4.7.Uit 4.6 volgt dat de minister bij het nemen van het bestreden besluit een belangenafweging had moeten maken. De minister heeft erkend dat dit in het bestreden besluit onvoldoende kenbaar is gedaan. In het hoger beroepschrift heeft de minister zich op het standpunt gesteld dat, anders dan de rechtbank heeft geoordeeld, het belang van betrokkene niet zwaarder weegt dan het belang van de minister. De Raad volgt de minister hierin en overweegt daartoe als volgt.
4.7.1.De minister heeft bij de totstandkoming van een subsidieregeling zoals de NOW veel beslissingsruimte. Bovendien is de NOW-regeling het resultaat van een politiek-bestuurlijke afweging om werkgevers, die te maken hebben met een acute terugval in de omzet door vermindering van de bedrijvigheid door bijzondere omstandigheden, die niet tot het normale ondernemersrisico kunnen worden gerekend, zoals door COVID-19, een tegemoetkoming te bieden in de loonkosten met het doel werkgelegenheid zoveel mogelijk te behouden. Het is verder een noodmaatregel waarbij een zeer groot aantal werkgevers op korte termijn duidelijkheid moest worden verschaft over de aard en de inhoud van de regeling. De regeling heeft daardoor noodgedwongen een generiek karakter waarbij niet steeds maatwerk kan worden geboden. Eén en ander betekent dat de onderhavige toetsing minder intensief is.
4.7.2.Het doel van de NOW-regeling is behoud van zoveel mogelijk werkgelegenheid. Het middel daarvoor is werkgevers bij omzetverlies tegemoet te komen in de loonkosten. De regelgever heeft voor de vaststelling van de subsidie gekozen voor de berekeningswijze zoals neergelegd in artikel 7, tweede lid, van de NOW-1, waarbij de loonsom zoals gebruikt bij de berekening van het voorschot, wordt vergeleken met de loonsom van de periode maart 2020 tot en met mei 2020. De regelgever was zich daarbij ervan bewust dat de loonsom in de subsidieperiode lager kan uitvallen dan in de referentieperiode, omdat werknemers intussen niet meer in dienst zijn of niet meer zijn opgeroepen en daarom geen loondoorbetaling hebben.Ook was de regelgever zich ervan bewust dat het dalen van de loonsom verschillende oorzaken kan hebben waarop de werkgever niet altijd invloed heeft gehad, zoals natuurlijk verloop, pensionering, overlijden of het zelf ontslag nemen door een werknemer. De berekeningswijze van artikel 7, tweede lid, van de NOW-1 zal dan niet altijd tot de door de werkgever gewenste of verwachte uitkomst leiden, bijvoorbeeld omdat de gedaalde loonsom niet wordt gecorrigeerd voor het omzetverlies. Het gevolg hiervan is dat voor elke euro dat de loonsom daalt, de werkgever € 0,90 minder NOW-subsidie ontvangt. Voor deze methode is gekozen vanuit het doel van de regeling: het behoud van werkgelegenheid. Anders zou het aantrekkelijk worden om mensen te ontslaan en zo bewust de loonsom te laten dalen zodat én de kosten verminderen én de volledige subsidie wordt ontvangen voor de resterende loonsom.
4.7.3.De regelgever heeft voor de situatie dat de loonsom in de subsidieperiode lager is dan (driemaal) de referentieloonsom dus uitdrukkelijk gekozen voor de berekeningswijze van artikel 7, tweede lid, van de NOW-1, om zo het doel van de regeling, het behoud van werkgelegenheid, te bereiken. Dat is een legitiem doel waaraan zwaarwegende betekenis toekomt. Door bij de subsidievaststelling ten aanzien van de gedaalde loonsom geen rekening te houden met het omzetverlies worden werkgevers gestimuleerd de loonsom zo veel mogelijk gelijk te houden en dus geen medewerkers te ontslaan. Dit doel van behoud van werkgelegenheid kan ook alleen worden bereikt indien de berekeningswijze van artikel 7, tweede lid, van de NOW-1 consequent wordt toegepast. In zoverre is het bestreden besluit dan ook geschikt en noodzakelijk te achten.
4.7.4.Daar staat tegenover dat toepassing van artikel 7, tweede lid, van de NOW-1 voor betrokkene financieel nadelige gevolgen heeft omdat zij het merendeel van het ontvangen voorschot moet terugbetalen. Er is echter geen aanleiding om in dit geval dit financiële nadeel als onevenredig te beoordelen. De minister wordt gevolgd in het standpunt dat betrokkene in staat kon worden geacht om de resterende (gedaalde) loonkosten in de periode maart tot en met mei 2020 grotendeels zelf op te brengen. Ter zitting heeft de minister dit op hoofdlijnen nog als volgt toegelicht. De loonsom in januari 2020 bedroeg € 27.684,-. In de aanvraag om definitieve vaststelling is een omzetverlies van 30% opgegeven. Dat betekent dat betrokkene in staat kon worden geacht 70% van de referentieloonsom zelf te financieren, dat is afgerond € 19.380,-. De loonsom in de subsidieperiode van maart tot en met mei 2020 was gedaald naar € 20.600,-. Hiervan wordt van betrokkene dus verwacht ongeveer € 19.380,- zelf te kunnen financieren. Voor het overige ontvangt betrokkene subsidie.
4.7.5.Deze door de minister voor de situatie van betrokkene gemaakte globale berekening laat zien dat van betrokkene kan worden verwacht dat zij de loonsom die zij in de referentiemaand met haar omzet kan financieren, ook in de subsidieperiode kan financieren. Betrokkene heeft dat ook niet bestreden. De omstandigheid dat het in het geval van betrokkene twee werknemers op eigen initiatief in de subsidieperiode zijn vertrokken maakt niet dat betrokkene niet in staat kan worden geacht de resterende loonsom in de subsidieperiode uit de resterende omzet te financieren. Het is verder een bewuste keuze van betrokkene geweest om geen nieuwe medewerkers aan te stellen.
4.7.6.Dat de loonkosten van de in maart 2020 vertrokken medewerker door de minister relatief eenvoudig uit de referentieloonsom kunnen worden gefilterd, is hierbij niet van belang. In het geval van betrokkene is immers geen sprake geweest van een incidentele beloning, maar van doorlopende loonkosten die in 2019 ook al werden gemaakt. Er bestaat dus geen aanleiding om de loonkosten van de in maart 2020 vertrokken werknemer als incidenteel en niet-representatief te beschouwen. De reden dat deze loonkosten zich niet meer voordeden, is niet omdat het ging om eenmalige, incidentele betalingen in de refertemaand, maar is het gevolg van de keuze van betrokkene om na de beëindiging van het dienstverband van deze werknemer geen nieuwe medewerker aan te stellen.
4.7.7.Betrokkene heeft naast de hiervoor besproken omstandigheden geen andere omstandigheid aangevoerd waaruit volgt dat het financiële nadeel als onevenredig moet worden beoordeeld. Hierbij wordt ook in aanmerking genomen dat betrokkene bij de aanvraag kon weten dat een gedaalde loonsom gevolgen zou hebben voor de uiteindelijke subsidievaststelling. Tevens is hierbij van belang dat niet is gebleken dat betrokkene als gevolg van de lagere subsidievaststelling in de financiële problemen is geraakt. Integendeel, namens betrokkene is ter zitting verklaard dat het goed gaat met het bedrijf en dat daarom een met de minister getroffen betalingsregeling vervroegd kon worden afgelost. Afweging van de nadelige gevolgen van het besluit in verhouding tot het doel daarvan leidt dan ook tot de conclusie dat het vaststellen van de subsidie op een lager bedrag dan bij het besluit van
15 april 2020 is verleend, niet onevenredig is.