Uitspraak
23/681 NOW
Datum uitspraak: 25 januari 2024
Centrale Raad van Beroep
Meervoudige kamer
Uitspraak op het hoger beroep tegen de uitspraak van de rechtbank Amsterdam van 11 januari 2023, 22/2018 (aangevallen uitspraak)
Partijen:
[naam BV] te [vestigingsplaats] (appellante)
de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid (minister)
SAMENVATTING
Het gaat in deze zaak over de definitieve vaststelling van de tegemoetkoming voor loonkosten op grond van de NOW-2. De minister heeft het subsidiebedrag lager vastgesteld dan het voorschot, omdat appellante binnen de subsidieperiode een ontslagaanvraag wegens bedrijfseconomische redenen heeft ingediend en deze niet binnen vijf werkdagen heeft ingetrokken. De rechtbank heeft de minister gevolgd en het bestreden besluit in stand gelaten. De Raad bevestigt de uitspraak van de rechtbank. Het belang van appellante weegt in dit geval niet zwaarder dan het belang van de minister. De minister heeft dus terecht de subsidie vastgesteld op € 23.619,-.
PROCESVERLOOP
Namens appellante heeft mr. Y.H. Dissel, advocaat, hoger beroep ingesteld en nadere stukken ingediend. De minister heeft een verweerschrift ingediend.
Appellante heeft gereageerd op een vraagstelling van de Raad.
De Raad heeft de zaak behandeld op een zitting van 14 december 2023. Voor appellante is verschenen [A.], bijgestaan door mr. Dissel en mr. K.A. Besters. De minister heeft zich laten vertegenwoordigen door Y. Huisman, medewerker van het Uitvoeringsinstituut werknemersverzekeringen (Uwv).
OVERWEGINGEN
Inleiding
1.1.
Appellante heeft op 27 augustus 2020 een aanvraag ingediend voor een tegemoetkoming in de loonkosten op grond van de Tweede tijdelijke noodmaatregel overbrugging voor behoud van werkgelegenheid (NOW-2) voor de periode van juni tot en met september 2020. Bij besluit van 2 september 2020 heeft de minister aan appellante een tegemoetkoming in de loonkosten op grond van de NOW-2 verleend van € 194.744,-, waarvan een bedrag van € 155.796,- als voorschot is uitbetaald.
1.2.
Op 14 september 2020 heeft appellante bij het Uwv een aanvraag ontslagvergunning wegens bedrijfseconomische redenen – deel A ingediend voor twaalf medewerkers. Bij brief van 22 oktober 2020 heeft het Uwv aan appellante bevestigd dat haar brief, waarin zij laat weten dat zij met de werknemers een beëindigingsovereenkomst heeft gesloten, heeft ontvangen, dat de bedenktermijn inmiddels is verstreken en dat de ontslagaanvraag daarom verder niet in behandeling wordt genomen.
1.3.
Op 17 mei 2021 heeft appellante de definitieve berekening van de tegemoetkoming op grond van de NOW-2 aangevraagd. Bij besluit van 5 oktober 2021 heeft de minister de definitieve tegemoetkoming aan appellante op grond van de NOW-2 vastgesteld op € 13.643,-. De minister heeft tevens het teveel betaalde voorschot ten bedrage van € 142.153,- van appellante teruggevorderd.
1.4.
Bij het bestreden besluit heeft de minister het bezwaar van appellante tegen het besluit van 5 oktober 2021 gedeeltelijk gegrond verklaard en de definitieve tegemoetkoming vastgesteld op € 23.619,-. De minister heeft hierbij het volgende standpunt ingenomen.
1.4.1.
Appellante heeft op 14 september 2020 een aanvraag voor een ontslagvergunning wegens bedrijfseconomische redenen (formulier A) voor twaalf werknemers ingediend en deze is op 15 september 2020 door het Uwv ontvangen. Appellante heeft deze ontslagaanvraag niet binnen vijf dagen ingetrokken. Met het indienen van formulier A heeft appellante een aanvraag in de zin van artikel 1:3 van Pro de Algemene wet bestuursrecht (Awb) gedaan. Appellante heeft het Uwv daarmee verzocht (na afloop van de verleende uitsteltermijn) een besluit te nemen. In de toelichting bij de NOW-regeling wordt enkel gesproken over een ontslagaanvraag. Er wordt daarbij geen onderscheid gemaakt tussen een voorlopige aanvraag (enkel het formulier A) of een volledig ingediende aanvraag (formulieren A, B en C). Dit betekent dat een niet aangevulde ontslagaanvraag ook een ontslagaanvraag is.
1.4.2.
Omdat sprake is van een verlaging van de subsidie dient de minister een belangenafweging te maken. Volgens de vaste gedragslijn wordt alleen in bijzondere gevallen gebruik gemaakt van de bevoegdheid de verlaging in verband met de ontslagaanvraag niet toe te passen. Van een bijzonder geval is sprake wanneer de werknemers ondanks de ontslagaanvraag uiteindelijk toch bij de werkgever in dienst blijven en het loon wordt doorbetaald. Daarbij wordt gekeken naar de intentie van de werkgever. Wanneer de arbeidsovereenkomst buiten de subsidieperiode wordt beëindigd middels bijvoorbeeld een vaststellingsovereenkomst, dan wordt aangenomen dat de werkgever de intentie had om de werknemer niet in dienst te houden. Er zal dan een verlaging in verband met aangevraagd ontslag worden toegepast. Appellante heeft voor twaalf werknemers een ontslagaanvraag ingediend en daarvan zijn er elf middels een minnelijke regeling vertrokken. Eén werknemer is tot op heden in dienst gebleven. Het volledig in mindering brengen van de loonsom van deze werknemer is onevenredig en zal daarom niet worden meegenomen in de berekening.
1.4.3.
Het doel van de regeling is het behoud van werkgelegenheid. De minister heeft er belang bij dat het doel van de regeling zoveel mogelijk wordt bereikt. In het geval van appellante is niet aan dat doel voldaan. Appellante heeft in bezwaar aangevoerd dat met de subsidie het personeel in dienst is kunnen blijven, dat zonder de subsidie de onderneming ten onder was gegaan, dat het bij het ontslag ging om een organisatorische wijziging die ook zonder corona had plaatsgevonden en dat de verlaging van de subsidie zal leiden tot bezuinigingen en gevaar voor de financiële positie van de onderneming. Ook is volgens appellante de timing onrechtvaardig omdat de subsidie niet zou zijn verlaagd als de ontslagaanvraag twee weken later was ingediend. De minister heeft hier tegenover gesteld dat hij in het toekenningsbesluit van 2 september 2020 te kennen heeft gegeven dat het indienen van een ontslagaanvraag tot een verlaging van de tegemoetkoming zal leiden. Ook heeft de minister in de ontvangstbevestiging van de ontslagaanvraag van 15 september 2020 laten weten dat de subsidie met 100% van de loonsom over drie maanden zal worden verlaagd. In diezelfde brief is appellante in de gelegenheid gesteld om de ontslagaanvraag binnen vijf dagen in te trekken, zodat de ontslagaanvraag geen gevolgen voor de tegemoetkoming zou hebben. Appellante heeft de ontslagaanvraag niet binnen de gestelde termijn ingetrokken. Gelet hierop weegt het belang van de minister zwaarder en is de verlaging in verband met aangevraagd ontslag voor de betreffende elf werknemers terecht toegepast.
Uitspraak van de rechtbank
2. De rechtbank heeft het beroep tegen het bestreden besluit ongegrond verklaard en daarmee het bestreden besluit in stand gelaten. De rechtbank heeft geoordeeld dat appellante met de indiening van het formulier A een verzoek om toestemming als bedoeld in artikel 8, negende lid, van de NOW-2 heeft ingediend. Appellante heeft de mogelijkheid gehad deze aanvraag binnen vijf dagen in te trekken. Van een dergelijke intrekking is echter geen sprake geweest. Het verzoek om toestemming is volgens de rechtbank ook te duiden als een aanvraag in de zin van artikel 1:3, derde lid, van de Awb. De NOW-2 is op 25 juni 2020 gepubliceerd en de volgende dag van kracht geworden. Bij het indienen van de subsidieaanvraag op 27 augustus 2020 kon appellante dus bekend zijn met de NOW-2 en kon zij weten aan welke voorwaarden zij moest voldoen om voor die subsidie in aanmerking te komen. Met het indienen, en niet tijdig intrekken, van de ontslagaanvraag heeft appellante zich naar het oordeel van de rechtbank niet gehouden aan de verplichting om in de subsidieperiode geen verzoek te doen om toestemming om een of meer arbeidsovereenkomsten wegens bedrijfseconomische redenen te beëindigen. De minister heeft zich volgens de rechtbank dan ook terecht op het standpunt gesteld dat sprake is van de situatie als bedoeld in artikel 8, negende lid, van de NOW-2 en dat de subsidie op die grond kon worden verlaagd. Nu appellante zich niet heeft gehouden aan de verplichting van artikel 15, aanhef en onder b, van de NOW-2 was de minister bevoegd om de subsidie lager vast te stellen dan het verstrekte voorschotbedrag. Dit is een discretionaire bevoegdheid. De minister heeft volgens de rechtbank in redelijkheid van die bevoegdheid gebruik gemaakt en is tot een juiste belangenafweging gekomen. De rechtbank volgt de minister in het standpunt dat geen sprake is van een bijzonder geval als bedoeld in de vaste gedragslijn. De minister heeft het algemeen belang van baanbehoud zwaarder kunnen laten wegen dan het belang van appellante. Ook is het besluit van de minister niet in strijd met het evenredigheidsbeginsel.
Het standpunt van appellante
3. Appellante is het met de uitspraak van de rechtbank niet eens. Wat zij daartegen heeft aangevoerd wordt hierna besproken.
Het oordeel van de Raad
4.1.
De Raad beoordeelt of de rechtbank terecht het besluit om de definitieve tegemoetkoming op grond van de NOW-2 vast te stellen op € 23.619,- in stand heeft gelaten. De wettelijke regels die voor de beoordeling van het hoger beroep belangrijk zijn, zijn te vinden in de bijlage bij deze uitspraak.
4.3.
Omdat het in deze zaak gaat om de vaststelling van subsidie, zijn naast de bepalingen van de NOW-2 ook de bepalingen van titel 4.2 van de Awb van toepassing. Op grond van
artikel 4:46, eerste lid, van de Awb wordt de subsidie overeenkomstig de subsidieverlening vastgesteld, tenzij er sprake is van één van de (limitatief) in het tweede lid genoemde situaties. In die gevallen kan de subsidie lager worden vastgesteld.
4.4.
In het geval van appellante was de minister bevoegd om de subsidie lager vast te stellen op grond van artikel 4:46, tweede lid, aanhef en onder d, van de Awb op de grond dat de subsidieverlening anderszins onjuist was en de subsidieontvanger dit wist of behoorde te weten. Daarbij is van belang dat bij het aanvragen van de NOW-subsidie en de verlening van het voorschot noodgedwongen moet worden uitgegaan van een aantal onzekere factoren. Er moet bijvoorbeeld een schatting worden gemaakt van het omzetverlies (verwachte omzetverlies). Ook wordt ervan uitgegaan dat de loonsom in de subsidieperiode (juni, juli, augustus en september 2020) nagenoeg gelijk zal blijven aan de loonsom in maart 2020. Een en ander hangt samen met de noodzaak om werkgevers zo snel mogelijk van een voorschot te voorzien. Bij de subsidievaststelling is er meer tijd om te corrigeren. Dit betekent dat werkgevers die een aanvraag indienen voor loonkostensubsidie op grond van de NOW-2 zich moeten realiseren dat het definitieve subsidiebedrag lager kan uitvallen indien bijvoorbeeld het daadwerkelijke omzetverlies lager is dan het verwachte omzetverlies of als de loonsom in de maanden juni, juli, augustus en september lager is dan viermaal de loonsom in de maand maart 2020. Appellante is in het besluit van 2 september 2020 (subsidieverlening en voorschot) ook gewezen op de gevolgen van een afnemende loonsom en dat het definitieve bedrag aan subsidie waarop zij recht heeft lager kan zijn dan het bedrag dat aan subsidie is verleend.
4.5.
Het besluit tot vaststelling van de subsidie op een lager bedrag dan bij de subsidieverlening is vastgesteld, berust op een discretionaire bevoegdheid. Bij de toepassing van deze bevoegdheid moet de minister een afweging maken tussen het belang van een juiste vaststelling van de NOW-subsidie enerzijds en de gevolgen van een lagere vaststelling voor appellante anderzijds. Op grond van het in artikel 3:4, tweede lid, van de Awb neergelegde evenredigheidsbeginsel mogen de voor appellante nadelige gevolgen van de lagere vaststelling en de terugvordering van de als gevolg daarvan ten onrechte ontvangen bedragen niet onevenredig zijn in verhouding tot de daarmee te dienen doelen. Zoals de Raad in de uitspraak van 11 oktober 2022 [3] in navolging van de uitspraak van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State van 2 februari 2022 [4] heeft overwogen, is de ratio van het evenredigheidsbeginsel niet het tegengaan van nadelige gevolgen van besluitvorming, maar het voorkomen van onnodig nadelige gevolgen. Bij deze directe toetsing van een (bestreden) besluit aan het evenredigheidsbeginsel kunnen de geschiktheid, de noodzakelijkheid en de evenwichtigheid van het (bestreden) besluit een rol spelen.
4.6.
In het bestreden besluit, zoals weergegeven in 1.4.1 tot en met 1.4.3, heeft de minister zich op het standpunt gesteld dat het belang van appellante niet zwaarder weegt dan het belang van de minister. De Raad volgt de minister hierin en overweegt daartoe als volgt.
4.6.1.
De minister heeft bij de totstandkoming van een subsidieregeling zoals de NOW veel beslissingsruimte. Bovendien is de NOW-regeling het resultaat van een politiek-bestuurlijke afweging om werkgevers, die te maken hebben met een acute terugval in de omzet door vermindering van de bedrijvigheid door bijzondere omstandigheden, die niet tot het normale ondernemersrisico kunnen worden gerekend, zoals door COVID-19, een tegemoetkoming te bieden in de loonkosten met het doel werkgelegenheid zoveel mogelijk te behouden. Het is verder een noodmaatregel waarbij een zeer groot aantal werkgevers op korte termijn duidelijkheid moest worden verschaft over de aard en de inhoud van de regeling. De regeling heeft daardoor noodgedwongen een generiek karakter waarbij niet steeds maatwerk kan worden geboden. Een en ander betekent dat de onderhavige toetsing minder intensief is, vergelijk de uitspraak van 18 januari 2023. [5]
4.6.2.
Het doel van de NOW-regeling is behoud van zoveel mogelijk werkgelegenheid. Het middel daarvoor is werkgevers bij omzetverlies tegemoet te komen in de loonkosten. De regelgever heeft voor de vaststelling van de subsidie gekozen voor de berekeningswijze zoals neergelegd in artikel 8, negende lid, van de NOW-2, waarbij de loonsom zoals gebruikt bij de berekening van het voorschot, wordt vergeleken met de loonsom van de periode juni 2020 tot en met september 2020. In beginsel wordt het subsidiebedrag automatisch gecorrigeerd bij werkgelegenheidsverlies. Een dalende loonsom leidt immers tot een lagere subsidie. Bij ontslag wegens bedrijfseconomische redenen wordt de werkgelegenheid niet behouden op initiatief van de werkgever maar is het niet aannemelijk dat de loonsom tijdens de subsidieperiode daalt, gegeven de doorlooptijden van de ontslagprocedure bij Uwv en de te hanteren opzegtermijnen. De regelgever heeft voor de situatie dat sprake is van een ontslagaanvraag wegens bedrijfseconomische redenen in de subsidieperiode uitdrukkelijk gekozen voor de berekeningswijze van artikel 8, negende lid, van de NOW-2, om werkgelegenheidsverlies door ontslag vanwege bedrijfseconomische gronden te voorkomen. De regeling is immers bedoeld om werkgelegenheidsverlies te voorkomen en de werkgever committeert zich om geen ontslagaanvragen wegens bedrijfseconomische redenen in te dienen. [6] Door de werkgever de gelegenheid te bieden om zijn ontslagaanvraag kort na indiening in te trekken, wordt verder zekergesteld dat de werkgever zich bewust is van de gevolgen van een ontslagaanvraag voor deze regeling. Ontslag is en blijft ultimum remedium, nadat en voor zover andere maatregelen (waaronder inspanningen om werknemers te herplaatsen) niet het gewenste effect hebben gehad. Dit doel van behoud van werkgelegenheid kan ook alleen worden bereikt indien de berekeningswijze van artikel 8, negende lid, van de NOW-2 consequent wordt toegepast. In zoverre is het bestreden besluit dan ook geschikt en noodzakelijk te achten.
4.6.3.
Daar staat tegenover dat toepassing van artikel 8, negende lid, van de NOW-2 voor appellante financieel nadelige gevolgen heeft, omdat zij een deel van het ontvangen voorschot moet terugbetalen. Er is echter geen aanleiding om in dit geval dit financiële nadeel als onevenredig te beoordelen.
4.6.4.
De minister wordt gevolgd in het standpunt dat de NOW en ontslag op bedrijfseconomische grond elkaar uitsluiten. In de ontvangstbevestiging van 15 september 2020 is appellante gewezen op de gevolgen van een ontslagaanvraag voor de hoogte van de subsidie en op de mogelijkheid om de ontslagaanvraag binnen vijf werkdagen na de indiening in te trekken zonder dat dit gevolgen heeft voor de NOW-2 subsidie. Het is de verantwoordelijkheid van appellante als werkgever om een weloverwogen keuze te maken om de ontslagaanvraag wel of niet in te trekken. Dat de ontslagaanvraag is ingediend twee weken voor het einde van de NOW-2 periode maakt dat niet anders. Bovendien heeft de minister in het bestreden besluit erop gewezen dat in de situatie dat de werkgever weliswaar niet of niet tijdig de ontslagaanvraag heeft ingetrokken, maar de werknemers uiteindelijk bij de werkgever in dienst zijn gebleven, het Uwv de korting niet toepast. In dat geval is de korting vanwege het doen van een ontslagaanvraag naar de mening van de minister niet evenredig. Het risico dat deze maatregel probeert te voorkomen, heeft zich dan niet voorgedaan. De minister wordt gevolgd in het standpunt dat doordat elf werknemers binnen enkele maanden na de ontslagaanvraag bij appellante uit dienst zijn gegaan, er een zodanig verband is tussen deze uitdiensttreding en het doen van de ontslagaanvraag dat het niet onevenredig is de korting vanwege de ontslagaanvraag toe te passen. Dat de loonkosten van de medewerkers die uiteindelijk zijn vertrokken in de subsidieperiode wel doorliepen maar niet werden gesubsidieerd is een risico dat appellante zelf heeft genomen door de ontslagaanvraag niet binnen de vereiste termijn in te trekken.
4.6.5.
Appellante heeft als belang aangevoerd dat de reorganisatie en het vertrek van de medewerkers ook zou hebben plaatsgevonden zonder dat de coronacrisis zich had voorgedaan, zodat de banen hoe dan ook waren komen te vervallen. Het kan volgens appellante niet het doel van de NOW-regeling zijn om banen te behouden die, ook zonder corona, wegens een organisatorische wijziging waren komen te vervallen. Nog daargelaten dat dit geen specifiek belang van appellante zelf betreft, heeft appellante er bewust voor gekozen om gebruik te maken van de NOW-regeling, terwijl zij blijkbaar wist dat er een reorganisatie zou moeten plaatsvinden, en om vervolgens voor haar medewerkers ontslagaanvragen wegens bedrijfseconomische redenen in te dienen. De gevolgen moeten daarom voor haar rekening blijven. Dat aan de ontslagaanvragen eigenlijk een andere reden ten grondslag lag, is bij toepassing van de regeling niet van belang.
4.6.6.
Appellante heeft verder aangevoerd dat haar financiële belang groot is en dat de terugvordering gevolgen heeft voor haar financiële (markt)positie. Als gevolg van de terugvordering zal zij voor een langere periode moeten bezuinigen om de schuldenlast te beperken. Appellante heeft dit standpunt niet nader toegelicht of met stukken onderbouwd. Aannemelijk is dat de terugvordering gevolgen heeft voor de financiële positie van appellante, maar dat enkele gegeven is zonder concretisering en onderbouwing niet genoeg om de conclusie dat sprake is van een onevenredig financieel nadeel te kunnen dragen. Ter zitting is bovendien gebleken dat inmiddels wordt afgelost op de terugvordering. Daarbij wordt in aanmerking genomen dat het, naast een bewuste keuze, voor haar ook kenbaar was wat de financiële gevolgen voor de subsidievaststelling zouden zijn.
4.6.7.
Appellante heeft geen andere omstandigheden aangevoerd waaruit zou volgen dat het financiële nadeel voor haar als onevenredig moet worden beoordeeld. Afweging van de nadelige gevolgen van het besluit in verhouding tot het doel daarvan leidt dan ook tot de conclusie dat het vaststellen van de subsidie op een lager bedrag dan bij het besluit van 19 mei 2020 was verleend, niet onevenredig is.
Conclusie en gevolgen
5. Het hoger beroep slaagt dus niet. De aangevallen uitspraak wordt bevestigd. Dit betekent dat het besluit van 2 maart 2022, waarbij de definitieve tegemoetkoming is vastgesteld op € 23.619,-, in stand blijft.
6. Appellante krijgt daarom geen vergoeding voor haar proceskosten. Zij krijgt ook het betaalde griffierecht niet terug.
BESLISSING
De Centrale Raad van Beroep bevestigt de aangevallen uitspraak.
Deze uitspraak is gedaan door H.G. Rottier als voorzitter en S. Wijna en S. Slijkhuis als leden, in tegenwoordigheid van C.G. van Straalen als griffier. De beslissing is uitgesproken in het openbaar op 25 januari 2024.
(getekend) H.G. Rottier
(getekend) C.G. van Straalen
Bijlage: wettelijke regels
Artikel 3:4 van Pro de Algemene wet bestuursrecht
1. Het bestuursorgaan weegt de rechtstreeks bij het besluit betrokken belangen af, voor zover niet uit een wettelijk voorschrift of uit de aard van de uit te oefenen bevoegdheid een beperking voortvloeit.
2. De voor een of meer belanghebbenden nadelige gevolgen van een besluit mogen niet onevenredig zijn in verhouding tot de met het besluit te dienen doelen.
Artikel 4:46 van Pro de Algemene wet bestuursrecht
1. Indien een beschikking tot subsidieverlening is gegeven, stelt het bestuursorgaan de subsidie overeenkomstig de subsidieverlening vast.
2 De subsidie kan lager worden vastgesteld indien:
a. de activiteiten waarvoor subsidie is verleend niet of niet geheel hebben plaatsgevonden;
b. de subsidie-ontvanger niet heeft voldaan aan de aan de subsidie verbonden verplichtingen;
c. de subsidie-ontvanger onjuiste of onvolledige gegevens heeft verstrekt en de verstrekking van juiste of volledige gegevens tot een andere beschikking op de aanvraag tot subsidieverlening zou hebben geleid, of
d. de subsidieverlening anderszins onjuist was en de subsidie-ontvanger dit wist of behoorde te weten.
3 Voor zover het bedrag van de subsidie afhankelijk is van de werkelijke kosten van de activiteiten waarvoor subsidie is verleend, worden kosten die in redelijkheid niet als noodzakelijk kunnen worden beschouwd bij de vaststelling van de subsidie niet in aanmerking genomen.