) Ik was directeur van belanghebbende in de periode 2000-2002. De Raad van Bestuur bestond uit tien [Hof: volgens gemachtigden heeft de getuige gezegd: drie] personen. In de periode 1999-2000 was ik als enige actief in Nederland. In de periode 2000-2002 was ik ook actief, maar verdeelde ik mijn activiteiten over Nederland en Roemenië. Ik had de feitelijke leiding.

(…) Productie D1: Ik ken dit stuk. Mijn handtekening staat er wel op.

Productie D2: Ik ken dit stuk. Mijn handtekening staat er niet op.

(…) Ik kan mij onmogelijk herinneren wanneer productie B door mij is ondertekend. Heel waarschijnlijk is deze productie verzonden naar ofwel [X1] ofwel de secretaris-generaal.

(…) (D)e valuta op de lening tussen belanghebbende en [A Ltd] . is gewijzigd zoals het staat aangegeven onder paragraaf A van productie D2. De effectieve datum was 1 januari 2001. Dit is gebaseerd op een mondelinge overeenkomst. Namens [A Ltd] . trad [X1] op, namens belanghebbende was ik dat. De mondelinge overeenkomst is gesloten in de loop van november/december 2000. De mondelinge overeenkomst is gesloten tijdens een meeting in [Q] . Ik vermoed dat daar ook andere personen bij aanwezig waren. Dat waren sowieso [X1] en [K] . De wijziging van de valuta was een agendapunt. Ik geloof niet dat van de vergadering een verslag is opgesteld.

(…) Ik heb niets toe te voegen aan de motivering zoals die blijkt uit productie D2. Alleen dat iedereen dacht dat we de goede beslissing namen.

(…) (D)e valuta op de lening tussen belanghebbende en [A Ltd] . is gewijzigd zoals het staat aangegeven onder paragraaf B van productie D2. De effectieve datum was 1 januari 2002. Dit is gebaseerd op een mondelinge overeenkomst. Namens [A Ltd] . trad [X1] op, namens belanghebbende was ik dat. De mondelinge overeenkomst is gesloten in november/december 2001. De mondelinge overeenkomst is gesloten te [Q] .

(…) Ik heb nog iets toe te voegen aan de motivering zoals die blijkt uit productie D2. Aan het eind van 2000 waren we in euforie. [AA bv] en [BB] waren aangekocht. Eind 2001 kwam we weer met de voeten op de grond. Dat was één van de redenen om op deze manier te handelen.

(…) Producties D1 en D2 eindigen met de opmerking “No formal minutes of these meetings exist since the committee’s decisions were executed immediately after the decisions were taken”. Met betrekking tot de eerste valutawijziging kan ik het Hof zeggen dat dit niet op het niveau van belanghebbende in de administratie is verwerkt. Dat kwam door miscommunicatie tussen mij en de boekhouder.

Met betrekking tot de tweede valutawijziging kan ik het Hof zeggen dat aan de interne boekhouder, de heer [DD] , de instructie is doorgegeven om de valutawijziging door te voeren. De wijziging kon echter vanwege een instructie van de externe accountant pas worden doorgevoerd nadat de papieren waren ondertekend.

Ik weet niet hoe het bij [A Ltd] . is gegaan en of het daar direct is uitgevoerd.

(…) Ik ben bekend met de kwartaalcijfers van belanghebbende voor de jaren 2000 en 2001. Ik heb ze destijds ook gezien, maar ik weet niet of ik ze ook heb onderzocht.

De kwartaalcijfers werden enkel en alleen opgemaakt omdat een geconsolideerde weergave moest worden geproduceerd. Voor ons in Nederland had het opmaken van de kwartaalcijfers geen zin.

(…)

Desgevraagd weet ik niet wat er wordt bedoeld met de inhoud van productie E. Ik kan mij niet herinneren dat het betrekking had op de valutawijzigingen.

(…) Productie J: Ik ken dit stuk. Het is door een medewerker van [D adviseurs] opgesteld. Ik weet niet wat bedoeld wordt met “ [de BV] ’s loan to its shareholder is to be realigned to allow for smallest possible exchange gain”. Dat wordt ook niet van mij verwacht, nu mijn naam er niet achter staat. [E] is een accountantmedewerker bij [D adviseurs] . [C] is een mevrouw die werkzaam was bij [A Ltd] . en [F] advocaat ken ik niet.”

[Naar aanleiding van de door de inspecteur overgelegde vragenlijst:]

“Aan de brieven van 21 maart 200[2] (productie A) en 1 oktober 2002 (productie G) zijn mondelinge overeenkomsten voorafgegaan.

(…) De mondelinge overeenkomsten zijn gesloten ten kantore van [A Ltd] ., aan de [adres 4] te [Q] in Israël.

(…) De mondelinge overeenkomsten zijn niet vastgelegd in een document. Het Hof vraagt mij hoe daarover dan verder binnen belanghebbende is gecommuniceerd, hoe dat kenbaar is gemaakt. Daarop zeg ik het Hof dat we ten tijde van de eerste conversie bij belanghebbende met vier mensen waren, dus dat ging mondeling. Ik weet niet of [A Ltd] . de eerste conversie onmiddellijk uitgevoerd heeft. We hebben onze kwartaalcijfers aangepast aan wat [D adviseurs] had opgesteld. Er werd met ons niet gecommuniceerd. Het werd bij ons pas bekend aan het einde van het jaar, toen de jaarcijfers bekend werden. Bij de tweede conversie verliep het op dezelfde manier. Het werd doorgegeven aan de enige persoon die het moest weten, de heer [DD] , de boekhouder. Hij vertelde ons vervolgens dat hij de boeken niet kon wijzigen zonder getekende papieren.

(…) Desgevraagd ben ik niet bekend met de journaalposten in de administratie van belanghebbende op 17 december 2002 met betrekking tot de lening van belanghebbende aan [A Ltd] ..

Ik weet niet precies wanneer uitvoering is gegeven aan de tweede conversie, maar ik weet wel dat dit laattijdig is geschied. Het zou op 17 december 2002 geweest kunnen zijn. De verklaring daarvoor zou gelegen kunnen zijn in de omstandigheid dat ik gedurende dat jaar weinig in Nederland aanwezig was. Belanghebbende had niet mijn prioriteit. Het enige belangrijke was dat de jaarcijfers een getrouwe weergave vormden.

(…) Eén van de redenen voor de tweede conversie was om een onrealistische valutawinst te elimineren. Desgevraagd wist ik dat reeds van tevoren omdat collega’s binnen [A Ltd] daarmee problemen hadden. Zij hebben erop aangedrongen om terug te gaan op de USD.

(…) Ik ben niet op een bijeenkomst geweest waar punt 1.3 van het stappenplan besproken is. Ik ben er ook niet mee bekend wanneer dit punt is uitgevoerd.

Het klopt dat ik verantwoordelijk was voor een aantal te nemen stappen. Ik ben overal bij betrokken geweest.

Het is juist dat de lening voor belanghebbende haar belangrijkste activiteit was. Ik vind het omzetten van de valuta een belangrijke aangelegenheid.

Ik ben betrokken geweest bij de beslissing omtrent de lening van belanghebbende aan [A Ltd] ..

Desgevraagd zal ik een toelichting geven op paragraaf A van productie D1. Op dat moment ging het goed met de EUR ten opzichte van de USD. De informatie daarvoor werd gebaseerd op de overtuiging van de mensen die rond de tafel zaten.”

[Op vragen van het Hof]

“Voor boekingen die onze boekhouder verrichtte bestonden onderliggende boekstuknummers. Van de conversies zijn onderliggende bescheiden aanwezig. Dat kunnen door mij opgestelde handgeschreven instructies gericht aan [DD] zijn of andere stukken zoals hiervoor besproken. Deze stukken zouden zich in de administratie van belanghebbende kunnen bevinden.

Ik geloof dat de mededeling aan [DD] is vastgelegd. Indien dit het geval is dan moet het in de administratie van belanghebbende zijn terug te vinden.

Ik heb niet geverifieerd of [DD] de opdracht had uitgevoerd. Wat de eerste conversie betreft, kwam ik erachter dat de instructie niet was uitgevoerd ten tijde van het publiceren van de jaarcijfers en bij de tweede conversie kwam ik erachter aan het einde van het jaar 2002.

Het Hof vraagt mij naar de e-mail van 25 maart 2002 van [EE] aan [FF] (bijlage 20 van verweerschrift in eerste aanleg). [FF] is iemand die de accountant in 2002 kwam bijstaan. Hij was in dienst van [GG bv] . Op mijn verzoek kwam hij bij belanghebbende werken. Ik had iemand nodig. Dat verzoek is op één van de najaarsbijeenkomsten in 2001 aan de orde geweest. In de e-mail staat het volgende vermeld: “ [X2] told me that the loan with [ [A Ltd] .] will be converted into NLG at 31/12/2001. This will realise the deferred tax liability of appr. NLG 1.500.000. Please reconsider the loan issues.” Ik kan me niet herinneren wat dit betekent. Wel wil ik opmerken dat het prettig was dat [EE] in conversatie is getreden met [FF] .

Ik kan me niet herinneren dat aan [EE] is doorgegeven dat de lening per 31 december 2001 in guldens (hierna: NLG) moest worden omgezet.

Van de vergaderingen die plaatsvonden in november/december 2000 en 2001 te [Q] heb ik geen verslagen of notulen opgemaakt. Ik heb ook in [Q] nog navraag gedaan, maar heb er geen spoor van kunnen ontdekken.

Desgevraagd betekent de term ‘terugdraaien’ in de fax van 7 december 2004 (bijlage 24 van het verweerschrift in eerste aanleg) dat er een omzetting van USD naar EUR had plaatsgevonden, hetgeen vervolgens weer is teruggedraaid naar USD. De reden waarom dit aan [EE] werd medegedeeld is vermoedelijk gelegen in de omstandigheid dat [EE] mij daarover een vraag had gesteld. Overigens is het niet mijn handtekening die op de fax staat, maar die van mijn assistent. De fax zal een begeleidende brief zijn geweest bij de documentatie van oktober 2002.”

Ten aanzien van eiser

12. Eiser is volgens het uittreksel uit het Handelsregister met ingang van 14 januari 2000 bestuurder van [de BV] . Eiser is tot op heden bestuurder van [de BV] .

13. [X2] heeft op 23 december 2002 eiser een volmacht gegeven om [de BV] te vertegenwoordigen en namens [de BV] alle documenten te tekenen.”

2.2.1.

Nu in hoger beroep tegen de feitenvaststelling door de rechtbank, als hiervoor vermeld, door partijen geen bezwaren zijn ingebracht, gaat ook het Hof van die feiten uit.

2.2.2.

In aanvulling hierop stelt het Hof de navolgende feiten vast.

2.3.

In de statuten van de BV – door de gemachtigde ter zitting in hoger beroep (in Engelse vertaling) overgelegd – is onder meer het volgende vermeld:

“MANAGEMENT

ARTICLE 8.

1. The management of the company shall be entrusted to the managing board consisting of one or more managers. The managers shall bear the title of managing director.

2. (…)

3. Managing directors shall be appointed by the general shareholders meeting.

4. (…)

5. Managing directors may at any time be suspended or dismissed by the general shareholders meeting.

6. (…)

7. Board decision shall be taken with an absolute majority of the votes cast.

8. Decisiontaking without convening a meeting shall only be possible unanimously by all managing directors.

(…)

REPRESENTATION

ARTICLE 9.

1. The Company shall be represented by the managing board except to the extent otherwise provided by law. The authority to represent the company shall also be vested to each managing director.

2. In all events of the company having a conflict of interest with one or more managing directors, the company shall be represented by one or more persons to be designated thereto by the general shareholders meeting.

APPROVAL OF BOARD DECISIONS

ARTICLE 10.

1. (…)

2. If the general shareholders meeting gives direction, the board should behave according to these directions concerning the general lines of the financial, social, economic policy and personnel policy.

FINANCIAL YEAR

ARTICLE 11.

1. The company’s financial year shall be concurrent with the calender year.

2. The managing board shall prepare the annual accounts within five months of the end of each financial year unless this period is extended by the shareholders meeting by no more than six months due to extraordinary circumstances (…). (…)

(…).”

2.4.

In een door de ontvanger overgelegd uittreksel uit het handelsregister (met dagtekening 21 maart 2013) is onder meer het volgende vermeld:

“Bestuurders

Naam [belanghebbende]

(…)

Datum in functie 14-01-2000

Titel Directeur

Bevoegdheid Alleen/zelfstandig bevoegd”

2.5.1.

Tot de gedingstukken behoort een kopie van de ‘Financial Statements 30 September 2002 (unaudited)’ van de BV, gedagtekend 20 november 2002. Bij deze jaarstukken is een aanbiedingsbrief gevoegd, met dagtekening 20 november 2002, van drs. [HH] (accountant bij [D adviseurs] , hierna: [D adviseurs] ), waarin onder andere het volgende wordt medegedeeld:

“We have made a review of the balance-sheet of [de BV] as at 30 September 2002 and the related income statement for the nine months period then ended.

A review of interim financial information consists principally of obtaining an understanding of the system for the preparation of the interim financial information (…). It is substantially less in scope than an examination in accordance with generally accepted auditing standards, the objective of which is the expression of an opinion regarding the financial statements taken as a whole. Accordingly, we do not express such an opinion.

On the basis of our review, we are not aware of any material modifications that should be made to the accompanying financial statements for them to be in conformity with generally accepted accounting principles (…).”

2.5.2.

De onder 2.5.1 genoemde Financial Statements bevatten onder meer de volgende gegevens:

“Balance Sheet (unaudited; after appropriation of the result)

ASSETS
Notes 30.09.2002 31.12.2001

EUR*1000 EUR*1000

(…)

TANGIBLE FIXED ASSETS

Inventory 8 8

(…)

LONG-TERM

LOANS AND RECEIVABLES

Subsidiaries 2.475 1.508

Loans group companies 2
55.805 52.370

58.280 53.878

TOTAL FIXED ASSETS
58.288 53.886

CURRENT ASSETS

RECEIVABLES

Group companies 4.895 4.775

Other receivables
1.786 7.717

6.681 12.492

CASH AND CASH

EQUIVALENTS
882 182

TOTAL CURRENT ASSETS
7.563 12.674

TOTAL
65.851 66.560

LIABILITIES
Notes 30.09.2002 31.12.2001

EUR*1000 EUR*1000

SHAREHOLDERS’ EQUITY 59.782 60.970

CURRENT LIABILITIES

Taxation 7 628 1.706

Group companies 5.304 3.759

Other
137 125

6.069 5.590

TOTAL
65.851 66.560

(…)

PROFIT AND LOSS ACCOUNT

(UNAUDITED; 1 JANUARY – 30 SEPTEMBER)

Notes 2
002 2001

EUR*1000 EUR*1000

INCOME

Result on subsidiaries 3.155 347

Financial income
1.216 3.128

4.371 3.475

EXPENSES

Financial expenses 11 6.602 -

General and administrative
92 380

6.694 380

RESULT BEFORE TAX -2.323 3.095

Taxation 12
-1.135 1.048

RESULT AFTER TAX
-1.188 2.047

NOTES

(…)

FOREIGN CURRENCY TRANSLATION

Assets and liabilities denominated in foreign currencies are translated into EUR at balance-sheet exchange dates. (…) Exchange [rate] differences arising from foreign currency transactions are included in the profit and loss account (…). (…)

The following exchange rates have been used at balance sheet date:

30.09.2002 31.12.2001

EUR EUR

USD 1,017 1,135

(…)

BALANCE-SHEET
30.09.2002 31.12.2001

(…)

NOTE 2. LOANS GROUP COMPANIES

[A Ltd] . 55.042 50.943

[B bv]
783 1.427

55.805 52.370

[A Ltd] .

The loan is denominated in USD (…).

[B bv]

(…) The loan is denominated in EUR (…).

(…)

CURRENT LIABILITIES

NOTE 7. TAXATION
30.09.2002 31.12.2001

Corporation tax payable 2000 818 761

Corporation tax payable 2001 945 945

Corporation tax payable 2002
-1.135 -

628 1.706 (…)

PROFIT AND LOSS ACCOUNT

(UNAUDITED; 1 JANUARY – 30 SEPTEMBER)

(…)

EXPENSES

NOTE 11. FINANCIAL EXPENSES

Bank 26 -

Exchange rate differences
6.576 -

6.602 -

NOTE 12. TAXATION

2002

Result before taxation -2.323

Less: 966

Non deductible expenses
-

-3.289

Taxation 2002
-1.135 ”

2.6.1.

Tot de gedingstukken behoort tevens een kopie van de van het boekjaar 2002 opgemaakte jaarstukken (‘Financial Statements’) van de BV, gedagtekend 27 maart 2003. Bij deze jaarstukken is een ‘Auditor’s Report’ gevoegd, met dagtekening 27 maart 2003, van de accountants (drs. [HH] , en [EE] , beiden werkzaam bij [D adviseurs] ). Hierin is onder andere het volgende vermeld:

“We have audited the 2002 financial statements of [the BV]. These financial statements are the responsibility of the entity’s management. Our responsibility is to express an opinion on these financial statements based on our audit.

(…)

OPINION

In our opinion, the financial statements give a true and fair view of the financial position of the entity as at 31 December 2002 and of the result for the year then ended in accordance with International Accounting Standards.”

2.6.2.

De onder 2.6.1 genoemde Financial Statements bevatten onder meer de volgende gegevens:

“Balance Sheet (after appropriation of the result)

ASSETS
Notes 24.12.2002 31.12.2001

EUR*1000 EUR*1000

(…)

TANGIBLE FIXED ASSETS

Inventory - 8

(…)

LONG-TERM

LOANS AND RECEIVABLES

Subsidiaries 646 1.508

Loans group companies 2
56.628 52.370

57.274 53.878

TOTAL FIXED ASSETS
57.274 53.886

CURRENT ASSETS

RECEIVABLES

Group companies 1.509 4.715

Other receivables
1.659 7.717

3.168 12.492

CASH AND CASH

EQUIVALENTS
- 182

TOTAL CURRENT ASSETS
3.168 12.674

TOTAL
60.442 66.560

LIABILITIES
Notes 24.12.2002 31.12.2001

EUR*1000 EUR*1000

SHAREHOLDERS’ EQUITY 58.120 60.970

CURRENT LIABILITIES

Taxation 7 227 1.706

Group companies 2.059 3.759

Other
36 125

2.322 5.590

TOTAL
60.442 66.560

(…)

PROFIT AND LOSS ACCOUNT

Notes 01.01.2002 until 01.01.2001 until

24.12.2002 31.12.2001

EUR*1000 EUR*1000

INCOME

Result on subsidiaries 3.127 405

Financial income
1.550 2.914

4.677 3.319

EXPENSES

Financial expenses 11 9.914 21

General and administrative
140 423

9.554 444

RESULT BEFORE TAX -4.877 2.875

Taxation 12 2.027 936

RESULT AFTER TAX
-2.850 1.939

NOTES

GENERAL

[De BV] was incorporated and registered in [R] (…) on 23 May 1995 (…). As at 24 December 2002 [de BV] moved its seat from [R] (…) to [Q] (Israel). For this reason the financial statements have been drawn up until 24 December 2002.

(…)

FOREIGN CURRENCY TRANSLATION

Assets and liabilities denominated in foreign currencies are translated into EUR at balance-sheet exchange rates. (…) Exchange [rate] differences arising from foreign currency transactions are included in the profit and loss account (…). (…)

The following exchange rates have been used at balance sheet date:

30.09.2002 31.12.2001

EUR EUR

USD 0,973 1,135

(…)

BALANCE-SHEET
30.09.2002 31.12.2001

(…)

NOTE 2. LOANS GROUP COMPANIES

[A Ltd] . 56.628 50.943

[B bv]
- 1.427

56.628 52.370

[A Ltd] .

As of 1 January 2002 the loan is denominated in USD (…).

[B bv]

(…) The loan is denominated in EUR (…).

(…)

CURRENT LIABILITIES

NOTE 7. TAXATION
24.12.2002

Payable 1999 4

Advance payments
4

-

Carry back loss 2002 -4

-4

Payable 2000 84

Advance payments
-

84

Carry back loss 2002 - 84

-

Payable 2001 1.676

Advance payments
-

1.676

Carry back loss 2002
- 1.445

231

227

(…)

PROFIT AND LOSS ACCOUNT

(…) Period Period

until until

24.12.2002 31.12.2001

EXPENSES

NOTE 11. FINANCIAL EXPENSES

Bank 23 21

Exchange rate differences
9.391 -

9.414 21

NOTE 12. TAXATION

Result before taxation -4.877

Less: 938

Non deductible expenses
-

-5.815

Taxation 2002
-2.027 ”

2.7.

In een faxbericht van 30 december 2002 van [KK] en [JJ] ( [D adviseurs] ), gericht aan [A Ltd] ., t.a.v. [CC] en [X2] en met c.c. aan onder anderen belanghebbende, wordt – voor zover hier relevant – het volgende medegedeeld:

“Pursuant to our efforts concerning the change in place of effective management of [de BV], please be informed that the company has officially moved its address and effective management to it[s] new address in [Q] , Israel. Attached is the official register extract.

Currently the director is [belanghebbende], whilst Mr. [G] will be registered as director as soon as his original signature is filed with the registrar of companies. This will be finalized as soon as the forms arrive at our offices.

In effect the meaning of the attached form is that the company nog longer has its effective management in The Netherlands.”

2.8.

In een brief met dagtekening 18 juni 2003 van [KK] voornoemd, gericht aan “The directors of [de BV], (…) [Q] , Israel” is onder andere het volgende vermeld:

“Please find enclosed the 2002 corporate income tax return. Further to this tax return the following.

(…)

4. Overall corporate income tax position

As a result of the replacement of the effective management of [de BV] to Israel, on basis of Dutch tax law it had to give certainty for still outstanding amounts of corporate income tax which was unpaid. Due to the taxable loss that was incurred in the fiscal year 2002, these outstanding amounts of corporate income tax will be corrected as a result of carrying back the aforementioned taxable loss to previous years. Thus, the total amount for which certainty has to be given will subsequently be reduced to approximately EUR 232.800.”

3. Geschil in hoger beroep

3.1.

Evenals voor de rechtbank is in geschil of belanghebbende terecht en tot het juiste bedrag op de voet van artikel 41 IW aansprakelijk is gesteld. In hoger beroep is met name in geschil of:

de feitelijke leiding van de BV in 2002 naar Israël is verplaatst of reeds in een eerder jaar;

belanghebbende valt aan te merken als een ‘met de verplaatsing (van de feitelijke leiding) belast persoon’ in de zin van artikel 41, eerste lid, IW;

bij de aansprakelijkstelling is uitgegaan van een juiste uitleg van het begrip ‘(belasting) verschuldigd’ in artikel 41, eerste lid, IW;

belanghebbende een geslaagd beroep kan doen op de disculpatiemogelijkheid van artikel 41, tweede lid, IW;

artikel 41 IW strijdig is met artikel 14 van het Europees Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden (hierna: EVRM) en artikel 1 Eerste Protocol EVRM;

de ontvanger zijn jurisdictie overschrijdt door artikel 41 IW in te roepen tegenover belanghebbende, die geen inwoner is van Nederland;

de ontvanger in de onderhavige aansprakelijkstellingsprocedure in strijd heeft gehandeld met de algemene beginselen van behoorlijk bestuur.

3.2.

Tijdens de zitting in hoger beroep is namens belanghebbende verklaard dat de berekeningswijze van de aansprakelijkstelling niet langer in geschil is en dat zijn verzoek om vergoeding van immateriële schade wegens termijnoverschrijding is komen te vervallen.

4. Beoordeling van het geschil

Toetsingskader: wettekst en parlementaire geschiedenis

4.1.1.

Artikel 41 van de Invorderingswet 1990 (hierna: IW) luidt als volgt:

“1. Hoofdelijk aansprakelijk is voor de vennootschapsbelasting en de dividendbelasting verschuldigd door een lichaam dat aan de heffing van vennootschapsbelasting is onderworpen en waarvan de plaats van vestiging niet langer in Nederland is gelegen: ieder van de met de verplaatsing belaste personen.

2. Degene die op grond van het eerste lid aansprakelijk is, is niet aansprakelijk voor zover hij bewijst dat het niet aan hem is te wijten dat de belasting niet is voldaan.”

4.1.2.

In de wetsgeschiedenis is over deze bepaling (destijds nog artikel 42), welke met ingang van 1 juni 1990 van kracht is geworden, het volgende opgemerkt (
Kamerstukken II 1987/88, 20 588, nr. 3, blz. 107):

“In artikel 42 zijn de bepalingen opgenomen die thans voorkomen in artikel 27, onderdeel b, van de Wet op de vennootschapsbelasting 1969 en artikel 12, onderdeel b, van de Wet op de dividendbelasting 1965. In het eerste lid wordt de aansprakelijkheid bepaald voor de verschuldigde vennootschapsbelasting en dividendbelasting in het geval het lichaam dat die belastingen verschuldigd is, zijn feitelijke werkzaamheden naar het buitenland verplaatst en daardoor voor de heffing van vennootschapsbelasting en dividendbelasting niet langer in Nederland gevestigd zou zijn. Ten opzichte van de huidige bepalingen is de redactie mede in zoverre gewijzigd dat duidelijk is dat het om verplaatsing van de feitelijke zetel gaat en niet om verplaatsing van de statutaire zetel; dat laatste is overigens slechts mogelijk in uitzonderlijke situaties, bedoeld in de Rijkswet vrijwillige zetelverplaatsing van rechtspersonen. In de onderhavige bepaling gaat het om de aansprakelijkheid van degene die verantwoordelijk is voor de verplaatsing van de feitelijke werkzaamheden; dit zal doorgaans de bestuurder zijn.”

4.1.3.

Partijen verschillen onder meer van mening (zoals hieronder nader wordt besproken) over de interpretatie van de begrippen ‘[belasting] verschuldigd’ en ‘met de verplaatsing belaste personen’ in het eerste lid, alsmede de uitleg en toepassing van de disculpatieregeling van het tweede lid van artikel 41 IW.

Tijdstip verplaatsing feitelijke leiding

4.2.1.

In de eerste plaats heeft belanghebbende zich op het standpunt gesteld dat de feitelijke leiding van de BV zich al veel eerder in Israël bevond, in elk geval vanaf 1999, zodat hij reeds om die reden niet op de voet van artikel 41 IW aansprakelijk kan worden gesteld voor belastingschulden betreffende 1999 en latere jaren. De ontvanger heeft zich op het standpunt gesteld dat de feitelijke leiding van de BV op 24 december 2002 naar Israël is verplaatst. De rechtbank heeft over dit geschilpunt als volgt geoordeeld:

“3. Tussen partijen is primair in geschil wanneer de feitelijke werkzaamheden van [de BV] zijn verplaatst naar Israël. Eiser stelt zich op het standpunt dat dit in 1999 is gebeurd, terwijl verweerder zich op het standpunt stelt dat dit op 24 december 2002 is gebeurd. Eiser wijst erop dat het grootste deel van de activa van [de BV] in 1999 is verkocht en dat het vrijgekomen geld aan de moedermaatschappij is uitgeleend. Eiser is per 14 januari 2000 niet alleen bestuurder van [de BV] , maar ook van de moedermaatschappij. De beslissingen werden in Israël genomen. Er waren vanaf 1999 geen werknemers meer, behalve één persoon die de administratie deed. Vanaf 14 januari 2000 waren de bestuurders van [de BV] in het buitenland gevestigd. Volgens de Nederlandse regels betreffende substance was [de BV] niet een in Nederland gevestigde vennootschap. Bovendien was er een gebrek in de aan medebestuurder [X3] verstrekte volmacht: de algemene vergadering van aandeelhouders (hierna: AVA) is een dag later gehouden. Verweerder wijst op het uittreksel uit het Handelsregister, de voor de tijdvakken tot 24 december 2002 ingediende aangiften vennootschapsbelasting, een aantal interne stukken van [de BV] , de uitspraak van het gerechtshof te Amsterdam en de wijziging van de belastingwetgeving in Israël per 1 januari 2003. De volmacht aan [X3] bevat geen ernstig gebrek. Bovendien is daarna uitvoering gegeven aan het besluit om de feitelijke werkzaamheden van [de BV] te verplaatsen. Niet is gebleken dat een belanghebbende zich op het standpunt zou hebben gesteld dat de besluiten die tijdens de AVA zijn genomen dienen te worden vernietigd.

4. De rechtbank leidt uit de uitspraak van het gerechtshof te Amsterdam en de aanwezige gedingstukken af dat de feitelijke werkzaamheden van [de BV] op 24 december 2002 naar Israël zijn verplaatst. Deze datum staat geregistreerd in het Handelsregister en [de BV] heeft voor de tijdvakken tot deze datum aangiften vennootschapsbelasting in Nederland ingediend en jaarstukken laten opmaken in overeenstemming met Nederlands recht. In de ‘notes’ bij de jaarstukken van 2002 staat vermeld dat [de BV] haar ‘seat’ op 24 december 2002 naar Israël heeft verplaatst en dat daarom de jaarstukken voor de periode tot deze datum zijn opgemaakt. Dit alles wordt bevestigd door de verklaring die [X3] en [X2] op 24 december 2002 hebben ondertekend (onder 8, onder het kopje ‘Feiten’). Tevens beschikte [de BV] tot 24 december 2002 over een officieel adres in [R] . Ook beschikte [de BV] over één werknemer, die de boekhouding verzorgde. In de procedures over de aanslagen vennootschapsbelasting voor de jaren 2001 en 2002 heeft [de BV] zich niet op het standpunt gesteld dat de feitelijke werkzaamheden eerder waren verplaatst, terwijl een dergelijk standpunt wel voor de hand had gelegen indien dit wel het geval was geweest. Hetgeen eiser daartegen inbrengt, is niet voldoende om aan te nemen dat de feitelijke werkzaamheden van [de BV] op een eerder tijdstip zijn verplaatst. Het is algemeen bekend dat houdster- en financieringsmaatschappijen weinig activiteiten hebben en over weinig (of zelfs geen) personeel beschikken. Toch is een groot aantal van deze vennootschappen (al dan niet doelbewust) in Nederland gevestigd. De rechtbank leidt uit de onder 7 en 8 (kopje ‘Feiten’) opgenomen stukken af dat de belangrijkste vergadering van [de BV] , zijnde een besloten vennootschap, (de AVA) in Nederland werd gehouden en dat [de BV] vanuit Nederland werd bestuurd. Bovendien volgt uit de onder 6 (kopje ‘Feiten’) opgenomen volmacht dat de verplaatsing naar Israël op 18 december 2002 nog niet had plaatsgevonden, aangezien daartoe juist opdracht wordt gegeven. De omstandigheid dat de AVA een dag later is gehouden, is geen ernstig gebrek en kan niet tot ongeldigheid van de volmacht leiden. Eiser beroept zich vergeefs op de in Nederland geldende substance-regels, aangezien deze op [de BV] niet van toepassing zijn. De rechtbank verwerpt het primaire standpunt van eiser en gaat ervan uit dat de feitelijke werkzaamheden van [de BV] op 24 december 2002 zijn verplaatst.”

4.2.2.

Het Hof stelt bij zijn beoordeling voorop dat artikel 41 IW, gelet op de bewoordingen van het eerste lid (“een lichaam dat aan de heffing van vennootschapsbelasting is onderworpen en waarvan de plaats van vestiging niet langer in Nederland is gelegen”) en de onder 4.1.2 geciteerde wetsgeschiedenis (waarin is toegelicht dat “(…) de redactie mede in zoverre [is] gewijzigd dat duidelijk is dat het om de verplaatsing van de feitelijke zetel gaat en niet om verplaatsing van de statutaire zetel”) betrekking heeft op (vennootschaps- en dividend) belasting verschuldigd door een lichaam waarvan de
feitelijke vestigingsplaats naar een locatie buiten Nederland is verplaatst. De vraag waar het desbetreffende lichaam feitelijk gevestigd is, moet worden beoordeeld aan de hand van de feiten en omstandigheden van het concrete geval. Het Hof baseert deze interpretatie mede op de strekking van deze in de Invorderingswet opgenomen bepaling, te weten het vermijden dat een lichaam door de verplaatsing van haar ‘feitelijke werkzaamheden’ (zoals in de memorie van toelichting wordt vermeld), en daarmee (zo is kennelijk de gedachte geweest) van haar voor verhaal vatbare activa naar een plaats buiten Nederland, de verhaalsmogelijkheden op die activa bemoeilijkt, ongeacht de vraag of Nederland na de verplaatsing van de feitelijke leiding (beperkt) heffingsbevoegd blijft voor de vennootschaps- en dividendbelasting.

4.2.3.

Ook de rechtbank is, evenals partijen, van deze rechtsopvatting uitgegaan; tussen partijen is in dit verband in geschil in welk jaar sprake is geweest van de verplaatsing van de feitelijke vestigingsplaats (hierna ook: feitelijke leiding c.q. (feitelijke) zetel) van de BV naar Israël.

4.2.4.

Het Hof komt ter zake van dit geschilpunt tot hetzelfde oordeel als de rechtbank en maakt de door de rechtbank ervoor gebezigde gronden, zoals weergegeven in onderdeel 4 van de uitspraak van de rechtbank, tot de zijne. De door belanghebbende in hoger beroep hiertegen aangevoerde grieven – die neerkomen op een herhaling van zijn in eerste aanleg gebezigde argumenten – brengen het Hof niet tot een ander oordeel. Ten onrechte stelt belanghebbende dat de rechtbank voorbij zou zijn gegaan aan de door hem in eerste aanleg naar voren gebrachte feiten en omstandigheden. Uit onderdeel 4 van de uitspraak blijkt dat de rechtbank de door belanghebbende gestelde feiten en omstandigheden (terecht) van onvoldoende gewicht heeft geacht om aan te nemen dat dat de feitelijke vestigingsplaats van de BV op een eerder tijdstip naar Israël is verplaatst dan op 24 december 2002.

Met de verplaatsing belast persoon

4.3.1.

De rechtbank heeft over dit geschilpunt als volgt geoordeeld:

“5. Tussen partijen is subsidiair in geschil of eiser een van de met de verplaatsing belaste personen is. Eiser bestrijdt dat hij bij de verplaatsing was betrokken. De beslissingen werden door de moedermaatschappij genomen [X3] is door de moedermaatschappij gemachtigd om de AVA in Nederland te houden. Achteraf is gebleken dat de volmacht niet correct is, omdat de AVA op een andere datum is gehouden. De handelingen die op basis van de volmacht zijn verricht, binden alleen de aandeelhouder, namelijk de moedermaatschappij, en niet eiser. De wijze waarop de AVA is georganiseerd (met volmacht) wijst erop dat de besluiten al enige tijd in Israël werden genomen. Aan eiser was niet opgedragen om zich met de verplaatsing te belasten. Indien eiser zich tegen de verplaatsing had verzet, was de situatie niet anders geweest. Verweerder wijst erop dat eiser de volledig bevoegde directeur van [de BV] is, en verwijst naar de uitlatingen die eiser en zijn mededirecteur blijkens de uitspraak van het gerechtshof te Amsterdam hebben gedaan. Eiser was actief betrokken bij het beleid en de activiteiten van [de BV] en bij het programma om de feitelijke werkzaamheden naar Israël te verplaatsen.

6. De rechtbank stelt voorop dat uit de tekst van artikel 41 van de IW niet volgt dat uitsluitend bestuurders van de verplaatste vennootschap aansprakelijk kunnen worden gesteld. Dat eiser, zoals hij tegenover het gerechtshof te Amsterdam heeft verklaard, voor de moedermaatschappij is opgetreden en niet voor [de BV] , is dus niet relevant. Eiser had als een van de bestuurders van [de BV] de bevoegdheid om tot verplaatsing van [de BV] naar Israël te besluiten. Eiser heeft zich hier niet tegen verzet. Uit de uitspraak van het gerechtshof en de gedingstukken blijkt dat de verhuizing een minutieus geplande operatie was, die was ingegeven door fiscale motieven. [de BV] en, via haar, haar bestuurders, waren daarbij net zo betrokken als de moedermaatschappij en haar bestuurders. Eiser was bestuurder van zowel [de BV] als de moedermaatschappij. De rechtbank acht de verklaring van eiser dat hij niet met de verplaatsing belast was, niet geloofwaardig. De verplaatsing van de vestigingsplaats van een vennootschap is dermate ingrijpend (zowel juridisch, fiscaal, uitvoerend als praktisch) dat niet geloofwaardig is dat eiser daarmee niet was belast, in de zin dat hij daarvoor geen enkele verantwoordelijkheid droeg. Het is in dit verband opvallend dat eiser, woonachtig in Israël, per 14 januari 2000 bestuurder van [de BV] wordt terwijl daarna het plan ontstaat en in gang wordt gezet om [de BV] in verband met de invoering van CFC-wetgeving in Israël per 1 januari 2003 naar Israël te verplaatsen. Eiser is vervolgens aangebleven als bestuurder van [de BV] en vervult deze functie nog steeds. Deze gang van zaken komt achteraf zo logisch en planmatig voor, dat moeilijk voorstelbaar is dat eiser niet met het oog op de emigratie van [de BV] als bestuurder is aangesteld. Dat hij niet persoonlijk de met de verplaatsing gemoeide activiteiten en handelingen heeft uitgevoerd, is niet van belang. Naar het oordeel van de rechtbank is cruciaal dat eiser met de verplaatsing heeft ingestemd en kennelijk verantwoordelijkheid heeft aanvaard voor de uitvoering van het ten behoeve van de verplaatsing opgestelde stappenplan (zie onder 5 onder het kopje ‘Feiten’) en een correcte afwikkeling van de aangelegenheden van [de BV] in Nederland. In dit verband is mede van belang dat [X2] al zijn bevoegdheden per 24 december 2002 aan eiser heeft overgedragen. De rechtbank verwerpt het subsidiaire standpunt van eiser.”

4.3.2.

In hoger beroep heeft belanghebbende gepersisteerd bij zijn in eerste aanleg aangevoerde argumenten en heeft hij gesteld dat de rechtbank hem ten onrechte heeft aangemerkt als een ‘met de verplaatsing belast persoon’ in de zin van artikel 41, eerste lid, IW. Belanghebbende stelt enkel in zijn hoedanigheid van werknemer van [A Ltd] , de moedermaatschappij van de BV (hierna: de moedermaatschappij), wetenschap te hebben gehad van het plan om de feitelijke leiding van de BV naar Israël te verplaatsen, vanwege fiscale redenen in Israël. De verplaatsing is een besluit geweest van de Algemene vergadering van aandeelhouders (AvA), zoals blijkt uit de inhoud van de aan [X3] verleende volmacht en de notulen van de AvA van 24 december 2002. De bevoegdheid om tot het verplaatsen van de feitelijke leiding te besluiten komt de AvA toe en niet de bestuurders. Indien belanghebbende zich tegen de verplaatsing had verzet, was de situatie niet anders geweest; er zou niet minder vennootschapsbelasting verschuldigd zijn geweest en de betaling van de verschuldigde vennootschapsbelasting zou ook in dat geval achterwege zijn gebleven, zo stelt belanghebbende.

4.3.3.

Daarnaast heeft belanghebbende aangevoerd dat de enkele omstandigheid dat hij voor en na 24 december 2002 een van de bestuurders van de BV was, niet tot gevolg heeft dat hij daardoor ‘belast met de verplaatsing’ was in de zin van artikel 41 IW. “Iemand belasten met” betekent volgens belanghebbende naar het spraakgebruik “iemand de zorg voor iets opdragen”; er is niemand geweest die hem ter zake iets heeft opgedragen. Hij heeft evenmin ingestemd met de verplaatsing van de feitelijke leiding of er verantwoordelijkheid voor aanvaard, zo stelt belanghebbende. Het stappenplan voor de verplaatsing van de feitelijke leiding van de BV (‘Step Plan Table’, zoals door de rechtbank weergegeven in onderdeel 5 van haar uitspraak; hierna: stappenplan) is door de ontvanger in de procedure ingebracht en afkomstig uit de dossiers van [D adviseurs] . Het stappenplan betreft slechts een ontwerp (‘draft’) en uit het procesdossier blijkt bovendien niet dat de bestuurders van de BV kennis hebben genomen van dit stappenplan, hieraan uitvoering hebben gegeven of dit plan hebben aanvaard, nog daargelaten dat het aanvaarden van een besluit van de aandeelhouder volgens belanghebbende niet leidt tot het ‘belast zijn met de verplaatsing’ in de zin van artikel 41 IW. De persoon die volgens belanghebbende feitelijk alle beslissingen heeft genomen in het kader van de zetelverplaatsing is [G] geweest, de grootaandeelhouder van de [A Ltd] Group, de bestuurder van de moedermaatschappij en (na 24 december 2002) tevens medebestuurder van de BV.

4.3.4.

Het stappenplan is volgens belanghebbende opgesteld door [D adviseurs] . De opdracht om praktische uitvoering te geven aan het besluit tot verplaatsing van de feitelijke leiding, zoals de deponering van de jaarrekening en het doorgeven van de gewijzigde gegevens aan de Kamer van Koophandel (KvK) is door de aandeelhouder gegeven aan een of meer medewerkers van [D adviseurs] , die daaraan uitvoering hebben gegeven door tussenkomst van een notaris, zo stelt belanghebbende. Uit het onder 2.7 weergegeven faxbericht van [D adviseurs] blijkt volgens belanghebbende dat [D adviseurs] de feitelijke inspanningen van de verplaatsing heeft verricht. Belanghebbende concludeert dat niet hij of een van zijn medebestuurders, maar medewerkers van [D adviseurs] belast zijn geweest met de verplaatsing van de feitelijke leiding als bedoeld in artikel 41 IW.

4.3.5.

De ontvanger heeft deze standpunten van belanghebbende betwist. Naar zijn mening heeft de rechtbank een juiste beslissing genomen. Voor zover belanghebbende, als bestuurder van de BV, niet zelf feitelijk uitvoering zou hebben gegeven aan taken die de verplaatsing van de feitelijke leiding naar Israël betreffen, dan heeft hij hiervoor wel verantwoordelijkheid gehad dan wel ingestemd met de feitelijke uitvoering. In het geval van de BV, waarin het bestuur uit drie personen bestond, zal dan ook elk individueel bestuurslid belast zijn geweest met beslissingen en verantwoordelijkheden die gepaard gaan met een dergelijke ingrijpende operatie als een zetelverplaatsing. Volgens de ontvanger kan geen van de medewerkers van [D adviseurs] worden aangemerkt als een ‘met de verplaatsing belaste persoon’ in de zin van artikel 41 IW. Het stappenplan en de correspondentie waarnaar belanghebbende verwijst, zijn niet op eigen gezag van [D adviseurs] maar in opdracht van de BV tot stand gekomen.

4.3.6.

Voorts heeft de ontvanger er op gewezen dat belanghebbende vanaf 14 januari 2000 een van de zelfstandig bevoegde bestuurders is geweest van de BV, en ook na de verplaatsing van de feitelijke leiding (op 24 december 2002) bestuurder van de BV is gebleven. De omstandigheid dat hij tevens werknemer of bestuurder was van de moedermaatschappij en ook uit dien hoofde op de hoogte was van alle voor de BV belangrijke beslissingen, maakt dat hij uit hoofde van zijn functie des te meer verantwoordelijk was voor (‘belast met’ in de zin van artikel 41 IW) de besluitvorming inzake de zetelverplaatsing van de BV, zo stelt de ontvanger.

4.3.7.

Het Hof neemt bij zijn beoordeling tot uitgangspunt dat de uitdrukking ‘met de verplaatsing belast persoon’ in artikel 41, eerste lid, IW, gelet op de wetsgeschiedenis (zie de slotzin van het onder 4.1.2 opgenomen citaat) inhoudt: degene die verantwoordelijk is voor de verplaatsing van de feitelijke leiding. In deze toelichting is voorts opgemerkt dat dit “doorgaans de bestuurder [zal] zijn”, waarmee niet is uitgesloten (zoals de rechtbank terecht heeft overwogen) dat ook anderen dan de formele bestuurders van een lichaam hiervoor verantwoordelijk zijn (zoals bijvoorbeeld personen die naast de formele bestuurders het feitelijke beleid van het lichaam mede bepalen). Gelet op dit uitgangspunt zijn bijvoorbeeld commerciële dienstverleners die in opdracht van een vennootschap feitelijke werkzaamheden verrichten die gepaard gaan met de zetelverplaatsing – bijzondere omstandigheden daargelaten – niet aan te merken als ‘met de verplaatsing belast persoon’ in de zin van artikel 41 IW.

4.3.8.

Gelet op de in 4.3.7 geformuleerde uitgangspunten heeft de rechtbank naar ’s Hofs oordeel het juiste beoordelingskader toegepast. Terecht heeft de rechtbank overwogen dat de verplaatsing van de feitelijke zetel van een vennootschap naar een andere jurisdictie een dermate ingrijpende gebeurtenis is (wat betreft (fiscaal)juridische en praktische aspecten) dat het onwaarschijnlijk is dat het bestuur van de desbetreffende vennootschap daarbij in het geheel niet betrokken is en voor de feitelijke uitvoering van de zetelverplaatsing geen verantwoordelijkheid draagt. Uit de gedingstukken, met name de door de rechtbank onder 5 tot en met 8 (onder ‘Feiten’) geciteerde documenten, blijkt ook dat de verplaatsing van de feitelijke leiding van de BV in casu een nauwkeurig geplande operatie is geweest.

4.3.9.

Voorts moet hierbij worden meegewogen of binnen het bestuur van de BV al dan niet sprake is geweest van een interne taakverdeling. Uit de onder 2.3 vermelde statuten leidt het Hof af dat daarvan statutair geen sprake is geweest. In artikel 8 van de statuten is vermeld dat het bestuur van de BV bestaat uit ‘the managing board consisting of one or more managers’ (die volgens de statuten ieder de titel ‘managing director’ verkrijgen), terwijl de statuten geen interne taakverdeling voorschrijven tussen de verschillende bestuursleden. Ook in de overige stukken van het geding zijn geen aanknopingspunten te vinden voor een (interne) taakverdeling tussen de bestuursleden; in de notulen van de AvA wordt weliswaar onderscheid gemaakt tussen de functies van ‘Managing Director’ en ‘Director’ (belangheb-bende is met ingang van 24 december 2002 benoemd tot ‘Managing Director’ en werd voorheen kennelijk aangeduid met ‘Director’), maar uit deze notulen noch uit andere gedingstukken valt af te leiden dat dit verschil in benaming (in afwijking van de statutaire benaming) heeft geleid tot een verschil in bestuursbevoegdheid of verantwoordelijkheid. Deze conclusie wordt bevestigd door de onder 2.4 vermelde inschrijving in het handelsregister, waarin de functie en de bevoegdheid van belanghebbende zowel voor als na 24 december 2002 wordt omschreven als: “directeur – alleen/zelfstandig bevoegd”. Dit betekent dat in casu de bestuurstaak als geheel is opgedragen aan alle bestuurders van de BV en dat ieder der bestuurders verantwoordelijk is voor alle bestuurlijke aangelegenheden.

4.3.10.

De verantwoordelijkheid van het bestuur voor een ingrijpende operatie als de zetelverplaatsing van de BV berustte derhalve ook bij belanghebbende, als een van de drie bestuurders van de BV. Het Hof acht aannemelijk dat de voor de zetelverplaatsing noodzakelijke juridische en feitelijke maatregelen deels vóór en deels na de AvA-vergadering van 24 december 2002 hebben plaatsgevonden. Een van de noodzakelijke acties is bijvoorbeeld het laten opstellen en ter goedkeuring aan de AvA voorleggen van de financiële jaarstukken over 2002 (tot en met 23 december 2002) geweest; uit de door de rechtbank onder 6 geciteerde notulen van de AvA van 24 december 2002 (bij agendapunten 2, 3 en 4) blijkt dat [X3] namens het bestuur verantwoording heeft afgelegd over het boekjaar 2002 en dat de jaarstukken over 2002 (op basis van de beschikbare interim-jaarstukken per 30 september 2002) door de AvA zijn goedgekeurd, onder het verlenen van décharge aan het bestuur. Belanghebbende maakte als zelfstandig bevoegd directeur deel uit van dit bestuur en was derhalve medeverantwoordelijk voor het opstellen van de jaarstukken, die met het oog op de zetelverplaatsing een per 23 december 2002 afgesloten boekjaar bevatten, en het daarover afleggen van verantwoording aan de AvA.

4.3.11.

Daar komt bij dat belanghebbende zowel voor als na 24 december 2002 zelfstandig bevoegd bestuurder van de BV is geweest. Tijdens de AvA van 24 december 2002 is hij benoemd tot Managing Director, terwijl in deze notulen tevens het besluit van de AvA is vastgelegd (bij agendapunt 7) om het bestuur op te dragen al het nodige te doen dat vereist is voor de uitvoering van het besluit tot zetelverplaatsing (“to instruct the Management to do all such acts and things that may be necessary or useful in connection with the change of effective management of the Company”). Zoals de rechtbank onder 6 heeft overwogen, is in dit verband mede van belang dat [X2] al zijn bevoegdheden op 24 december 2002 aan belanghebbende heeft overgedragen. Belanghebbende droeg derhalve ook na 24 december 2002 bestuursverantwoordelijkheid, als Managing Director van de BV, terwijl hij bovendien heeft verklaard (zie de door de rechtbank in onderdeel 10 onder ‘Feiten’ geciteerde verklaring van belanghebbende) dat hij weliswaar het stappenplan niet kende, maar er wel mee bekend was (sinds een in 2001 gehouden seminar) dat er een programma was om de zetel van belanghebbende naar Israël te verplaatsen.

4.3.12.

Het Hof verwerpt de stelling van belanghebbende dat een of meer medewerkers van [D adviseurs] moeten worden aangemerkt als de met de verplaatsing van de feitelijke leiding van de BV belaste personen. Op grond van de stukken van het geding, waaronder de onder 2.7 en 2.8 genoemde documenten, acht het Hof aannemelijk dat de door medewerkers van [D adviseurs] verrichte werkzaamheden zijn verricht in opdracht van de BV en/of de moedermaatschappij. Voor dergelijke werkzaamheden van commerciële dienstverleners is de opdrachtgever eindverantwoordelijk; op grond hiervan kunnen de medewerkers van [D adviseurs] niet worden aangemerkt als ‘met de verplaatsing belast’ in de zin van artikel 41, eerste lid, IW.

4.3.13.

Gelet op het onder 4.3.8 tot en met 4.3.12 overwogene is het Hof van oordeel dat de ontvanger de feiten en omstandigheden aannemelijk heeft gemaakt waaruit volgt dat belanghebbende moet worden aangemerkt als een ‘met de verplaatsing belast persoon’ in de zin van artikel 41, eerste lid, IW. Voor het overige sluit het Hof zich aan bij hetgeen de rechtbank hierover onder 6 heeft overwogen. De onder 4.3.2 en 4.3.3 weergegeven standpunten van belanghebbende laten naar het oordeel van het Hof onverlet dat hij voor de met de zetelverplaatsing gepaard gaande feitelijke en juridische werkzaamheden als (volledig bevoegde) bestuurder van de BV (mede)verantwoordelijk was. de stelling van belanghebbende dat verzet tegen de zetelverplaatsing toch niets had uitgemaakt – overigens een hypothetische stelling, aangezien belanghebbende daartegen in werkelijkheid geen verzet heeft aangetekend – zal verder worden behandeld bij de beoordeling van belanghebbendes beroep op de disculpatieregeling van artikel 41, tweede lid, IW.

Begrip ‘(belasting) verschuldigd’ in artikel 41 IW/ strijdigheid met artikel 14 EVRM

4.4.1.

Over de vraag hoe het begrip ‘(belasting) verschuldigd’ in artikel 41, eerste lid, IW moet worden uitgelegd, alsmede de stelling van belanghebbende dat de in artikel 41 opgenomen regeling strijdig is met het gelijkheidsbeginsel (artikel 14 EVRM) heeft de rechtbank als volgt geoordeeld:

“7. Tussen partijen is meer subsidiair in geschil of artikel 41 van de IW ziet op vennootschapsbelastingschulden zoals de onderhavige. Eiser stelt zich op het standpunt van niet. Artikel 41 van de IW heeft geen betrekking op reguliere belastingschulden, omdat anders sprake is van discriminatie of van ten minste onevenwichtigheid. De regeling gaat verder dan nodig. Bovendien is er geen sprake van belasting die als gevolg van de verplaatsing verschuldigd is. Incasso van de bedragen was tot 2008 mogelijk geweest, totdat de moedermaatschappij in financiële moeilijkheden kwam te verkeren. De incassoproblemen zijn ook niet het gevolg van de verplaatsing. Verweerder bestrijdt het standpunt van eiser. Artikel 41 van de IW ziet op alle vennootschapsbelastingschulden die het lichaam na de verplaatsing onbetaald laat.

8. De rechtbank verwerpt het meer subsidiaire standpunt van eiser. Uit de tekst van artikel 41, eerste lid, van de IW kan niet worden afgeleid dat de aansprakelijkheid alleen betrekking heeft op belastingschulden die als gevolg van de verplaatsing zijn ontstaan c.q. oninbaar zijn geworden. De bepaling strekt ertoe te voorkomen dat een vennootschap haar feitelijke werkzaamheden (en daarmee de activa waarop verhaal mogelijk is) verplaatst en zodoende de invordering van niet-betaalde belastingschulden bemoeilijkt of onmogelijk maakt, zonder dat de hierbij betrokken personen na hoeven denken over enige mogelijke gevolgen voor henzelf. Het gaat erom dat de betrokkenen zich rekenschap geven van de belangen van de Staat der Nederlanden. In die zin is artikel 41 van de IW preventief bedoeld. De regeling is niet onevenredig, maar beoogt een evenwicht aan te brengen tussen het algemeen belang van de Staat der Nederlanden als schuldeiser van een bijdrage aan de algemene middelen en de private belangen van de betrokken vennootschap en de verantwoordelijkheid van de daarmee belaste personen. Bovendien heeft eiser de mogelijkheid zich te disculperen en/of de beslissing van verweerder te betwisten bij de rechter. De gevallen die eiser noemt, zijn geen gelijke gevallen.”

4.4.2.

Het Hof sluit zich aan bij dit oordeel van de rechtbank en maakt de ervoor gebezigde gronden tot de zijne, zowel wat betreft de uitleg van het begrip ‘(belasting) verschuldigd’ als het oordeel dat van strijdigheid met het verdragsrechtelijke gelijkheidsbeginsel (artikel 14 EVRM) geen sprake is. De tekst noch de strekking van artikel 41, eerste lid, IW bieden aanknopingspunten voor de door belanghebbende voorgestane, meer beperkte interpretatie van het begrip ‘verschuldigde belasting’. De door belanghebbende primair voorgestane uitleg (de toepassing van artikel 41 IW is beperkt tot gevallen waarin verplaatsing van de feitelijke leiding specifiek tot oninbaarheid van verschuldigde belasting heeft geleid en waarin een belanghebbende daardoor persoonlijk is bevoordeeld) vindt geen steun in de tekst van het eerste lid van artikel 41, en is bovendien in strijd met de context van deze bepaling, namelijk de samenhang met het tweede lid (de vraag of de omstandigheid dat de verschuldigde belasting niet is voldaan toerekenbaar is aan de aansprakelijk gestelde (aan de hand van het criterium ‘te wijten’) komt eerst aan de orde in het tweede lid). De subsidiair door belanghebbende verdedigde interpretatie – artikel 41 IW is beperkt tot belasting die specifiek door de zetelverplaatsing wordt opgeroepen, zoals eindafrekeningswinst – vindt evenmin steun in de tekst van artikel 41 IW en is naar ’s Hofs oordeel bovendien in strijd met de strekking van deze bepaling, zoals door de rechtbank reeds weergegeven in onderdeel 8 van haar uitspraak. Overigens zou deze door belanghebbende voorgestane interpretatie tot het ongerijmde gevolg leiden dat artikel 41 IW zinledig zou zijn wat betreft de in het eerste lid genoemde dividendbelasting; de verplaatsing van de feitelijke leiding van een lichaam leidt op zichzelf immers niet tot verschuldigdheid van dividendbelasting.

4.4.3.

Ook in de onder 4.1.2 weergegeven wetsgeschiedenis van deze bepaling zijn geen aanknopingspunten te vinden voor de door belanghebbende verdedigde uitleg. De voorheen geldende bepalingen, waarnaar in deze wetsgeschiedenis wordt verwezen (artikel 27, onderdeel b, Wet Vpb en artikel 12, onderdeel b, van de Wet op de dividendbelasting 1965) bieden daarvoor evenmin – wat betreft tekst noch strekking/wetsgeschiedenis – steun.

4.4.4.

Het Hof is derhalve evenals de rechtbank van oordeel dat artikel 41, eerste lid, IW betrekking heeft op (en is beperkt tot) de door de BV verschuldigde vennootschapsbelasting op het tijdstip van de verplaatsing van haar feitelijke leiding (op 24 december 2002), dat wil zeggen zowel de vennootschapsbelastingschuld die op dat moment reeds is geformaliseerd in een belastingaanslag, als de op het tijdstip van de verplaatsing van de feitelijke leiding materieel verschuldigde vennootschapsbelasting over het lopende boekjaar ter zake van de feiten en omstandigheden die zich hebben voorgedaan vóór de verplaatsing van de feitelijke leiding. De omstandigheid dat deze materiële belastingschuld wordt geformaliseerd in een belastingaanslag die pas na de verplaatsing van de feitelijke leiding wordt vastgesteld, staat derhalve niet in de weg aan een aansprakelijkstelling op de voet van artikel 41, indien die formele belastingschuld door het lichaam niet is betaald en daarnaast is voldaan aan de overige in artikel 49 IW gestelde voorwaarden. De door de ontvanger in de onderhavige zaak uitgebrachte aansprakelijkstelling is overigens in overeenstemming met deze uitgangspunten; de berekeningswijze ervan is tussen partijen niet in geschil.

Disculpatie

4.5.1.

De rechtbank heeft als volgt geoordeeld over de vraag of belanghebbende zich vervolgens met succes kan beroepen op de in artikel 41, tweede lid, IW opgenomen disculpatiemogelijkheid:

“11. Tussen partijen is nog meer subsidiair in geschil of eiser zich met vrucht kan beroepen op de disculpatiemogelijkheid van artikel 41, tweede lid, van de IW. Eiser beantwoordt deze vraag bevestigend. De wetgever gebruikt de term ‘wijten aan’, hetgeen betekent ‘toeschrijven aan’. Het gaat bovendien om het niet voldoen van de belasting, dus het niet betalen. Het gaat dus niet om verwijtbaarheid ten aanzien van het ontstaan van de belastingschulden. Verwijtbaarheid van een handelen of nalaten is niet relevant. De accountant vond het niet nodig om in 2002 een voorziening op te nemen. Tot 2008 konden de schulden worden betaald, voordat de moedermaatschappij door haar belang in [GG bv] in de problemen kwam. Tegen de aanslagen van 2000 en 2001 was bezwaar gemaakt en er was uitstel van betaling verleend. Tegen de aanslag van 2002 liep een procedure. Eiser was hiervan niet op de hoogte. De fiscaliteit werd door [D adviseurs] geregeld en direct met de moedermaatschappij besproken. Eiser is als werknemer van [de BV] beperkt op de hoogte gebracht. Het uiteindelijk niet voldoen van de belastingschulden, in de zin van niet betalen, is niet aan het handelen van eiser te wijten. Eiser kon de verplaatsing van de vennootschap niet tegenhouden. Indien hij dit wel had gekund, had dit niet tot een lagere aanslag of tot het wel of niet betalen van de belastingschulden. Kortom, elk handelen of nalaten van eiser was zinloos. Eiser heeft hieraan toegevoegd dat het verlenen van uitstel aan [de BV] zonder het eisen van zekerheid voor rekening en risico van verweerder dient te komen. Vóór 2008 had [de BV] de schulden kunnen betalen. Verweerder geeft niet aan welke maatregelen eiser had kunnen treffen. Verweerder beantwoordt de vraag ontkennend. Eiser wist als directeur van de belastingschulden of behoorde dat te weten. In de balansen van [de BV] stonden de belastingschulden vermeld. Op instructie van een mededirecteur van [de BV] zijn valutaverliezen aangebracht in de boekhouding van 2002. Deze zouden leiden tot een groot terug te wentelen verlies. De Hoge Raad heeft deze verliezen uiteindelijk niet geaccepteerd. Hiermee staat vast dat [de BV] in 2002 vennootschapsbelasting verschuldigd was. [de BV] heeft geen voorzieningen of maatregelen getroffen om de belasting te kunnen betalen. De lening aan de moedermaatschappij is alleen maar toegenomen. In de Power of Attorney van 18 december 2002 geeft eiser toestemming om de financiële rapporten en jaarstukken van [de BV] tot en met 29 december 2002 goed te keuren tijdens de bijzondere vergadering van aandeelhouders.

12. De rechtbank is van oordeel dat eiser er niet in is geslaagd om te bewijzen dat niet aan hem te wijten is dat de belastingschulden niet zijn voldaan. De rechtbank stelt voorop dat uit de tekst, de samenhang en doel en strekking van artikel 41 van de IW als geheel geen andere conclusie kan worden getrokken dan dat de disculpatiemogelijkheid anders moet worden uitgelegd dan eiser voorstaat. Niet alleen moet eiser bewijzen dat niet aan hem is te wijten dat de belastingschulden onbetaald zijn gelaten, maar ook dat hem ten aanzien van het ontstaan daarvan geen verwijt kan worden gemaakt. Indien dit anders was, zou een bestuurder eenvoudig aan de aansprakelijkstelling kunnen ontkomen door direct na de verplaatsing ontslag te nemen. De wetgever heeft artikel 41 van de IW preventief bedoeld, om bestuurders ertoe aan te zetten om de belangen van de Staat der Nederlanden niet te veronachtzamen of te schaden na het fysieke vertrek uit Nederland. Dat [de BV] als gevolg van de deconfiture van de moedermaatschappij na 2008 niet aan haar betaalverplichting kon voldoen, disculpeert eiser dan ook niet. Eiser had maatregelen kunnen en moeten nemen om een bedrag ter grootte van de verschuldigde vennootschapsbelasting te reserveren en veilig te beleggen, binnen het bereik van de Belastingdienst. Dit klemt te meer nu eiser er sinds 2005 van op de hoogte was dat de inspecteur de door medebestuurder [X2] achteraf aangebrachte valutawijzigingen niet accepteerde. Ook ten aanzien van deze manipulaties valt eiser, als verantwoordelijk bestuurder van [de BV] , een verwijt te maken. Voorafgaand aan de verplaatsing waren al belastingschulden onbetaald gebleven. [de BV] heeft de aangifte vennootschapsbelasting 2002 onjuist ingediend. [de BV] had rekening moeten houden met alle mogelijke schulden en – bijvoorbeeld door te reserveren – de betaling zeker moeten stellen. Eiser kan het op verzoek van [de BV] verleende uitstel niet aan verweerder tegenwerpen. [de BV] was zelf verantwoordelijk voor de betaling van alle belastingschulden en eiser had er als voorzichtig handelende bestuurder rekening mee moeten houden dat (het grootste deel van) de aanslagen (zou) zouden moeten worden betaald. Dat verweerder geen zekerheid heeft geëist, maakt dit niet anders. De rechtbank leidt overigens uit bijlage 12 bij het verweerschrift af dat verweerder wel degelijk een aantal keer om zekerheden heeft verzocht. Door het maken van bezwaar of beroep hoefde [de BV] niet aan dit verzoek te voldoen. De rechtbank acht aannemelijk dat het uitstel van betaling voor de overige aanslagen verband hield met de mogelijke carry-back van het aangegeven verlies van 2002. De rechtbank verwerpt het nog meer subsidiaire standpunt van eiser.

4.5.2.

In hoger beroep heeft belanghebbende gepersisteerd bij zijn in eerste aanlag aangevoerde stellingen en heeft hij vooropgesteld dat voor een geslaagd beroep op de disculpatiemogelijkheid van artikel 41, tweede lid, IW uitsluitend wordt vereist dat het
niet voldoen van de belasting niet te wijten is aan de aansprakelijkgestelde. Het gaat hierbij volgens belanghebbende om de uiteindelijke (niet-)betaling van de belastingschuld en niet om het ontstaan van de (materiële) belastingschuld. Het gaat derhalve niet om verwijtbaar handelen, maar om de causaliteit tussen de niet-betaling van de verschuldigde belasting en het handelen of nalaten van de bestuurder. Van een dergelijke causaliteit is volgens belanghebbende in zijn geval geen sprake; in de jaren 1999 tot en met 2002 hebben geen handelingen plaatsgevonden waardoor de verhaalbaarheid van de vordering van de BV op de moedermaatschappij (waaruit de verschuldigde belasting had kunnen worden voldaan) is verminderd.

4.5.3.

Belanghebbende stelt ten tijde van de verplaatsing van de feitelijke leiding van de BV niet op de hoogte te zijn geweest van de op dat moment reeds opgelegde aanslagen Vpb over 2000 en 2001. Ook met het ontstaan van de materiële belastingschuld over het jaar 2002 heeft belanghebbende geen bemoeienis gehad; de discussie over de in dat jaar verantwoorde valutaresultaten is pas op gang gekomen in 2005, toen bleek dat de inspecteur het in de aangifte Vpb voor 2002 verantwoorde valutaverlies niet accepteerde. De fiscaliteit werd door [D adviseurs] geregeld en door [D adviseurs] direct met de aandeelhouder (de moedermaatschappij) besproken; als werknemer van de aandeelhouder is belanghebbende maar beperkt op de hoogte gebracht van de fiscale positie van de BV. Bovendien vond de accountant het niet nodig om in de jaarstukken voor het jaar 2002 een voorziening op te nemen voor verschuldigde belastingen; in de jaarstukken (opgemaakt op 27 maart 2003) staat als fiscale verplichting een bedrag vermeld van € 227.000.

4.5.4.

Belanghebbende had in de periode tot 24 december 2002 geen reden te veronderstellen dat de verschuldigde belasting substantieel hoger zou zijn dan de in de jaarstukken opgenomen verplichting ad € 227.000 en had evenmin aanleiding om aan te nemen dat welk bedrag aan verschuldigde belasting dan ook niet zou kunnen worden voldaan uit de opbrengst of aflossing van de geldlening aan de moedermaatschappij. Pas nadat de moedermaatschappij in de loop van 2008 in de financiële problemen is gekomen, is duidelijk geworden dat, indien er door de BV uiteindelijk belasting zou zijn verschuldigd (na de afronding van de toen nog aanhangige procedures tegen onder meer de aanslag Vpb 2002), deze belasting niet voldaan zou kunnen worden. Belanghebbende is afgegaan op de adviezen van de accountant en de belastingadviseur. Met de redenering dat belanghebbende had moeten weten wat zijn medebestuurders hebben gedaan, introduceert de rechtbank volgens belanghebbende ten onrechte het civielrechtelijke leerstuk van de ‘collectieve verantwoordelijkheid’ van het bestuur in het fiscale aansprakelijkheidsrecht. De rechtbank beschouwt de aansprakelijkheid ex artikel 41 IW ten onrechte als een risicoaansprakelijk-heid, zo stelt belanghebbende.

4.5.5.

Daar komt volgens belanghebbende bij dat de ontvanger uitstel van betaling heeft verleend voor de aanslagen Vpb over de jaren 1999 tot en met 2002, zonder van de BV zekerheid te verlangen. Pas in 2007 en 2008 is dit verleende uitstel ingetrokken en/of (voor bepaalde aanslagen) om zekerheidsstelling verzocht. Op dat moment was betaling van de verschuldigde belasting door de BV al feitelijk onmogelijk geworden, doordat de moedermaatschappij haar lening bij de BV (door aanhoudende verliezen) niet meer kon terugbetalen. Als de ontvanger geen uitstel van betaling had verleend, had de moedermaatschappij de lening aan de BV in een eerder jaar (gedeeltelijk) kunnen terugbetalen. Deze omstandigheden dienen in het kader van de toets aan artikel 41, tweede lid, IW voor rekening en risico van de ontvanger te worden gebracht, zo stelt belanghebbende.

4.5.6.

Ten slotte vraagt belanghebbende zich af wat hij volgens de ontvanger dan wel had moeten doen om zich te kunnen disculperen. Indien belanghebbende zich tegen het door de AvA genomen besluit tot verplaatsing van de feitelijke zetel van de BV had verzet, zou er volgens belanghebbende niet minder vennootschapsbelasting verschuldigd zijn geweest en zou de betaling van de verschuldigde vennootschapsbelasting ook in dat geval achterwege zijn gebleven. Mogelijk zijn er door de BV fouten gemaakt ter zake van de (aangiften) vennootschapsbelasting, maar belanghebbende ontkent daar iets meer te maken te hebben gehad. Fouten van een vennootschap kunnen niet zonder meer aan een bestuurder worden toegerekend.

4.5.7.

Belanghebbende concludeert primair dat hij met de door hem aangevoerde feiten en omstandigheden er voor het volledige bedrag van de aansprakelijkstelling in is geslaagd zich te disculperen op de voet van artikel 41, tweede lid IW. Subsidiair concludeert dat hij hierin in elk geval voor een deel van het bedrag van de aansprakelijkstelling is geslaagd, bijvoorbeeld indien een onderscheid gemaakt zou moeten worden tussen belastingschulden die op het tijdstip van de zetelverplaatsing reeds waren geformaliseerd in aanslagen en de op dat tijdstip bestaande materiële belastingschuld over het jaar 2002.

4.5.8.

De ontvanger heeft deze standpunten van belanghebbende betwist. Belanghebbende was in de periode voorafgaand aan de verplaatsing van de feitelijke leiding (op 24 december 2002), en ook daarna, een van de zelfstandig bevoegde bestuurders van de BV. Belanghebbende was bovendien werkzaam voor de moedermaatschappij van de BV en vanwege die dubbelfunctie volledig op de hoogte van de relevante feiten en omstandigheden rond de zetelverplaatsing. Belanghebbende heeft evenwel, als een van de daarvoor verantwoordelijke bestuurders van de BV, nagelaten om te bewerkstelligen dat de BV haar ten tijde van de zetelverplaatsing reeds formeel vastgestelde belastingschulden tijdig betaalde. Tevens heeft belanghebbende nagelaten voorzieningen te treffen om de BV de tot aan het tijdstip van de zetelverplaatsing materieel verschuldigde vennootschapsbelasting (over het jaar 2002) op een later moment te laten voldoen, terwijl er op het tijdstip van de zetelverplaatsing wel voldoende mogelijkheden waren om de bedoelde voorzieningen te treffen. Hierbij moet volgens de ontvanger worden meegewogen dat de BV in de loop van 1999 en 2000 de met de verkoop van haar deelnemingen vrijgekomen middelen vrijwel volledig heeft uitgeleend aan haar moedermaatschappij, zonder daarvoor enigerlei vorm van zekerheid te verlangen. Belanghebbende was daarvoor, als een van de toenmalige bestuurders van de BV, mede verantwoordelijk. Door op deze wijze geen enkele vorm van zekerheid te verlangen voor de lening van de BV aan haar moedermaatschappij ter grootte van (in 2002) ruim € 55 miljoen, is het aan belanghebbende (evenals aan zijn medebestuurders op het tijdstip van de zetelverplaatsing) te wijten dat de ten tijde van de zetelverplaatsing formeel en materieel verschuldigde vennootschapsbelasting uiteindelijk niet is voldaan, zo stelt de ontvanger.

4.5.9.

Verder moet volgens de ontvanger worden meegewogen dat de materiële belastingschuld over het jaar 2002, die in 2006 is geformaliseerd in een definitieve aanslag, grotendeels voortkomt uit op instructie van een medebestuurder van de BV ( [X2] ) met terugwerkende kracht in de boekhouding van de BV aangebrachte valutawijzingen ter zake van de lening aan de moedermaatschappij, waardoor een zonder die valutawijzigingen gerealiseerde winst over 2002 omsloeg in een omvangrijk (naar de jaren 2000 en 2001 terug te wentelen) fiscaal verlies. Belanghebbende heeft zelf de moedermaatschappij vertegenwoordigd bij de totstandkoming van de (mondelinge) overeenkomsten tot valutawijziging, zodat hij volledig op de hoogte was van het feit dat de BV deze overeenkomsten met haar moedermaatschappij was aangegaan.

Dit in de aangifte Vpb 2002 gepresenteerde valutaverlies is bij het opleggen van de aanslag Vpb 2002 door de inspecteur gecorrigeerd. Deze aanslag is in de daarop gevolgde fiscale procedure, die uiteindelijk heeft geleid tot een arrest van de Hoge Raad, (voor het bedrag waarvoor belanghebbende aansprakelijk is gesteld) in stand gebleven, evenals de aan de BV opgelegde vergrijpboete wegens het (voorwaardelijk) opzettelijk doen van een onjuiste aangifte. Belanghebbende was als medebestuurder op de hoogte van deze in de boekhouding van de BV aangebrachte valutawijzingen dan wel had hiervan op de hoogte moeten zijn; daardoor had belanghebbende moeten weten dat de in werkelijkheid (materieel) verschuldigde belasting aanzienlijk hoger was dan in de aangifte Vpb 2002 werd gepresenteerd, zo stelt de ontvanger. Belanghebbende heeft daardoor niet aan zijn zorgplicht voldaan om, als bestuurder van de BV in de periode voorafgaand aan en ten tijde van de zetelverplaatsing, adequate voorzieningen te treffen om de door de BV verschuldigde belasting te kunnen voldoen. Belanghebbende stelt ten onrechte dat het toch geen zin had zich als bestuurder tegen het besluit van de AvA tot zetelverplaatsing te verzetten. Als belanghebbende destijds van opvatting was geweest dat zijn of andere belangen door een besluit van de AvA werden geschaad, had hij dat besluit door de rechter kunnen laten vernietigen, zo stelt de ontvanger. In het geval van belanghebbende komt daar de omstandigheid bij dat hij ook na de zetelverplaatsing volledig bevoegd bestuurder (‘managing director’) is gebleven van de BV. Ook in de periode nadat de inspecteur inmiddels de aanslag Vpb 2002 (in 2006) had opgelegd en de BV tegen deze aanslag bezwaar en beroep is aangetekend, heeft belanghebbende als daarvoor verantwoordelijk bestuurder nagelaten adequate voorzieningen te treffen om de uiteindelijk mogelijk verschuldigde belasting te kunnen voldoen, aldus nog steeds de ontvanger.

4.5.10.

Daarnaast heeft de ontvanger zich aangesloten bij hetgeen de rechtbank in onderdeel 12 van haar uitspraak heeft overwogen. De ontvanger concludeert dat belanghebbende er niet in geslaagd te bewijzen dat het niet aan hem is te wijten dat de verschuldigde vennootschapsbelasting niet is voldaan.

4.5.11.

Het Hof stelt bij zijn beoordeling voorop dat in het tweede lid van artikel 41 IW wordt bepaald dat degene die op grond van het eerste lid (in beginsel) aansprakelijk is, niet aansprakelijk is “voor zover hij bewijst dat het niet aan hem is te wijten dat de belasting niet is voldaan.” De term ‘bewijst’ is in de onder 4.1.2 geciteerde wetgeschiedenis niet nader toegelicht. Deze term komt ook in andere in de IW opgenomen disculpatieregelingen voor (bijvoorbeeld in de artikelen 33, tweede lid, 37, tweede lid, en 40, zesde lid, IW); ook de wetsgeschiedenis van die andere bepalingen bevat geen toelichting op de vraag welke mate van bewijslevering daarmee van de aansprakelijkgestelde wordt gevergd.

4.5.12.

Bij de interpretatie van de term ‘bewijst’ in artikel 41, tweede lid, IW weegt het Hof mee dat de bepalingen waaraan artikel 41 IW is ontleend – artikel 27, aanhef en onderdeel b, Wet Vpb (en de voordien geldende bepaling van artikel 31 Besluit Vpb 1942) – de term ‘aantonen’ bevatten. In de onder 4.1.2 geciteerde memorie van toelichting bij het voorgestelde artikel 42, waarin is vermeld dat daarin de bepalingen zijn opgenomen “die thans voorkomen in” artikel 27, onderdeel b Wet Vpb (en artikel 12, onderdeel b, Wet op de dividendebelasting 1965), is geen aanwijzing te vinden dat de wetgever met de gewijzigde terminologie ‘bewijst’ een zwaardere vorm van bewijs heeft beoogd. Aantonen is niet hetzelfde als ‘overtuigend aantonen’ (doen blijken). Het Hof is daarom van oordeel dat in het kader van het te leveren tegenbewijs op de voet van artikel 41, tweede lid, IW, ‘bewijst’ moet worden opgevat als ‘aannemelijk maken’, waarbij (gelet op het feit dat sprake is van een tegenbewijsregeling) de bewijslast in beginsel volledig op belanghebbende rust. Het Hof vindt bevestiging voor deze interpretatie van de term ‘bewijst’ in de jurisprudentie van de Hoge Raad over de uitleg van hetzelfde begrip in de disculpatieregeling van artikel 40, zesde lid, IW: HR 27 juni 2014, ECLI:NL:HR:2014:1525, BNB 2014/204, r.o. 4.3.3 en HR 8 augustus 2014, ECLI:NL:HR:2014:2150, BNB 2015/192, r.o. 2.4.4, waarin de Hoge Raad het vereiste tegenbewijs heeft omschreven als ‘aannemelijk maken’.

4.5.13.

De wetsgeschiedenis van artikel 41, tweede lid, IW bevat evenmin een toelichting op de wijze waarop het in deze bepaling opgenomen vereiste voor een geslaagd beroep op disculpatie – “dat het niet aan hem is te wijten dat de belasting niet is voldaan” – moet worden geïnterpreteerd. Het begrip ‘te wijten‘ komt in meer aansprakelijkheidsbepalingen voor - onder meer in artikel 32, tweede lid, artikel 33, vierde lid, en artikel 40, zesde lid, IW - en lijkt (gelet op de ontstaansgeschiedenis van deze bepalingen) ontleend aan het civiele recht. Gelet op de tekst van artikel 41, tweede lid, IW, waarin de (al dan niet) ‘te wijten’-toets is gekoppeld aan het
niet voldaan zijn van de verschuldigde belasting, en niet aan het ontstaan van de (materiële) belastingschuld, is het Hof van oordeel dat de (op de voet van het eerste lid) aansprakelijke op grond van deze bepaling feiten en omstandigheden aannemelijk dient te maken waaruit volgt dat het niet-betalen van de verschuldigde belasting aan andere omstandigheden is te wijten dan aan handelen of nalaten van de aansprakelijke. Of in deze context sprake is van handelen of nalaten dat aan de aansprakelijke is ‘te wijten’ dient te worden beoordeeld aan de hand van alle omstandigheden van het concrete geval, naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid. Indien belanghebbende tegenover de betwisting door de ontvanger bijvoorbeeld niet aannemelijk maakt dat hij op grond van de relevante feiten en omstandigheden van het geval niet wist en redelijkerwijs niet behoorde te weten dat de verschuldigde belasting niet zou (kunnen) worden voldaan, slaagt hij niet in het van hem op grond van artikel 41, tweede lid, IW verlangde tegenbewijs.

4.5.14.

Daarnaast stelt het Hof bij zijn beoordeling het algemene uitgangspunt in het aansprakelijkheidsrecht voorop dat door Hoge Raad in onder meer zijn arrest van 25 maart 2016, nr. 15/02764, ECLI:NL:HR:2016:480, is verwoord (welk arrest betrekking heeft op de disculpatieregeling van artikel 36, vierde lid, IW):

“3.2.3. (…) Zoals is overwogen in onderdeel 3.5 van het arrest BNB 2014/215 geldt in het aansprakelijkheidsrecht dat eenieder in beginsel alleen voor zijn eigen daden en nalatigheden aansprakelijk is te houden, behoudens - zich hier niet voordoende - welomschreven op de wet gebaseerde uitzonderingen. Dit uitgangspunt, dat aansluit bij het persoonlijk handelen of nalaten van de aansprakelijk gestelde bestuurder, brengt in een geval als het onderhavige mee dat een verwijt als hiervoor in 3.2.2 bedoeld niet kan worden gestoeld op de omstandigheid dat die bestuurder geen controle heeft uitgeoefend op belastingaangiften en andere bescheiden die zijn opgesteld door door het belastingschuldige lichaam ingeschakelde derden of op door die derden verrichte werkzaamheden ingeval de bestuurder die derden voor voldoende deskundig mocht houden en hij aan hun zorgvuldige taakvervulling niet behoefde te twijfelen (vgl. in de sfeer van het boeterecht HR 13 februari 2009, nr. 07/12891, ECLI:NL:HR: 2009:BH2586, BNB 2009/114). (…).

3.2.4. (…)

Verwijzing moet volgen (…). Daarbij verdient opmerking dat voor de beoordeling of het aan belanghebbende is te wijten dat de BV opzettelijk of grofschuldig geen aangifte of een te lage aangifte heeft gedaan, alle relevante omstandigheden van het geval in aanmerking moeten worden genomen. Daartoe behoren de zorg die belanghebbende als bestuurder van de BV heeft betracht bij de keuze van en de samenwerking met de notaris en het accountantskantoor, belanghebbendes kennis en ervaring omtrent de relevante fiscale aspecten, (…). De stelplicht en de bewijslast van een en ander rust op belanghebbende. (…)”

4.5.15.

Tot de in het kader van artikel 41, tweede lid, IW in aanmerking te nemen omstandigheden hoort naar ’s Hofs oordeel ook het gegeven of binnen het bestuur van de BV al dan niet sprake is geweest van een interne taakverdeling. Zoals het Hof reeds onder 4.3.9 heeft overwogen, is op grond van de stukken van het geding niet aannemelijk geworden dat van een dergelijke taakverdeling sprake is geweest. Dit betekent als uitgangspunt dat de bestuurstaak als geheel is opgedragen aan alle bestuurders van de BV en dat alle bestuurlijke aangelegenheden, waaronder de zorg voor het voldoen door de BV aan haar fiscale verplichtingen, tot de werkkring van ieder der bestuurders behoorden, en dus ook tot die van belanghebbende. Wel geldt daarbij het onder 4.5.14 geformuleerde beginsel dat belanghebbende alleen voor het eigen handelen en nalaten aansprakelijk gesteld kan worden.

4.5.16.

De hiervoor geformuleerde uitgangspunten hebben niet tot gevolg dat – zoals belanghebbende lijkt te verdedigen – van de op grond van artikel 41, eerste lid, IW aansprakelijk gestelde alleen disculpatie op de voet van artikel 41, tweede lid, IW wordt verlangd voor zover op het tijdstip van de verplaatsing van de feitelijke leiding sprake is van reeds vastgestelde (en nog niet-betaalde) belastingaanslagen, en dat het verlangde tegenbewijs per definitie zou zijn geleverd voor zover op het tijdstip van de verplaatsing van de feitelijke leiding sprake is van een materiële belastingschuld die pas na de zetelverplaatsing is geformaliseerd in een belastingaanslag (zoals in de onderhavige zaak de verschuldigde Vpb over het boekjaar 2002). Onder 4.4.2 tot en met 4.4.5 heeft het Hof geoordeeld dat het begrip ‘(belasting) verschuldigd’ in het eerste lid van artikel 41 IW ook de op het tijdstip van de zetelverplaatsing materieel verschuldigde belasting omvat. De onderlinge samenhang van het eerste en tweede lid heeft dan tot gevolg dat de op grond van het eerste lid aansprakelijke zich ook ter zake van deze na de zetelverplaatsing in een aanslag geformaliseerde belastingschuld dient te disculperen. Wel stelt belanghebbende terecht dat het daarbij dan gaat om het bewijs dat het uiteindelijk
niet voldoen van deze belastingschuld niet aan de aansprakelijke is te wijten. De stelplicht en (bij betwisting) de bewijslast van de hiervoor relevante feiten en omstandigheden rust op belanghebbende.

4.5.17.

In dit kader weegt het Hof ook de specifieke ervaring en deskundigheid van belanghebbende mee. Uit de door de rechtbank in onderdeel 10 (onder ‘Feiten’) weergegeven verklaring van belanghebbende blijkt dat hij ten tijde van het afleggen van deze verklaring (in 2010) vice-president van de moedermaatschappij (“ [A Ltd] .”) was en verantwoordelijk was voor alles wat te maken heeft met de financiën (de financiële verslagen, relaties met de banken, etc.), dat hij daarnaast bestuurder was van de BV en dat hij in de periode 200-2002 dezelfde functies bekleedde.

4.5.18.

Bij de beoordeling van de relevante feiten en omstandigheden ten tijde van de zetelverplaatsing is dan in de eerste plaats van belang dat de BV de in de jaren 1999 en (met name) 2000 met de verkoop van haar deelnemingen vrijgekomen middelen vrijwel volledig heeft uitgeleend aan haar moedermaatschappij, zonder daarvoor (zoals de ontvanger onweersproken heeft gesteld) enigerlei vorm van zekerheid te verlangen. Ten tijde van de zetelverplaatsing van de BV bestond de actiefzijde van haar balans vrijwel volledig uit deze geldlening van de BV aan haar moedermaatschappij, ter grootte van (in 2002) ruim € 55 miljoen. In de tweede plaats moet worden meegewogen dat vóór de zetelverplaatsing de definitieve aanslagen Vpb over 2000 en 2001 (met dagtekening 8 juni 2002 respectievelijk 31 augustus 2002) reeds waren opgelegd en dat in de jaarstukken per 30 september 2002, die tijdens de AvA van 24 december 2002 zijn goedgekeurd, op de onder 2.5.2 genoemde balans per 30 september 2002 een belastingschuld stond vermeld (na saldering met het volgens deze jaarstukken te verwachten fiscale verlies over 2002) van € 628.000. Belanghebbende heeft gesteld dat hij niet op de hoogte was van deze reeds in aanslagen Vpb 2000 en 2001 geformaliseerde belastingschuld omdat de fiscaliteit door [D adviseurs] rechtstreeks met de moedermaatschappij werd geregeld, welke stelling impliceert dat hij van opvatting is dat hij ook geen kennis behoefde te nemen van de ten tijde van de zetelverplaatsing door de BV verschuldigde belasting. Met dit standpunt miskent belanghebbende zijn verantwoordelijkheid, als één van de drie bestuurders van de BV, om zich minst genomen op de hoogte te stellen van de ten tijde van de zetelverplaatsing van de BV reeds geformaliseerde en te verwachten (materiële) belastingschuld, teneinde op deze wijze te kunnen toetsen of – beoordeeld naar de feiten en omstandigheden ten tijde van de zetelverplaatsing – redelijkerwijs te verwachten was dat de BV de ten tijde van haar zetelverplaatsing formeel en materieel verschuldigde belasting zou kunnen voldoen. Met zijn stelling dat hij zich in het geheel niet op de hoogte heeft gesteld van de fiscale positie van de BV ten tijde van haar zetelverplaatsing, levert belanghebbende niet het van hem in het kader van artikel 41, tweede lid, IW verlangde bewijs.

4.5.19.

Daarnaast dient te worden meegewogen dat, gelet op de aard en samenstelling van de activa van de BV (uitsluitend financiële activa die zeer eenzijdig zijn belegd, namelijk grotendeels bestaande uit een vordering op de moedermaatschappij en daarnaast een aantal in Nederland aangehouden bankrekeningen), sprake is van vermogensbestanddelen die zich eenvoudig lenen voor verplaatsing naar een locatie buiten Nederland, waardoor belanghebbende (als zorgvuldig handelend bestuurder) zich de vraag diende te stellen of zonder aanvullende maatregelen wel voldoende was gewaarborgd dat de BV de ten tijde van de zetelverplaatsing verschuldigde belasting zou (kunnen) voldoen.

4.5.20.

Voorts is van belang dat belanghebbende namens de moedermaatschappij de (naar belanghebbende heeft gesteld) mondelinge overeenkomsten met de BV heeft gesloten tot wijziging van de valuta waarin de lening van de BV aan haar moedermaatschappij luidde. Het Hof is van oordeel dat belanghebbende, gelet op zijn rechtstreekse betrokkenheid bij de mondeling overeengekomen valutawijzigingen ter zake van de geldlening van de BV aan de moedermaatschappij, wist dan wel behoorde te weten dat deze wijzigingen van aanzienlijk materieel belang waren voor de omvang van de over 2002 door de BV materieel verschuldigde belasting. Belanghebbende was er immers als bestuurder mee bekend (dan wel behoorde redelijkerwijs daarmee bekend te zijn) dat de lening van de BV aan haar moedermaatschappij haar belangrijkste activum was.

4.5.21.

Gelet op het onder 4.5.19 en 4.5.20 overwogene is het Hof van oordeel dat belanghebbende met hetgeen hij in dit kader heeft naar voren heeft gebracht, niet aannemelijk heeft gemaakt dat hij ten tijde van de verplaatsing van de feitelijke leiding van de BV redelijkerwijs niet behoefde te beseffen dat het onzeker was of het als gevolg van de valutawijzigingen in de aangifte van de BV verwerkte verlies over het boekjaar 2002 uiteindelijk voor de belastingheffing zouden worden aanvaard. Daar komt bij dat, zoals de ontvanger terecht heeft gesteld, de inspecteur met dagtekening 28 april 2006 de aanslag Vpb 2002 heeft opgelegd aan de BV, waarin de inspecteur het door de BV in haar aangifte Vpb voor 2002 opgenomen valutaverlies van ruim € 5,8 miljoen heeft gecorrigeerd tot een aanslag Vpb 2002 berekend naar een belastbaar bedrag van € 6.408.899 en een bedrag aan verschuldigde belasting van € 2.209.820. Gelet op de aanzienlijke invloed van deze correctie op de (potentieel) uiteindelijk verschuldigde belasting over de jaren 1999 tot en met 2002, geldt vanaf het tijdstip van het opleggen van deze aanslag des te meer dat belanghebbende geen feiten of omstandigheden aannemelijk heeft gemaakt waaruit volgt dat hij er als bestuurder van de BV ook na het opleggen van deze aanslag zonder meer van uit mocht gaan dat de BV de ten tijde van de zetelverplaatsing aanwezige formele en materiële belastingschulden uiteindelijk zou kunnen voldoen uit de opbrengst of aflossing van haar geldlening aan de moedermaatschappij. Belanghebbende heeft althans – in reactie hetgeen de ontvanger hierover heeft gesteld – geen feiten en omstandigheden aannemelijk gemaakt die tot deze conclusie kunnen leiden. Zonder het als gevolg van de valutawijzingen in de boekhouding verwerkte verlies over 2002 (en de daaruit resulterende mogelijkheid tot terugwenteling van dit aangegeven verlies) bedroeg de ingevolge de Vpb-aanslagen over 2000 en 2002 verschuldigde belasting, die ten tijde van de zetelverplaatsing onbetaald was gebleven, ruim € 1,7 miljoen (zie de onder 2.5.2 vermelde specificatie bij ‘note 7’), terwijl het met de valutawijzigingen gemoeide, door de inspecteur gecorrigeerde valutaverlies een zeer aanzienlijk bedrag betrof (zoals het Hof heeft overwogen in zijn door de rechtbank onder 13 geciteerde uitspraak, bedroeg het met de valutawijzing gemoeide valutaverlies over de periode 22 maart 2002 tot 1 oktober 2002 ruim € 8,9 miljoen).

4.5.22.

Gelet op de hiervoor besproken eenzijdige belegging van de activa van de BV, terwijl van de moedermaatschappij geen enkele vorm van zekerheid was verlangd voor de lening van (in 2002) ruim € 55 miljoen, en de genoemde onzekerheden omtrent de omvang van de uiteindelijk verschuldigde belasting over de jaren 1999 tot en met 2002, heeft de ontvanger zich terecht op het standpunt gesteld dat belanghebbende, als een van de daarvoor verantwoordelijke bestuurders, in elk geval in de loop van 2006 maatregelen had moeten treffen om zeker te stellen dat de (naar verwachting) door de BV verschuldigde belasting zou worden voldaan. Belanghebbende heeft evenwel niet aannemelijk gemaakt dat hij in dit opzicht maatregelen heeft genomen. Het feit dat de feitelijke voldoening van de door de BV verschuldigde belasting vervolgens op een later tijdstip (in de loop van 2008) onmogelijk werd doordat de moedermaatschappij in financiële problemen was gekomen, dient onder deze omstandigheden - in het kader van de disculpatieregeling van artikel 41, tweede lid, IW - voor rekening en risico van belanghebbende te komen.

4.5.23.

Met het standpunt dat hij in de periode tot 24 december 2002 geen reden had te veronderstellen dat de BV de door haar verschuldigde belasting niet zou kunnen voldoen uit de (opbrengst of aflossing) uit de geldlening aan de moedermaatschappij en dat hij hierbij volledig is afgegaan op de adviezen van de accountants en de belastingadviseurs, slaagt belanghebbende er daartegenover niet in aannemelijk te maken dat het (uiteindelijk) niet‑voldoen door de BV van de verschuldigde belasting niet aan hem is te wijten. Belanghebbende heeft niet gespecificeerd op welke adviezen hij hierbij precies doelt, en of het hierbij om adviezen ging betreffende de vraag of de BV na de zetelverplaatsing de door haar verschuldigde belasting zou kunnen voldoen. Dit nog afgezien de vanaf medio 2006 gewijzigde omstandigheden, zoals hiervoor overwogen, en daargelaten dat belanghebbende op dit punt tegenstrijdige standpunten heeft ingenomen; hij heeft immers tevens gesteld (zoals weergegeven onder 4.5.3) dat hij niet op de hoogte was van de reeds opgelegde aanslagen en dat de fiscaliteit door [D adviseurs] rechtstreeks met de moedermaatschappij werd afgehandeld.

4.5.24.

Met zijn stellingen dat hij zich niet kon verzetten tegen het besluit van de AvA tot zetelverplaatsing en dat, indien hij zich wel zou hebben verzet, er niet minder vennootschapsbelasting verschuldigd zou zijn geweest, miskent belanghebbende dat het in het kader van artikel 41, tweede lid, IW om iets anders gaat, namelijk de vraag of – gegeven de zetelverplaatsing – het aan belanghebbende is te wijten dat de door de BV verschuldigde belasting niet is voldaan; dit nog daargelaten dat belanghebbende zich hiermee beroept op een hypothetisch geval (hij heeft zich immers niet verzet) en daargelaten de terechte stelling van de ontvanger dat aan belanghebbende als bestuurder bepaalde rechtsmiddelen ter beschikking stonden. Ook hiermee slaagt belanghebbende er niet in zich te disculperen.

4.5.25.

Met zijn onder 4.5.5 weergegeven standpunt dat de ontvanger aan de BV uitstel van betaling heeft verleend tot 2007/2008 en pas vanaf die periode om zekerheden is verzocht, slaagt belanghebbende er evenmin in zich te disculperen. Het Hof sluit zich aan bij hetgeen de rechtbank hierover in onderdeel 12 van haar uitspraak heeft overwogen. Ook met hetgeen hij voor het overige heeft aangevoerd, maakt belanghebbende niet aannemelijk dat het niet voldoen van de verschuldigde belasting waarvoor hij aansprakelijk is gesteld, niet aan hem is te wijten, als bedoeld in artikel 41, tweede lid, IW.

4.5.26.

Het Hof gaat voorbij aan het ter zitting in hoger beroep gedane verzoek van belanghebbende om alsnog in de gelegenheid te worden gesteld de inhoudelijke discussie die in de procedure tegen de aanslag Vpb 2002 is gevoerd, in het kader van de onderhavige aansprakelijkstellingsprocedure over te mogen doen. Voor zover belanghebbende hiermee heeft bedoeld te stellen dat hij de juistheid van de door de inspecteur bij deze aanslag aangebrachte (valutaverlies)correcties nogmaals wil aanvechten, staat het bepaalde in artikel 49, zevende lid, IW hieraan in de weg. Over de bij deze aanslag aangebrachte correcties is immers tot in hoogste instantie geprocedeerd, hetgeen uiteindelijk heeft geleid tot een arrest van de Hoge Raad (HR 9 maart 2012, nr. ECLI:NL:HR:2012:BV8185); de (in beroep verminderde) aanslag Vpb 2002 staat derhalve inmiddels onherroepelijk vast. Belanghebbende heeft geen feiten of omstandigheden aangevoerd die voor de vaststelling van de aanslag Vpb 2002 van belang (kunnen) zijn geweest en die niet in de eerder gevoerde procedure ter beslissing aan de belastingrechter zijn voorgelegd. Voor zover belanghebbende met zijn verzoek heeft gedoeld op de relevantie van de door de ontvanger overgelegde documenten en verklaringen uit de Vpb-procedure voor de vraag of belanghebbende op de voet van artikel 41 IW aansprakelijk kan worden gesteld, is het Hof van oordeel dat belanghebbende in de gelegenheid is gesteld te reageren (en ook heeft geageerd) op de door de ontvanger daaraan ontleende standpunten.

4.5.27.

De conclusie van het hiervoor onder 4.5.11 tot en met 4.5.26 overwogene is dat belanghebbende er voor het volledige bedrag van de verschuldigde vennootschapsbelasting waarvoor hij aansprakelijk is gesteld, er niet in is geslaagd aannemelijk te maken dat het niet‑voldoen van deze belasting niet aan hem is te wijten als bedoeld in artikel 41, tweede lid, IW.

Artikel 1 Eerste Protocol EVRM

4.6.1.

Omtrent de vraag of de toepassing van artikel 41 IW (in het onderhavige geval) strijdig is met artikel 1 Eerste Protocol EVRM heeft de rechtbank als volgt geoordeeld:

“13. Tussen partijen is nog meer subsidiair in geschil of artikel 1 van het Eerste Protocol bij het EVRM wordt geschonden. Eiser stelt zich op het standpunt dat dit het geval is. Gelijke gevallen worden verschillend behandeld. Bestuurders van in Nederland gevestigde vennootschappen worden niet met artikel 41 van de IW geconfronteerd, die van verplaatste vennootschappen wel. De regeling is disproportioneel, omdat ook belastingschulden die zonder verplaatsing ook niet geïnd hadden kunnen worden, onder de aansprakelijkheid worden gebracht. Ieder heeft recht op het ongestoord genot van zijn eigendom en dit eigendom mag niet worden ontnomen behalve in het algemeen belang en onder voorwaarden voorzien in de wet en in de algemene beginselen van internationaal recht. De aansprakelijkstelling is disproportioneel, aangezien er geen algemeen belang wordt gediend terwijl eiser zelf niet bevoordeeld (verrijkt) is. Eiser heeft een minimale betrokkenheid bij [de BV] en beschikt niet over voldoende middelen om de schulden te voldoen. De valutaverschillen zijn al in Israël in de heffing betrokken. Verweerder neemt het tegenovergestelde standpunt in. Artikel 41 van de IW is een met waarborgen omklede procedure en bevat een disculpatiemogelijkheid. Artikel 41 van de IW valt binnen de wijde beoordelingsmarge die Nederland heeft. Gezien het belang om vastgestelde en verschuldigde belastingbedragen te innen, is de aansprakelijkstelling van eiser een legitieme doelstelling in het algemeen belang.

14. De rechtbank stelt vast dat artikel 41 van de IW op democratische wijze tot stand is gekomen en dat er een disculpatiebepaling in is opgenomen (het tweede lid). Het artikel strekt ertoe om het algemeen belang van de Staat der Nederlanden te beschermen, die zich beroofd ziet van hem toekomende belastinginkomsten door de beslissing om de feitelijke werkzaamheden en de daarmee samenhangende activa naar het buitenland te verplaatsen om verhaal door de ontvanger te bemoeilijken of onmogelijk te maken. De rechtbank acht deze regeling in haar geheel niet disproportioneel. De vraag of eiser voldoende verhaal biedt, is een invorderingskwestie die losstaat van de vraag of eiser terecht op de voet van artikel 41 van de IW aansprakelijk is gesteld. Er is evenmin sprake van een excessieve, individuele last. Eiser wist of had moeten weten hoeveel belasting [de BV] de Staat der Nederlanden schuldig bleef en had er als bestuurder voor moeten zorgen dat er voldoende verhaalsmogelijkheden zouden zijn. Op het moment van de verplaatsing was artikel 41 al in de IW opgenomen. Eiser had daarmee rekening kunnen en moeten houden. De rechtbank verwerpt het nog meer subsidiaire standpunt van eiser.”

4.6.2.

Het Hof sluit zich aan bij dit oordeel van de rechtbank en maakt de ervoor gebezigde gronden tot de zijne. Ook met hetgeen hij in hoger beroep heeft aangevoerd (neerkomend op een herhaling van de in eerste aanleg aangevoerde argumenten) maakt belanghebbende niet aannemelijk dat (in het onderhavige geval) sprake is van een schending van artikel 1 Eerste Protocol EVRM.

Rechtsmacht

4.7.1.

Belanghebbende heeft voorts gesteld dat de ontvanger zijn jurisdictie heeft overschreden door hem op de voet van artikel 41 IW aansprakelijk te stellen, terwijl hij geen inwoner is van Nederland en in Nederland niet belastingplichtig is. Hieromtrent heeft de rechtbank als volgt overwogen:

“15. Tussen partijen is nog meer subsidiair in geschil of verweerder zijn jurisdictie overschrijdt door artikel 41 van de IW in te roepen tegenover een persoon die geen inwoner van Nederland is. Eiser beantwoordt deze vraag bevestigend onder verwijzing naar een uitspraak van de Hoge Raad van 19 april 2000. De werkzaamheden hebben plaatsgevonden in Israël. Eiser trekt een vergelijking met een actie uit onrechtmatige daad. Een vordering uit onrechtmatige daad dient in Israël te worden ingediend en door het gerecht aldaar te worden behandeld. Verweerder beantwoordt deze vraag ontkennend. De uitspraak van 19 april 2000 ziet op een geheel andere situatie. In de onderhavige situatie is sprake van belastingschulden onder Nederlands recht van een vennootschap die tot 24 december 2002 in Nederland was gevestigd. Eiser was in Nederland volledig bevoegd om als bestuurder van deze vennootschap op te treden.

16. De rechtbank verwerpt het nog meer subsidiaire standpunt van eiser. De werkzaamheden als gevolg waarvan de belastingschulden zijn ontstaan, dienen aan Nederland te worden toegerekend (zie hiervoor, onder punt 4). De belastingschulden zijn ontstaan als gevolg van manipulaties van de in Nederland gevoerde boekhouding van [de BV] . Het gevolg is in Nederland gematerialiseerd en dus aan Nederland toe te rekenen. De parallel met de door eiser aangehaalde uitspraak met de Hoge Raad gaat niet op. In dat geval was immers sprake van werkzaamheden die buiten Nederland werden uitgevoerd. Dat is hier niet het geval.”

4.7.2.

Belanghebbende heeft in hoger beroep aangevoerd dat de rechtbank met haar oordeel heeft miskend dat er geen internationale regeling is die een rechtsgrondslag biedt voor de publiekrechtelijke aansprakelijkheid, op de voet van artikel 41 IW, van een persoon die geen inwoner is van Nederland. Een dergelijke aansprakelijkheid kan volgens belanghebbende enkel in het leven worden geroepen met instemming van de woonstaat.

4.7.3.

De ontvanger heeft dit standpunt van belanghebbende betwist. Volgens hem heeft de rechtbank een juiste beslissing gegeven.

4.7.4.

Het Hof is van oordeel dat de rechtbank terecht heeft overwogen dat de vennootschapsbelasting waarvoor belanghebbende aansprakelijk is gesteld, verband houdt met winst die is toe te rekenen aan de periode dat de BV nog in Nederland was gevestigd (zie ook hetgeen hierover is overwogen onder 4.4.4). Nederland is ter zake van deze winst (uitsluitend) heffingsbevoegd, en belanghebbende is voor de daarover verschuldigde vennootschapsbelasting aansprakelijk gesteld omdat hij is aan te merken als een van de personen die was belast met de verplaatsing van de feitelijke leiding van de BV vanuit Nederland naar Israël, als een van de bevoegde bestuurders van de BV. In artikel 41 IW wordt daarbij geen onderscheid gemaakt naar de woonplaats van de desbetreffende personen/bestuurder(s). Het Hof vermag niet in te zien dat een dergelijke aansprakelijk-heidsregeling naar nationaal recht geen werking zou hebben ten opzichte van bestuurders die hun woonplaats buiten Nederland hebben. Het door belanghebbende vermelde arrest BNB 2000/224 heeft, zoals de rechtbank terecht heeft geoordeeld, betrekking op een niet-vergelijkbaar feitencomplex (uitsluitend buiten Nederland verrichte werkzaamheden).

Algemene beginselen van behoorlijk bestuur

4.8.1.

In hoger beroep heeft belanghebbende gesteld dat de ontvanger in strijd heeft gehandeld met de algemene beginselen van behoorlijk bestuur. Belanghebbende is niet in staat het bedrag waarvoor hij aansprakelijk is gesteld te voldoen; deze omstandigheid was volgens belanghebbende vanaf de aanvang van de onderhavige aansprakelijkheidsprocedure bekend bij de ontvanger. Belanghebbende had tot en met 2014 formeel nog een functie bij de moedermaatschappij, maar hij is inmiddels - vanwege het faillissement van deze vennootschap – ontslagen, ontvangt geen pensioen en heeft in zijn werkzame leven alleen inkomsten uit dienstbetrekking genoten. De aansprakelijkstelling door de ontvanger zal daarom nooit tot het resultaat leiden dat een bedrag aan belasting zal worden ingevorderd. Nu de ontvanger de aansprakelijkheidsprocedure kennelijk voor een ander doel heeft ingezet dan de invordering van belastingen, heeft hij gehandeld in strijd met het verbod van détournement de pouvoir en/of het zorgvuldigheidsbeginsel, zo stelt belanghebbende. Bovendien heeft de ontvanger in strijd met het zorgvuldigheidsbeginsel gehandeld door niet eveneens [D adviseurs] aansprakelijk te stellen. Volgens belanghebbende heeft [D adviseurs] het plan voor de verplaatsing (“Step Plan Table”) opgesteld en aangegeven dat de wijziging van de valuta op de lening van belanghebbende aan haar moedermaatschappij akkoord was; belanghebbende heeft in dit verband onder meer gewezen op de onder 2.7 en 2.8 vermelde brieven van [D adviseurs] . Belanghebbende heeft op deze adviezen vertrouwd en stelt te zijn benadeeld door de omstandigheid dat de ontvanger niet (tevens) [D adviseurs] aansprakelijk heeft gesteld.

4.8.2.

De ontvanger heeft deze standpunten van belanghebbende betwist. Volgens hem kan geen van de medewerkers van [D adviseurs] worden aangemerkt als een ‘met de verplaatsing van de feitelijke leiding belaste persoon’ in de zin van artikel 41 IW. Voor aansprakelijkstelling door de ontvanger van een of meer van die medewerkers op de voet van artikel 41 IW kan dan ook geen sprake zijn. Eventuele aansprakelijkheidsclaims voortvloeiende uit de relatie tussen opdrachtgever en adviseur dienen door belanghebbende zelf geëntameerd te worden; de ontvanger staat daar buiten. Van handelen in strijd met een of meer algemene beginselen van behoorlijk bestuur is dan ook geen sprake. In de onderhavige procedure staat de vraag centraal of de aansprakelijkstelling al dan niet terecht is geschied; de ontvanger stelt alle drie personen die als ‘met de verplaatsing van de feitelijke leiding belast’ kunnen worden aangemerkt in de zin van artikel 41 IW, voor de verschuldigde vennootschapsbelasting (hoofdelijk) aansprakelijk te hebben gesteld. Van een gebruik van zijn bevoegdheid tot aansprakelijkstelling voor een ander doel dan waarvoor zij hem is verleend, is volgens de ontvanger dan ook geen sprake. Het invorderingstraject kan in de onderhavige procedure niet aan de orde komen. Belanghebbende kan, indien de aansprakelijkstelling onherroepelijk komt vast te staan, alsnog een verzoek indienen om geheel of gedeeltelijk te worden ontslagen van de betalingsverplichting van de aansprakelijkstellingsschuld. De ontvanger heeft gesteld een dergelijk verzoek alsdan volgens de daarvoor geldende regels te zullen beoordelen.

4.8.3.

Het Hof is van oordeel dat de ontvanger niet in strijd heeft gehandeld met een of meer algemene beginselen van behoorlijk bestuur, door belanghebbende op de voet van artikel 41 IW hoofdelijk aansprakelijk te stellen. Zoals het Hof hiervoor (onder 4.3.12) reeds heeft overwogen, kunnen de betrokken medewerkers van [D adviseurs] niet worden aangemerkt als een ‘met de verplaatsing belast persoon’ in de zin van artikel 41 IW, zodat voor een aansprakelijkstelling van deze medewerkers op de voet van deze bepaling geen aanleiding bestaat. De ontvanger heeft zich terecht op het standpunt gesteld dat eventuele (civielrechtelijke) aansprakelijkheidsclaims van belanghebbende jegens de toenmalige adviseur en accountant de uitoefening van zijn bevoegdheden als bestuursorgaan niet regarderen. Voorts heeft belanghebbende tegenover de betwisting door de ontvanger geen feiten of omstandigheden aannemelijk gemaakt waaruit volgt dat de ontvanger in strijd met enig beginsel van behoorlijk bestuur heeft gehandeld door niet bij voorbaat af te zien van de aansprakelijkstelling van belanghebbende vanwege de door belanghebbende gestelde (on)mogelijkheden tot invordering van de aansprakelijkstellingschuld.

Slotsom

4.9.

De conclusie van het hiervoor overwogene is dat het hoger beroep van belanghebbende ongegrond is en dat de uitspraak van de rechtbank dient te worden bevestigd.

5. Kosten

Het Hof acht geen termen aanwezig voor een veroordeling in de kosten op de voet van artikel 8:75 van de Algemene wet bestuursrecht.

6. Beslissing

Het Hof bevestigt de uitspraak van de rechtbank.

De uitspraak is gedaan door mrs. H.E. Kostense, voorzitter van de belastingkamer, E.A.G. van der Ouderaa en W.E.M. van Nispen tot Sevenaer, leden van de belastingkamer, in tegenwoordigheid van mr. B.J.E. Lodder als griffier. De beslissing is op 3 mei 2016 in het openbaar uitgesproken.

Tegen deze uitspraak kan binnen zes weken na de verzenddatum beroep in cassatie worden ingesteld bij de Hoge Raad der Nederlanden (belastingkamer), Postbus 20303, 2500 EH Den Haag. Daarbij moet het volgende in acht worden genomen:

1. bij het beroepschrift wordt een afschrift van deze uitspraak overgelegd.

2. het beroepschrift moet ondertekend zijn en ten minste het volgende vermelden:

a. de naam en het adres van de indiener;

b. een dagtekening;

c. een omschrijving van de uitspraak waartegen het beroep in cassatie is gericht;

d. de gronden van het beroep in cassatie.

Voor het instellen van beroep in cassatie is griffierecht verschuldigd. Na het instellen van beroep in cassatie ontvangt de indiener een nota griffierecht van de griffier van de Hoge Raad.

In het cassatieberoepschrift kan de Hoge Raad verzocht worden om de wederpartij te veroordelen in de proceskosten.