Uitspraak
GERECHTSHOF AMSTERDAM
Kenmerk 14/00369
30 juni 2015
uitspraak van de tweede meervoudige belastingkamer
op het hoger beroep van
[X BV],gevestigd te [Z], belanghebbende,
tegen de uitspraak in de zaak met kenmerk AWB 13/2544 van de rechtbank Noord-Holland (hierna: de rechtbank) in het geding tussen
belanghebbende
en
de inspecteur van de Belastingdienst,de inspecteur.
1.Ontstaan en loop van het geding
1.1.
De inspecteur heeft met dagtekening 25 november 2011 aan belanghebbende voor het tijdvak 1 januari 2006 tot en met 31 december 2009 een naheffingsaanslag opgelegd in de omzetbelasting tot een bedrag van € 1.048.143.
1.2.
Na tegen de hiervoor gemelde naheffingsaanslag gemaakt bezwaar heeft de inspecteur bij uitspraak op bezwaar, gedagtekend 11 mei 2013, het bezwaar wegens termijnoverschrijding niet-ontvankelijk verklaard en de naheffingsaanslag gehandhaafd.
1.3.
Bij uitspraak van 27 februari 2014 heeft de rechtbank het door belanghebbende ingestelde beroep ongegrond verklaard.
1.4.
Tegen deze uitspraak is door belanghebbende bij een aan de rechtbank gezonden faxbericht van 17 april 2014 hoger beroep ingesteld. Op de voet van het bepaalde in artikel 6:15, eerste lid, van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: Awb) is het hoger beroepschrift doorgezonden naar het Hof. Het hoger beroep is aangevuld bij brief van 19 juni 2014. De inspecteur heeft een verweerschrift ingediend.
1.5.
Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 16 juni 2015. Van de zijde van belanghebbende, die voor de zitting is uitgenodigd bij aangetekende brief met dagtekening 23 maart 2015 verzonden naar het adres van haar curator ([Y], [A-straat 1], [1234 AA] te [Z]), is niemand verschenen. Blijkens gegevens van PostNL (‘Track & Trace’) is de brief op 24 maart 2015 afgeleverd op het adres van de curator en is voor de ontvangst getekend. Van het verhandelde ter zitting is een proces-verbaal opgemaakt dat met deze uitspraak wordt meegezonden.
2.Feiten
2.1.
De rechtbank heeft de volgende feiten vastgesteld (in de uitspraak van de rechtbank wordt belanghebbende aangeduid als ‘eiseres’ en de inspecteur als ‘verweerder’):
“Eiseres exploiteert op 10 vestigingen onder de naam [A] een seksinrichting waar de gelegenheid wordt geboden om tegen vergoeding seksuele diensten af te nemen. De meeste vestigingen staan bekend als seksclub. Twee vestigingen staan bekend als privéhuis en één vestiging als een erotische massagesalon. Eiseres verkoopt binnen de seksinrichtingen ook drankjes. [B] is bestuurder van eiseres.
Op 19 november 2006 en 14 april 2007 heeft verweerder bedrijfsbezoeken afgelegd. Van deze bezoeken is een verslag opgemaakt dat aan eiseres is verzonden.
Op 1 juli 2011 is een rapport opgemaakt naar aanleiding van een controle van de aangiften omzetbelasting over het tijdvak 1 januari 2006 tot en met 31 december 2009. Eiseres is in de gelegenheid gesteld te reageren op de bevindingen van het onderzoek zoals deze zijn neergelegd in het controlerapport.
In een brief van 13 februari 2009 van de toenmalige gemachtigde van eiseres aan verweerder staat, voor zover van belang, het volgende:
“Tenslotte vraag ik uw aandacht voor het volgende. [B] heeft mij verzocht u te attenderen op het feit dat hij zijn (fiscale) belangen door mij laat behartigen en dat hij graag ziet dat alle contacten via mij verlopen. Hij is een paar keer rechtstreeks door u benaderd en heeft dat niet op prijs gesteld. Om die reden verzoek ik u uitdrukkelijk gehoor te geven aan de wens van [B].”
Bij brief van 31 oktober 2011 heeft verweerder aangekondigd dat vermoedelijk op 25 november 2011 een naheffingsaanslag zal worden opgelegd.”
Het Hof gaat van dezelfde feiten uit.
3.Geschil in hoger beroep
3.1.
In hoger beroep is in geschil het antwoord op de vraag of belanghebbende terecht niet-ontvankelijk is verklaard in haar bezwaar en, zo die vraag ontkennend moet worden beantwoord, of de naheffingsaanslag terecht en tot het juiste bedrag is opgelegd.
3.2.
Partijen doen hun standpunten steunen op de gronden welke door hen zijn aangevoerd in de van hen afkomstige stukken. Voor hetgeen zij daaraan ter zitting hebben toegevoegd wordt verwezen naar het van het verhandelde ter zitting opgemaakte proces-verbaal.
4.Beoordeling van het geschil in hoger beroep
4.1.
De rechtbank heeft met betrekking tot het geschil het volgende overwogen:
“
4. Beoordeling van het geschil
4. Beoordeling van het geschil
4.1.
Primair is in geschil of verweerder het bezwaar terecht niet-ontvankelijk heeft verklaard.
4.2.1.
Eiseres stelt zich op het standpunt dat het bezwaar ten onrechte niet-ontvankelijk is verklaard. Zij noch haar gemachtigde heeft de naheffingsaanslag ontvangen. De toenmalige gemachtigde heeft bij brief van 10 januari 2012 verweerder gevraagd of een uitspraak van de Hoge Raad aanleiding vormde om af te zien van de aangekondigde naheffingsaanslag. Verweerder heeft naar aanleiding van deze brief telefonisch contact opgenomen met de gemachtigde. Toen is gebleken dat een naheffingsaanslag met dagtekening 25 november 2011 aan eiseres was verzonden. Eerst bij brief van 19 januari 2012 is de naheffingsaanslag aan eiseres bekend gemaakt. Gelet hierop is het bezwaar van 12 januari 2012 dan wel 24 januari 2012 volgens eiseres tijdig.
Voor zover de rechtbank van oordeel is dat het bezwaar niet tijdig is, meent eiseres dat de termijnoverschrijding verschoonbaar moet worden geacht omdat verweerder de naheffingsaanslag aan haar gemachtigde had behoren te verzenden. Dat heeft verweerder ten onrechte nagelaten.
Voorts stelt eiseres zich op het standpunt dat haar brief van 27 oktober 2011 moet worden gezien als een prematuur, maar ontvankelijk bezwaar. Zij mocht er namelijk van uitgaan dat ten tijde van het schrijven van deze brief de naheffingsaanslag al was opgelegd.
4.2.2.
Verweerder stelt zich op het standpunt dat het bezwaar terecht niet-ontvankelijk is verklaard. Alle overige post die aan eiseres wordt verzonden wordt altijd ontvangen. Het is niet aannemelijk dat dit keer juist de naheffingsaanslag niet is ontvangen. In ieder geval is de naheffingsaanslag wel aan eiseres verzonden. Er kan geen sprake zijn van een prematuur bezwaarschrift, omdat in alle correspondentie wordt gesproken over een nog op te leggen naheffingsaanslag. Voorts kan volgens verweerder niet aan de ene kant worden gesteld dat de naheffingsaanslag niet is ontvangen en anderzijds dat prematuur bezwaar is ingesteld tegen diezelfde naheffingsaanslag. De naheffingsaanslag is niet verzonden aan de gemachtigde van eiseres. Het gebeurt standaard dat beschikkingen worden toegezonden aan de belanghebbende. Men kan er om verzoeken alle beschikkingen (tevens) naar de gemachtigde te sturen. Een dergelijk verzoek is in deze procedure niet ontvangen. De brief van de gemachtigde van eiseres van 13 februari 2009 waarin wordt verzocht alle correspondentie tot de gemachtigde te richten ziet op een door eiseres gevoerde klachtenprocedure.
4.3.
De rechtbank neemt het volgende in overweging.
Ter zitting van 13 februari 2013 heeft de vertegenwoordiger van eiseres desgevraagd verklaard dat hij, gelet op de van verweerder afkomstige stukken en de toelichting daarbij, aannemelijk acht dat verweerder de naheffingsaanslag omstreeks 18 november 2011 heeft toegezonden aan eiseres. Gelet hierop is de naheffingsaanslag reeds voor de dagtekening daarvan (25 november 2011) bekend gemaakt en liep de wettelijke bezwaartermijn van zes weken af op 6 januari 2012. Aldus is het bezwaarschrift te laat ingediend.
4.4.1.
Niet-ontvankelijkverklaring wegens termijnoverschrijding blijft achterwege indien sprake is van een verschoonbare termijnoverschrijding (artikel 6:11 van de Algemene wet bestuursrecht).
Eiseres heeft de ontvangst van de naheffingsaanslag betwist. In dat geval is het in beginsel aan de inspecteur om aannemelijk te maken dat het aanslagbiljet op het adres van de belastingplichtige is ontvangen of aangeboden, dan wel dat het aanslagbiljet de belastingplichtige anderszins heeft bereikt. De omstandigheid dat per post verzonden stukken in de regel op het daarop vermelde adres van de geadresseerde worden bezorgd of aangeboden, rechtvaardigt evenwel het vermoeden van ontvangst of aanbieding van het aanslagbiljet op dat adres. Dit brengt mee dat de inspecteur in eerste instantie kan volstaan met het bewijs van verzending naar het juiste adres. Het ligt vervolgens op de weg van de belastingplichtige voormeld vermoeden te ontzenuwen. Hiertoe is niet vereist dat de belastingplichtige aannemelijk maakt dat het aanslagbiljet niet op zijn adres is ontvangen of aangeboden; voldoende is dat op grond van hetgeen de belastingplichtige aanvoert aan ontvangst of aanbieding redelijkerwijs moet worden betwijfeld. Het staat de feitenrechter vrij om zodanige twijfel gerechtvaardigd te achten op grond van een naar zijn oordeel geloofwaardige ontkenning door de belastingplichtige dat het aanslagbiljet op zijn adres is ontvangen of aangeboden. Slaagt de belastingplichtige erin eerdergenoemd vermoeden te ontzenuwen, dan zal de ontvangst of aanbieding van het aanslagbiljet slechts aannemelijk geoordeeld kunnen worden indien de inspecteur daarvan nader bewijs levert (vgl. HR 15 december 2006, nr. 41 882, ECLI:NL:HR:2006:AZ4416).
4.4.2.
Gelet op het onder 4.3 overwogene is het vermoeden gerechtvaardigd dat de naheffingsaanslag op het adres van eiseres is ontvangen of aangeboden. De enkele stelling in het beroepschrift door de toenmalige gemachtigde van eiseres dat eiseres de naheffingsaanslag niet heeft ontvangen, is onvoldoende om dat vermoeden te ontzenuwen. Eiseres heeft niets aangedragen om haar stelling aannemelijk te maken. De rechtbank acht de ontkenning van ontvangst dan ook niet geloofwaardig, en neemt derhalve als vaststaand aan dat eiseres de naheffingsaanslag omstreeks 18 november 2011 heeft ontvangen, zodat zij daartegen tijdig bezwaar had kunnen maken.
4.4.3.
Eiseres verwijst ter onderbouwing van haar standpunt dat een kopie van de naheffingsaanslag naar de gemachtigde had moeten worden gestuurd naar de uitspraak van de Hoge Raad van 11 april 2003, nr. 37605, ECLI:NL:HR:2003:AF7094. De Hoge Raad overwoog dat onder bepaalde omstandigheden het niet (tevens) sturen van een belastingaanslag naar de gemachtigde van de belastingplichtige in strijd is met het zorgvuldigheidsbeginsel. De rechtbank is van oordeel dat de casus van de hiervoor bedoelde uitspraak te veel verschilt van de onderhavige en dat verweerder niet in strijd heeft gehandeld met het zorgvuldigheidsbeginsel door de naheffingsaanslag niet (tevens) naar de toenmalige gemachtigde te sturen. Anders dan eiseres betoogt, dient de laatste alinea van de brief van de toenmalige gemachtigde van 13 februari 2009 uitsluitend te worden opgevat als een verzoek om alle persoonlijke contacten via de toenmalige gemachtigde te laten verlopen. In de brief is geen expliciet verzoek gedaan om belastingaanslagen naar de toenmalige gemachtigde te sturen. Gesteld noch gebleken is dat eiseres en haar directeur [B] op enig moment daarna bezwaar gemaakt hebben tegen het feit dat zij aanslagbiljetten van verweerder ontvingen. Voorts is niet gebleken dat de toenmalige gemachtigde in die mate bij het boekenonderzoek en alle daarmee samenhangende en daaruit voortvloeiende aangelegenheden was betrokken, dat verweerder niet zorgvuldig heeft gehandeld door de naheffingsaanslag niet (tevens) naar de toenmalige gemachtigde te sturen. De verzending van een afschrift van het controlerapport naar de toenmalige gemachtigde is hiervoor onvoldoende. De rechtbank verwijst voorts naar paragraaf 3.2 van het controlerapport, waaruit kan worden afgeleid dat tijdens het boekenonderzoek geen contact is geweest met de toenmalige gemachtigde.
De conclusie is dat van een verschoonbare termijnoverschrijding geen sprake is en dat verweerder het bezwaar terecht niet-ontvankelijk heeft verklaard. Het primaire standpunt van eiseres faalt. De rechtbank komt daarom niet toe aan een inhoudelijke behandeling van de zaak.
4.5.
Gelet op hetgeen hiervoor is overwogen dient het beroep ongegrond te worden verklaard.
5.Proceskosten
De rechtbank ziet geen aanleiding voor een proceskostenveroordeling.”
Ambtshalve en van rechtswege
4.2.
Het Hof zal eerst beoordelen of belanghebbende ontvankelijk is in hoger beroep. Op grond van artikel 6:7 van de Awb in verbinding met artikel 6:24 van de Awb bedraagt de termijn voor het indienen van een hoger beroepschrift zes weken. Deze termijn neemt een aanvang met ingang van de dag na die waarop het besluit op de wijze als voorzien in het eerste lid van artikel 3:41 van de Awb, bekend is gemaakt. De uitspraak van de rechtbank, waartegen het hoger beroep zich richt, is aan partijen verzonden op 27 februari 2014 zodat, uitgaande van een juiste bekendmaking, de termijn voor het indienen van het hoger beroep is geëindigd op 10 april 2014.
4.3.
Van de zijde van belanghebbende is het als het hoger beroepschrift aangemerkte en aan het Hof doorgezonden faxbericht ter griffie van de rechtbank ontvangen op 17 april 2014, derhalve na 10 april 2014.
4.4.
Het Hof ziet daarin evenwel geen aanleiding tot niet-ontvankelijkverklaring van het hoger beroep. Ter toelichting dient het volgende. In een geval als het onderhavige, waarin de belanghebbende in staat van faillissement verkeert en van de zijde van belanghebbende ter zitting van de rechtbank (enkel) de curator is verschenen, dient de rechtbank haar uitspraak – in het licht van de eisen die artikel 3:41 van de Awb aan de bekendmaking stelt – in ieder geval te verzenden naar (het adres van) de curator hetgeen hier achterwege is gebleven. Als gevolg daarvan heeft in deze zaak de termijn voor het indienen van het hoger beroep eerst een aanvang genomen op de dag na die waarop de curator kennis heeft genomen van de uitspraak. Uit het van de curator ontvangen hoger beroepschrift leidt het Hof af dat de dag waarop de curator kennis van de uitspraak van de rechtbank heeft gekregen 16 of 17 april 2014 is. De curator heeft onmiddellijk dan wel in ieder geval kort na kennisname van de uitspraak, te weten op 17 april 2014, het onder 1.4 en 4.3 gemelde faxbericht gezonden. Nu dit faxbericht terecht is aangemerkt als een hoger beroepschrift is belanghebbende ontvankelijk in het hoger beroep.
Ontvankelijkheid bezwaarschrift
4.5.
Op grond van artikel 6:7 van de Awb bedraagt de termijn voor het indienen van een bezwaarschrift zes weken. De termijn vangt aan met ingang van de dag na die van de dagtekening van een aanslagbiljet, tenzij de dag van de dagtekening is gelegen vóór de dag van de bekendmaking daarvan (artikel 22j, aanhef en onderdeel a, van de Algemene wet inzake rijksbelastingen). Bekendmaking van een besluit geschiedt ingevolge artikel 3:41, eerste lid, van de Awb door toezending of uitreiking. De wet bevat geen nadere bepalingen over de wijze waarop de verzending van een aanslagbiljet dient te geschieden.
Een bezwaarschrift is tijdig ingediend indien het vóór het einde van de termijn is ontvangen (artikel 6:9, eerste lid, van de Awb) dan wel ter post is bezorgd, en niet later dan een week na afloop van die termijn is ontvangen (artikel 6:9, tweede lid, van de Awb).
Voorts bepaalt artikel 6:11 van de Awb dat ten aanzien van een na afloop van de termijn ingediend bezwaar- of beroepschrift niet-ontvankelijkverklaring op grond daarvan achterwege blijft indien redelijkerwijs niet kan worden geoordeeld dat de indiener in verzuim is geweest.
Uitgaande van de dagtekening van de onderhavige naheffingsaanslag (25 november 2011) liep de wettelijke bezwaartermijn van zes weken af op 6 januari 2012.
4.6.
Het Hof zal er veronderstellenderwijs vanuit gaan dat het aanslagbiljet naar het juiste adres is verzonden.
4.7.
Het Hof stelt voorts voorop dat indien de naheffingsaanslag naar het juiste adres is verzonden, dat het vermoeden rechtvaardigt van ontvangst van het aanslagbiljet op dat adres. Het ligt vervolgens op de weg van belanghebbende voormeld vermoeden te ontzenuwen. Hiertoe is – anders dan de rechtbank overweegt – niet vereist dat belanghebbende aannemelijk maakt dat de naheffingsaanslag niet op zijn adres is ontvangen; voldoende is dat op grond hetgeen belanghebbende aanvoert de ontvangst redelijkerwijs moet worden betwijfeld (vgl. Hoge Raad van 15 december 2006, nr. 41882, ECLI:NL:HR:2006:AZ4416, en Hoge Raad, 11 mei 2012, nr. 10/02953, ECLI:NL:HR:2012:BU8914).
4.8.
De toenmalige gemachtigde van belanghebbende heeft bij brief van 10 januari 2012 de inspecteur de vraag voorgelegd of laatstgenoemde in het arrest van de Hoge Raad van 6 januari 2012, nr. 10/05458, ECLI:NL:HR:2012:BV0258, aanleiding zag om zijn standpunt met betrekking tot de omzetbelastingverplichting van belanghebbende, te wijzigen. Naar aanleiding van deze brief heeft de gemachtigde op 11 januari 2012 een telefonisch onderhoud gehad met de inspecteur waarin hem is medegedeeld dat de naheffingsaanslag reeds was opgelegd. De gemachtigde heeft daarop verklaard dat hij noch de belanghebbende daarvan op de hoogte was; dat de naheffingsaanslag door hen niet was ontvangen. Daags daarna heeft de gemachtigde van belanghebbende, bij brief van 12 januari 2012 (derhalve na afloop van de bezwaartermijn die eindigde op 6 januari 2012) tegen de naheffingsaanslag bezwaar gemaakt.
In het verloop van de procedure heeft (de gemachtigde van) belanghebbende herhaaldelijk en consistent gesteld (in bezwaar, beroep en hoger beroep) de naheffingsaanslag niet te hebben ontvangen. Het Hof vindt onvoldoende aanleiding die ontkenning als ongeloofwaardig ter zijde te schuiven. Aan de omstandigheid dat de inspecteur in zijn brief van 31 oktober 2011 de oplegging van de naheffingsaanslag reeds had aangekondigd (met daarin vermeld dat de vermoedelijke dagtekening van de naheffingsaanslag 25 november 2011 zal zijn) en dat van de zijde van belanghebbende eerst na het verstrijken van de bezwaartermijn is gereageerd, kent het Hof geen doorslaggevende betekenis toe.
4.9.
Het voorgaande oordeel brengt mee dat de ontvangst van het aanslagbiljet redelijkerwijs moet worden betwijfeld, zodat belanghebbende erin is geslaagd het vermoeden van ontvangst daarvan te ontzenuwen.
4.10.
De ontvangst van het aanslagbiljet zal alsdan slechts aannemelijk geoordeeld kunnen worden indien de inspecteur de ontvangst aannemelijk maakt door daarvan nader bewijs te leveren (vgl. de onder 4.7 gemelde arresten). De inspecteur heeft daartoe geen bewijs ingebracht of anderszins aangeboden.
4.11.
Nu evenmin gesteld noch gebleken is dat de niet-ontvangst van de naheffingsaanslag aan belanghebbende zelve is te wijten, komt het risico van niet-ontvangst ten gevolge van het bijvoorbeeld zoekraken of een vergelijkbare verstoring in de verzending/bezorging van de zijde van PostNL voor rekening van de inspecteur.
4.12.
Belanghebbende heeft – nadat hij op de hoogte was gesteld van de onderhavige naheffingsaanslag tijdens het telefonische onderhoud met de inspecteur op 11 januari 2012 – tijdig, bij brief van 12 januari 2012, bezwaar gemaakt. Onder deze omstandigheden kan redelijkerwijs niet worden geoordeeld dat belanghebbende ter zake van de te late indiening van het bezwaar in verzuim is geweest (artikel 6:11 van de Awb).
4.13.
Op grond van het hiervoor overwogene is het Hof van oordeel dat belanghebbende ten onrechte niet-ontvankelijk is verklaard in haar bezwaar
4.14.
Het Hof zal de zaak terugwijzen naar de inspecteur voor het opnieuw doen van uitspraak op bezwaar.
Slotsom
De slotsom is dat het hoger beroep gegrond is. De uitspraak van de rechtbank dient te worden vernietigd. Het Hof zal het beroep gegrond verklaren, de uitspraak van de inspecteur vernietigen en hem opdragen om opnieuw uitspraak op bezwaar te doen.
5.Kosten
Met inachtneming van het hiervoor overwogene acht het Hof termen aanwezig voor een kostenveroordeling op de voet van artikel 8:75 van de Awb. De voor vergoeding in aanmerking komende kosten zijn opgenomen in artikel 1 van het Besluit.
Voor het onderhavige geval zijn dat de in onderdeel a vermelde kosten van door een derde beroepsmatige verleende rechtsbijstand. Ingevolge artikel 2, eerste lid, aanhef en onderdeel a, van het Besluit stelt het Hof het bedrag van deze kosten overeenkomstig het in de bijlage bij het Besluit opgenomen tarief op: 2 [beroepschrift ingediend door de toenmalige gemachtigde, verschijnen ter zitting van 15 november 2013 bij de rechtbank] x € 490 x 1,5 (wegingsfactor) = € 1.470.
6.Beslissing
Het Hof:
- vernietigt de uitspraak van de rechtbank;
- verklaart het beroep gegrond;
- vernietigt de uitspraak op bezwaar;
- draagt de inspecteur op om met inachtneming van deze uitspraak opnieuw uitspraak te doen op het bezwaarschrift van belanghebbende;
- veroordeelt de inspecteur in de kosten van belanghebbende tot een bedrag van € 1.470; en
- gelast de inspecteur aan belanghebbende het betaalde griffierecht ten bedrage van € 318 (voor het beroep bij de rechtbank) en € 122 (voor het hoger beroep bij het Hof), in totaal € 440, te vergoeden.
De uitspraak is gedaan door mrs. C.J. Hummel, voorzitter, F.J.P.M. Haas en M.J. Leijdekker, leden van de belastingkamer, in tegenwoordigheid van mr. M.H. Hogendoorn als griffier. De beslissing is op 30 juni 2015 in het openbaar uitgesproken.
Tegen deze uitspraak kan binnen zes weken na de verzenddatum beroep in cassatie worden ingesteld bij de Hoge Raad der Nederlanden (belastingkamer), Postbus 20303, 2500 EH Den Haag. Daarbij moet het volgende in acht worden genomen:
1. bij het beroepschrift wordt een afschrift van deze uitspraak overgelegd.
2. het beroepschrift moet ondertekend zijn en ten minste het volgende vermelden:
a. de naam en het adres van de indiener;
b. een dagtekening;
c. een omschrijving van de uitspraak waartegen het beroep in cassatie is gericht;
d. de gronden van het beroep in cassatie.
Voor het instellen van beroep in cassatie is griffierecht verschuldigd. Na het instellen van beroep in cassatie ontvangt de indiener een nota griffierecht van de griffier van de Hoge Raad.
In het cassatieberoepschrift kan de Hoge Raad verzocht worden om de wederpartij te veroordelen in de proceskosten.