ECLI:NL:CRVB:2023:1891

Uitspraak

22/3006 NOW

Datum uitspraak: 12 oktober 2023

Centrale Raad van Beroep

Meervoudige kamer

Uitspraak op het hoger beroep tegen de uitspraak van de rechtbank Overijssel van 30 augustus 2022, 21/1691 (aangevallen uitspraak)

Partijen:

de Minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid (minister)

[betrokkene vof] te [woonplaats] (betrokkene)

PROCESVERLOOP

Met een besluit van 10 mei 2021 heeft de minister de definitieve tegemoetkoming (subsidie) aan betrokkene op grond van de Tweede tijdelijke noodmaatregel overbrugging voor behoud van werkgelegenheid (NOW-2) vastgesteld op € 0,- en een bedrag van € 35.596,- aan al betaald voorschot van betrokkene teruggevorderd. Betrokkene heeft daartegen bezwaar gemaakt, maar het Uwv is met een besluit van 27 september 2021 (bestreden besluit) bij de vaststelling en terugvordering gebleven.

Betrokkene heeft tegen dat besluit beroep ingesteld. De rechtbank heeft in de aangevallen uitspraak het beroep gegrond verklaard, het bestreden besluit vernietigd en de minister opgedragen een nieuwe beslissing op het bezwaar te nemen met in achtneming van de uitspraak.

Namens de minister heeft de Raad van Bestuur van het Uitvoeringsinstituut werknemersverzekeringen (Uwv) hoger beroep ingesteld. Betrokkene heeft een verweerschrift ingediend.

De Raad heeft de zaak behandeld op een zitting van 31 augustus 2023. Voor de minister is verschenen mr. dr. J.H. Ermers, medewerker van het Uwv. Voor betrokkene is verschenen drs. M.H.J. Geurds.

OVERWEGINGEN

Samenvatting

Het gaat in deze zaak over de definitieve vaststelling van de tegemoetkoming voor loonkosten op grond van de NOW-2. De minister heeft het subsidiebedrag lager vastgesteld dan het voorschot, omdat betrokkene binnen de subsidieperiode een ontslagaanvraag wegens bedrijfseconomische redenen heeft ingediend en deze niet binnen vijf werkdagen heeft ingetrokken. Volgens de rechtbank is er geen sprake van een ontslagaanvraag in de zin van artikel 8, negende lid, van de NOW-2. De rechtbank heeft daarom de minister opgedragen een nieuw besluit te nemen. De Raad volgt de rechtbank hierin niet. Volgens de Raad is sprake van een aanvraag in de zin van artikel 1:3, derde lid, van de Awb. Omdat sprake is van een ontslagaanvraag in de zin van artikel 8, negende lid, van de NOW-2 leidt dit voor betrokkene tot een correctie van de vaststelling van de subsidie omdat de ontslagaanvraag niet binnen de daarvoor gestelde termijn is ingetrokken. Het belang van betrokkene weegt in dit geval niet zwaarder dan het belang van de minister. De minister heeft dus terecht de subsidie vastgesteld op € 0,-.

Inleiding

1. Bij de beoordeling van het hoger beroep zijn de volgende feiten en omstandigheden van belang.

1.1.

Betrokkene exploiteert een café-restaurant. Op 6 juli 2020 heeft zij een aanvraag ingediend voor een tegemoetkoming in de loonkosten op grond van de NOW-2 voor de periode van juni tot en met september 2020. Bij besluit van 8 juli 2020 heeft de minister aan betrokkene een tegemoetkoming in de loonkosten op grond van de NOW-2 verleend van € 44.493,-, waarvan een bedrag van € 35.596,- als voorschot is uitbetaald.

1.2.

Op 29 september 2020 heeft betrokkene bij het Uwv een aanvraag ontslagvergunning wegens bedrijfseconomische redenen – deel A ingediend voor zes werknemers. Het Uwv heeft in een ontvangstbevestiging van 30 september 2020 betrokkene uitstel verleend voor het voeren van onderhandelingen met de werknemers over het beëindigen van het dienstverband met wederzijds goedvinden. In deze brief is betrokkene er ook op gewezen dat als een tegemoetkoming is aangevraagd op grond van de NOW-2 de ontslagaanvraag nadelige gevolgen heeft voor de tegemoetkoming. Wanneer betrokkene de ontslagaanvraag intrekt binnen 5 werkdagen na de datum waarop het Uwv de aanvraag heeft ontvangen, wordt de aanvraag als ‘niet ingediend’ beschouwd. De ontslagaanvraag heeft dan geen gevolgen voor de tegemoetkoming. Als betrokkene de ontslagaanvraag wil intrekken, dan moet het Uwv deze intrekking uiterlijk op 6 oktober 2020 hebben ontvangen. Betrokkene heeft de aanvraag om een ontslagvergunning op 21 oktober 2020 ingetrokken.

1.3.

Op 16 april 2021 heeft betrokkene de definitieve berekening van de tegemoetkoming op grond van de NOW-2 aangevraagd. Bij besluit van 10 mei 2021 heeft de minister de definitieve tegemoetkoming aan betrokkene op grond van de NOW-2 vastgesteld op € 0,-. De minister heeft daarbij het al betaalde voorschot ten bedrage van € 35.596,- van betrokkene teruggevorderd. Bij het bestreden besluit heeft de minister het bezwaar van betrokkene tegen het besluit van 10 mei 2021 ongegrond verklaard. De minister heeft hieraan het volgende ten grondslag gelegd. Het subsidiebedrag is lager vastgesteld omdat betrokkene niet heeft voldaan aan de voorwaarden voor de subsidie. Betrokkene heeft in de subsidieperiode, op
29 september 2020, een ontslagaanvraag om bedrijfseconomische redenen voor zes werknemers bij het Uwv ingediend. In een brief van 30 september 2020 heeft het Uwv betrokkene laten weten dat de ontslagaanvraag binnen vijf werkdagen, uiterlijk op 6 oktober 2020, moest worden ingetrokken, om te voorkomen dat de ontslagaanvraag invloed zou hebben op de NOW-subsidie. Betrokkene heeft de ontslagaanvraag pas op 21 oktober 2020 ingetrokken. Dit heeft tot gevolg dat bij de vaststelling van de subsidie het loon van de werknemers voor wie ontslag is aangevraagd in mindering wordt gebracht op de totale loonsom waarop de uiteindelijke hoogte van de subsidie wordt gebaseerd. Gebleken is bovendien dat de werknemers voor wie de ontslagaanvraag was ingediend uiteindelijk uit dienst zijn getreden middels een vaststellingsovereenkomst. Het is dus niet de bedoeling geweest die werknemers in dienst te houden.

Uitspraak van de rechtbank

2. De rechtbank heeft in de aangevallen uitspraak als volgt overwogen. De ontslagaanvraag van betrokkene van 29 september 2020 kan niet worden beschouwd als een volwaardige en als definitief bedoelde aanvraag in de zin van artikel 1:3, derde lid, en artikel 4:2 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb). Betrokkene heeft op 29 september 2020 alleen het
A-formulier ingevuld en naar het Uwv verzonden. Het Uwv heeft dit formulier op dezelfde datum ontvangen. Betrokkene heeft op de in het A-formulier gestelde vraag “Wilt u na het indienen van de ontslagaanvraag met de werknemer(s) onderhandelen over een beëindigingsovereenkomst?” ‘ja’ ingevuld. Op de vraag “Wilt u direct 14 dagen uitstel voor onderhandelingen aanvragen?’ heeft betrokkene ook ‘ja’ ingevuld. Uit de door het Uwv toegepaste Uitvoeringsregels ontslagprocedure versie september 2020 (Uitvoeringsregels) volgt dat deze aanvraag daarmee door het Uwv als voorlopig wordt aangemerkt. Uit de Uitvoeringsregels volgt ook dat het verzoek om ontslagvergunning geen vervolg krijgt als de aanvrager niet binnen de gestelde termijn van veertien dagen expliciet aan het Uwv te kennen heeft gegeven dat de procedure wordt voorgezet. In dat geval wordt de intrekking van de ontslagaanvraag definitief en zal het Uwv de ontslagaanvraag terzijde leggen. Betrokkene heeft niet binnen veertien dagen na het opsturen van het A-formulier te kennen gegeven dat de ontslagprocedure wordt voorgezet. Hiermee is de aanvraag dus van rechtswege komen te vervallen. Dat dit in de Uitvoeringsregels van het Uwv is ingekleed als een intrekking van de ontslagaanvraag op voorhand als door de aanvrager binnen de gestelde termijn niet wordt verklaard de procedure voort te willen zetten, maakt het voorgaande niet anders. Gelet hierop is volgens de rechtbank van een verzoek om toestemming om de arbeidsovereenkomst van één of meer werknemers op te zeggen op grond van artikel 7:669, derde lid, onderdeel a, van het Burgerlijk Wetboek dan ook geen sprake.

Het hoger beroep van de minister

3. De minister is het met de uitspraak van de rechtbank niet eens. Een verzoek om toestemming voor opzegging van de arbeidsovereenkomst is volgens de minister een aanvraag in de zin van de Awb, ook als alleen deel A is ingediend. In de NOW wordt alleen gesproken van een verzoek om toestemming. In de tekst noch de toelichting wordt een onderscheid gemaakt tussen een voorlopige, incomplete aanvraag of een volledig ingediende aanvraag. Indien de subsidieontvanger in de subsidieperiode een ontslagaanvraag doet (en deze niet tijdig intrekt), wordt de subsidie op grond van artikel 8, negende lid, van de NOW-2 lager vastgesteld. Het lager vaststellen van de subsidie berust op een discretionaire bevoegdheid, waarbij de minister een belangenafweging moet maken. De berekening van de NOW-subsidie voldoet aan de criteria van geschiktheid en noodzakelijkheid. In de situatie dat de werkgever weliswaar niet of niet tijdig de ontslagaanvraag heeft ingetrokken, maar de werknemers uiteindelijk bij de werkgever in dienst zijn gebleven, wordt de korting niet toegepast. In het geval de werknemer niet daadwerkelijk met ontslag is gegaan, is de korting vanwege het doen van een ontslagaanvraag dan niet evenredig. Het risico dat deze maatregel probeert te voorkomen, heeft zich dan niet voorgedaan. In het onderhavige geval zijn de zes werknemers waarvoor ontslag is aangevraagd allen binnen enkele maanden na de ontslagaanvraag met een vaststellingsovereenkomst vertrokken bij betrokkene. Na het indienen van formulier A is betrokkene, zo begrijpt de minister, in onderhandeling gegaan met de betrokken werknemers. Nu deze werknemers binnen enkele maanden na de ontslagaanvraag zijn vertrokken, is er een zodanig verband tussen het feitelijke ontslag en doen van de ontslagaanvraag dat het niet onevenredig is de korting vanwege de ontslagaanvraag toe te passen.

Het oordeel van de Raad

4.1.

De Raad beoordeelt of de rechtbank terecht het bestreden besluit, waarbij het besluit om de definitieve subsidie op grond van de NOW-2 vast te stellen op € 0,- is gehandhaafd, heeft vernietigd.

4.2.

De wettelijke regels die voor de beoordeling van het hoger beroep belangrijk zijn, zijn te vinden in de bijlage bij deze uitspraak. De bijlage maakt deel uit van deze uitspraak.

4.3.

Het gaat in deze zaak om de vaststelling van NOW-subsidie op grond van de NOW-2 waarbij het geschil zich toespitst op de toepassing van het negende lid van artikel 8 van de NOW-2.

4.4.

Niet in geschil is dat betrokkene op 29 september 2020 een aanvraag ontslagvergunning wegens bedrijfseconomische redenen voor zes werknemers heeft ingediend bij het Uwv door middel van het invullen van formulier – deel A (hierna formulier A). Betrokkene heeft daarbij verzocht om veertien dagen uitstel voor onderhandelingen omdat zij met de werknemers in onderhandeling wilde treden om met hen een beëindigingsovereenkomst te sluiten. Evenmin is in geschil dat betrokkene dit verzoek niet binnen vijf werkdagen maar pas op 21 oktober 2020 heeft ingetrokken. Met het indienen van formulier A heeft betrokkene een verzoek gedaan aan het bevoegde bestuursorgaan (Uwv) om een besluit te nemen. Dat betrokkene met het indienen van alleen het formulier A uitsluitend het daardoor ingetreden rechtsgevolg van schorsing van het verbod van ontslag tijdens ziekte wilde bewerkstellingen om vervolgens verder met de werknemers te onderhandelen om te komen tot een beëindigingsovereenkomst, doet hieraan niet af. Zoals de Raad heeft overwogen in de uitspraak van 2 augustus 2023^[1]is het indienen van het verzoek om toestemming voor ontslag op bedrijfseconomische gronden middels een ingevuld formulier A een aanvraag in de zin van artikel 1:3, derde lid, van de Awb. Dat die aanvraag niet volledig is, doet daaraan gelet op artikel 4:5, eerste lid, van de Awb niet af. Het gevolg daarvan is niet dat er geen aanvraag zou zijn gedaan nu artikel 4:5 eerste lid aanhef en onder c, van de Awb erin voorziet dat het bestuursorgaan de gelegenheid moet bieden de aanvraag aan te vullen, bij gebreke waarvan het bestuursorgaan kan besluiten de aanvraag niet in behandeling te nemen. De minister wijst er terecht op dat in artikel 8, negende lid, van de NOW-2 geen onderscheid wordt gemaakt tussen een voorlopige, incomplete aanvraag of een volledige aanvraag

4.5.

Uit 4.4 volgt dat, anders dan de rechtbank heeft geoordeeld, de minister terecht heeft geconcludeerd dat sprake is van een ontslagaanvraag in de zin van artikel 8, negende lid, van de NOW-2 in de periode van 1 juni 2020 tot en met 30 september 2020, het tijdvak waarover subsidie is verleend, en dat dit voor betrokkene leidt tot een correctie van de vaststelling van de subsidie omdat de ontslagaanvraag niet binnen de daarvoor gestelde termijn is ingetrokken.

Vernietiging van de aangevallen uitspraak

4.6.

Omdat de rechtbank ten onrechte heeft geoordeeld dat geen sprake is van een ontslagaanvraag in de zin van artikel 8, negende lid, van de NOW-2 en de minister op deze grond heeft opgedragen een nieuwe beslissing op bezwaar te nemen, wordt de aangevallen uitspraak vernietigd. Als vervolg op deze uitkomst zal de Raad de tegen het bestreden besluit aangevoerde overige beroepsgronden bespreken.

Verdere beoordeling bestreden besluit

4.7.

Omdat het in deze zaak gaat om de vaststelling van subsidie zijn naast de bepalingen van de NOW-2 ook de bepalingen van titel 4.2 van de Awb van toepassing. Op grond van artikel 4:46, eerste lid, van de Awb wordt de subsidie overeenkomstig de subsidieverlening vastgesteld, tenzij er sprake is van één van de (limitatief) in het tweede lid genoemde situaties. In die gevallen kan de subsidie lager worden vastgesteld.

4.8.

In het geval van betrokkene was de minister bevoegd om de subsidie lager vast te stellen op grond van artikel 4:46, tweede lid, aanhef en onder d, van de Awb op de grond dat de subsidieverlening anderszins onjuist was en de subsidieontvanger dit wist of behoorde te weten. Daarbij is van belang dat bij het aanvragen van de NOW-subsidie en de verlening van het voorschot noodgedwongen moet worden uitgegaan van een aantal onzekere factoren. Er moet bijvoorbeeld een schatting worden gemaakt van het omzetverlies (verwachte omzetverlies). Ook wordt ervan uitgegaan dat de loonsom in de subsidieperiode (juni, juli, augustus en september 2020) nagenoeg gelijk zal blijven aan de loonsom in maart 2020. Een en ander hangt samen met de noodzaak om werkgevers zo snel mogelijk van een voorschot te voorzien. Bij de subsidievaststelling is er meer tijd om te corrigeren. Dit betekent dat werkgevers die een aanvraag indienen voor loonkostensubsidie op grond van de NOW-2 zich moeten realiseren dat het definitieve subsidiebedrag lager kan uitvallen indien bijvoorbeeld het daadwerkelijke omzetverlies lager is dan het verwachte omzetverlies of als de loonsom in de maanden juni, juli, augustus en september lager is dan viermaal de loonsom in de maand maart 2020. Betrokkene is in het besluit van 8 juli 2020 (subsidieverlening en voorschot) ook gewezen op de gevolgen van een afnemende loonsom en dat het definitieve bedrag aan subsidie waarop zij recht heeft lager kan zijn dan het bedrag dat aan subsidie is verleend.

4.9.

Het besluit tot vaststelling van de subsidie op een lager bedrag dan bij de subsidieverlening is vastgesteld, berust op een discretionaire bevoegdheid. Bij de toepassing van deze bevoegdheid moet de minister een afweging maken tussen het belang van een juiste vaststelling van de NOW-subsidie enerzijds en de gevolgen van een lagere vaststelling voor betrokkene anderzijds. Op grond van het in artikel 3:4, tweede lid, van de Awb neergelegde evenredigheidsbeginsel mogen de voor betrokkene nadelige gevolgen van de lagere vaststelling en de terugvordering van de als gevolg daarvan ten onrechte ontvangen bedragen niet onevenredig zijn in verhouding tot de daarmee te dienen doelen. Zoals de Raad in de uitspraak van 11 oktober 2022^[2]in navolging van de uitspraak van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State van 2 februari 2022^[3]heeft overwogen, is de ratio van het evenredigheidsbeginsel niet het tegengaan van nadelige gevolgen van besluitvorming, maar het voorkomen van onnodig nadelige gevolgen. Bij deze directe toetsing van een (bestreden) besluit aan het evenredigheidsbeginsel kunnen de geschiktheid, de noodzakelijkheid en de evenwichtigheid van het (bestreden) besluit een rol spelen.

4.10.

Uit 4.9 volgt dat de minister bij het nemen van het bestreden besluit een belangenafweging moet maken. De minister heeft ter zitting erkend dat dit in het bestreden besluit onvoldoende kenbaar is gedaan. In het beroepschrift en ter zitting heeft de minister alsnog een belangenafweging gemaakt en zich op het standpunt gesteld dat het belang van betrokkene niet zwaarder weegt dan het belang van de minister. De Raad volgt de minister hierin en overweegt daartoe als volgt.

4.10.1.

De minister heeft bij de totstandkoming van een subsidieregeling zoals de NOW veel beslissingsruimte. Bovendien is de NOW-regeling het resultaat van een politiek-bestuurlijke afweging om werkgevers, die te maken hebben met een acute terugval in de omzet door vermindering van de bedrijvigheid door bijzondere omstandigheden, die niet tot het normale ondernemersrisico kunnen worden gerekend, zoals door het COVID-19 coronavirus, een tegemoetkoming te bieden in de loonkosten met het doel werkgelegenheid zoveel mogelijk te behouden. Het is verder een noodmaatregel waarbij een zeer groot aantal werkgevers op korte termijn duidelijkheid moest worden verschaft over de aard en de inhoud van de regeling. De regeling heeft daardoor noodgedwongen een generiek karakter waarbij niet steeds maatwerk kan worden geboden. Een en ander betekent dat de onderhavige toetsing minder intensief is, vergelijk de uitspraak van 18 januari 2023.^[4]

4.10.2.

Het doel van de NOW-regeling is behoud van zoveel mogelijk werkgelegenheid. Het middel daarvoor is werkgevers bij omzetverlies tegemoet te komen in de loonkosten. De regelgever heeft voor de vaststelling van de subsidie gekozen voor de berekeningswijze zoals

neergelegd in artikel 8, negende lid, van de NOW-2, waarbij de loonsom zoals gebruikt bij de berekening van het voorschot, wordt vergeleken met de loonsom van de periode juni 2020 tot en met september 2020. In beginsel wordt het subsidiebedrag automatisch gecorrigeerd bij werkgelegenheidsverlies. Een dalende loonsom leidt immers tot een lagere subsidie. Bij ontslag wegens bedrijfseconomische redenen wordt de werkgelegenheid niet behouden op initiatief van de werkgever maar is het niet aannemelijk dat de loonsom tijdens de subsidieperiode daalt, gegeven de doorlooptijden van de ontslagprocedure bij Uwv en de te hanteren opzegtermijnen. De regelgever heeft voor de situatie dat sprake is van een ontslagaanvraag wegens bedrijfseconomische redenen in de subsidieperiode uitdrukkelijk gekozen voor de berekeningswijze van artikel 8, negende lid, van de NOW-2, om werkgelegenheidsverlies door ontslag vanwege bedrijfseconomische gronden te voorkomen. De regeling is immers bedoeld om werkgelegenheidsverlies te voorkomen en de werkgever committeert zich om geen ontslagaanvragen wegens bedrijfseconomische redenen in te dienen.^[5]Door de werkgever de gelegenheid te bieden om zijn ontslagaanvraag kort na indiening in te trekken wordt verder zeker gesteld dat de werkgever zich bewust is van de gevolgen van een ontslagaanvraag voor deze regeling. Ontslag is en blijft ultimum remedium, nadat en voor zover andere maatregelen (waaronder inspanningen om werknemers te herplaatsen) niet het gewenste effect hebben gehad. Dit doel van behoud van werkgelegenheid kan ook alleen worden bereikt indien de berekeningswijze van artikel 8, negende lid, van de NOW-2 consequent wordt toegepast. In zoverre is het bestreden besluit dan ook geschikt en noodzakelijk te achten.

4.10.3.

Daar staat tegenover dat toepassing van artikel 8, negende lid, van de NOW-2 voor betrokkene financieel nadelige gevolgen heeft, omdat zij een deel van het ontvangen voorschot moet terugbetalen. Er is echter geen aanleiding om in dit geval dit financiële nadeel als onevenredig te beoordelen.

4.10.4.

De minister wordt gevolgd in het standpunt dat de NOW en ontslag op bedrijfseconomische grond elkaar uitsluiten. In de ontvangstbevestiging van 30 september 2020 is betrokkene gewezen op de gevolgen van een ontslagaanvraag voor de hoogte van de subsidie en op de mogelijkheid om de ontslagaanvraag binnen vijf werkdagen na de indiening in te trekken zonder dat dit gevolgen heeft voor de NOW-2 subsidie. Het is de verantwoordelijkheid van de werkgever om een weloverwogen keuze te maken om zijn ontslagaanvraag wel of niet in te trekken. Dat de ontslagaanvraag is ingediend twee dagen voor het einde van de NOW-2 periode maakt dat niet anders. Bovendien heeft de minister in het hoger beroepschrift erop gewezen dat in de situatie dat de werkgever weliswaar niet of niet tijdig de ontslagaanvraag heeft ingetrokken, maar de werknemers uiteindelijk bij de werkgever in dienst zijn gebleven, het Uwv de korting niet toepast. In dat geval is de korting vanwege het doen van een ontslagaanvraag naar de mening van de minister niet evenredig. Het risico dat deze maatregel probeert te voorkomen, heeft zich dan niet voorgedaan. De minister wordt gevolgd in het standpunt dat doordat de zes werknemers binnen enkele maanden na de ontslagaanvraag bij betrokkene uit dienst zijn gegaan, er een zodanig verband is tussen het feitelijke ontslag en doen van de ontslagaanvraag dat het niet onevenredig is de korting vanwege de ontslagaanvraag toe te passen.

4.10.5.

Betrokkene heeft ter zitting aangevoerd dat de termijn van vijf werkdagen om de ontslagaanvraag in te trekken haar niet kan worden tegengeworpen, omdat deze termijn te kort is om een afgewogen keuze te kunnen maken. Voor de beoordeling van de financiële gevolgen van het intrekken van de ontslagaanvraag zou betrokkene een deskundige moeten inschakelen wat niet binnen deze termijn gelukt zou zijn. Deze grond van betrokkene slaagt niet. De minister heeft ter zitting nader toegelicht dat de regelgever juist voor een termijn van vijf dagen heeft gekozen om de aanvraag in te trekken omdat dan het dossier nog niet in behandeling is genomen en binnen deze termijn nog niet veel stappen zijn ondernomen door de werkgever. Het is volgens de minister uitdrukkelijk niet de bedoeling om de termijn langer te maken zodat de werkgever kan zien wat er uit de onderhandelingen met de werknemer komt. De stelling dat voor betrokkene de termijn feitelijk nog korter was omdat door een onjuiste tenaamstelling de ontvangstbevestiging van 30 september 2020 niet direct bij de juiste persoon terecht is gekomen, wordt niet gevolgd nu de ontvangstbevestiging van
30 september 2020 naar de juiste persoon en het juiste adres, zoals in de aanvraag door betrokkene is opgegeven, is verstuurd. Wat daar verder ook van zij, niet is gebleken dat de termijn bepalend is geweest voor de door betrokkene gemaakte keuze om de ontslagaanvraag niet in te trekken. Ter zitting heeft betrokkene immers te kennen gegeven dat zij het ingetreden rechtsgevolg van de ontslagaanvraag, het voorkomen van een ontslagverbod wegens ziekte, heeft willen behouden en dat zij mede daarom de ontslagaanvraag niet heeft willen intrekken voordat de beëindigingsovereenkomsten waren gesloten.

4.10.6.

Betrokkene heeft geen andere omstandigheden aangevoerd waaruit zou volgen dat het financiële nadeel voor haar als onevenredig moet worden beoordeeld. Afweging van de nadelige gevolgen van het besluit in verhouding tot het doel daarvan leidt dan ook tot de conclusie dat het vaststellen van de subsidie op een lager bedrag dan bij het besluit van 8 juli 2020 was verleend, niet onevenredig is.

Conclusie

4.11.

Uit 4.6 tot en met 4.10 volgt dat het hoger beroep slaagt, de aangevallen uitspraak zal worden vernietigd en het beroep tegen het bestreden besluit ongegrond zal worden verklaard. Het besluit van 10 mei 2021, waarbij de minister de definitieve tegemoetkoming van betrokkene op grond van de NOW-1 heeft vastgesteld op € 0,- en een bedrag van € 35.596,- heeft teruggevorderd, blijft dus in stand.

4.12.

Het bestreden besluit is pas in hoger beroep voorzien van een kenbare belangenafweging. Daarom wordt geoordeeld dat het bestreden besluit niet deugdelijk is gemotiveerd. Dit besluit is dan ook in zoverre in strijd met het bepaalde in artikel 7:12 van de Awb. Dit gebrek zal met toepassing van artikel 6:22 van de Awb worden gepasseerd. Aannemelijk is dat belanghebbenden door deze schending niet zijn benadeeld. Ook als dit gebrek zich niet zou hebben voorgedaan, zou een besluit met gelijke uitkomst zijn genomen.

5. De toepassing van artikel 6:22 van de Awb vormt aanleiding om de minister te veroordelen in de kosten die betrokkene in verband met de behandeling van het beroep en hoger beroep redelijkerwijs heeft moeten maken. De proceskosten worden, op grond van het Besluit proceskosten bestuursrecht, begroot op € 1.674,- in beroep (1 punt voor het beroepschrift,
1 punt voor het verschijnen ter zitting,) en € 1.674,- in hoger beroep (1 punt voor het hogerberoepschrift en 1 punt voor het verschijnen ter zitting) voor beroepsmatig verleende rechtsbijstand, in totaal € 3.348,-. Tevens zal de minister worden veroordeeld tot vergoeding van het door betrokkene in beroep betaalde griffierecht. Voor zover de minister in dit hoger beroep reeds een vergoeding voor verleende rechtsbijstand en het griffierecht heeft betaald, kan het daarmee gemoeide bedrag op deze kostenveroordeling in mindering worden gebracht.

BESLISSING

De Centrale Raad van Beroep

- vernietigt de aangevallen uitspraak;

- verklaart het beroep tegen het besluit van 27 september 2021 ongegrond;

- veroordeelt de minister tot vergoeding van de proceskosten van betrokkene tot een bedrag van € 3.348,-;

- bepaalt dat de minister aan betrokkene het in beroep betaalde griffierecht van € 360,- vergoedt.

Deze uitspraak is gedaan door H.G. Rottier als voorzitter en M. Schoneveld en S. Wijna als leden, in tegenwoordigheid van E.X.R. Yi als griffier. De beslissing is uitgesproken in het openbaar op 12 oktober 2023.

(getekend) H.G. Rottier

(getekend) E.X.R. Yi

Bijlage: wettelijke regels

Artikel 8, vijfde lid, van de NOW-2

Indien de loonsom bedoeld onder de letter C lager is dan viermaal de loonsom als bedoeld in het eerste lid, onder de letter B, wordt de subsidie verlaagd met:

(B x 4 – C) x 1,4 x 0,9

Hierbij staat:

B voor de loonsom, zoals berekend op grond van het eerste lid tot en met vierde lid;

C voor de loonsom over de periode 1 juni 2020 tot en met 30 september 2020, met dien verstande dat het eerste lid tot en met het vierde lid van overeenkomstige toepassing is, waarbij de gehanteerde aangiftetijdvakken het zesde tot en met het negende aangiftetijdvak van het jaar 2020 zijn.

Artikel 8, negende lid, van de NOW-2

Indien de werkgever in de periode van 1 juni 2020 tot en met 30 september 2020 een verzoek om toestemming heeft gedaan om de arbeidsovereenkomst van één of meer werknemers op te zeggen op grond van artikel 669, derde lid, onderdeel a, van Boek 7 van het Burgerlijk Wetboek, wordt de subsidie verlaagd met:

D x 3 x 1,4 x 0,9

Hierbij staat D voor het loon dat de werknemers, bedoeld in de eerste zin, hebben ontvangen, berekend overeenkomstig het eerste tot en met het vierde lid.

Artikel 8, tiende lid, van de NOW-2

Het negende lid is niet van toepassing indien de werkgever het verzoek om toestemming heeft ingetrokken binnen vijf werkdagen nadat het verzoek is ingediend.

Artikel 15, aanhef en onder b, van de NOW-2

Aan de werkgever aan wie subsidie wordt verleend, worden de volgende verplichtingen opgelegd:

[…]

b. de werkgever doet in de periode van 1 juni 2020 tot en met 30 september 2020 geen verzoek om toestemming om de arbeidsovereenkomst op te zeggen op grond van artikel 669, derde lid, onderdeel a, van Boek 7 van het Burgerlijk Wetboek, gedurende het tijdvak waarover de subsidie is verleend;

[…].

Artikel 18, zesde lid, van de NOW-2

De subsidie wordt vastgesteld aan de hand van de berekeningswijze, bedoeld in artikel 8 […].

Artikel 19 van de NOW-2

Onverminderd artikel 4:95, vierde lid, van de Algemene wet bestuursrecht kan het verstrekte voorschot geheel of gedeeltelijk worden teruggevorderd van de subsidieontvanger, indien dit ten onrechte of voor een te hoog bedrag is verstrekt of indien niet aan de verplichtingen, bedoeld in artikel 15, 16 of 17, is voldaan.

Artikel 669 van Boek 7 van het Burgerlijk Wetboek

1. De werkgever kan de arbeidsovereenkomst opzeggen indien daar een redelijke grond voor is en herplaatsing van de werknemer binnen een redelijke termijn, al dan niet met behulp van scholing, in een andere passende functie niet mogelijk is of niet in de rede ligt. […].

[…]

3. Onder een redelijke grond als bedoeld in lid 1 wordt verstaan:

a. het vervallen van arbeidsplaatsen als gevolg van de beëindiging van de werkzaamheden van de onderneming of het, over een toekomstige periode van ten minste 26 weken bezien, noodzakelijkerwijs vervallen van arbeidsplaatsen als gevolg van het wegens bedrijfseconomische omstandigheden treffen van maatregelen voor een doelmatige bedrijfsvoering;

[…]

Artikel 3:4 van de Algemene wet bestuursrecht

1. Het bestuursorgaan weegt de rechtstreeks bij het besluit betrokken belangen af, voor zover niet uit een wettelijk voorschrift of uit de aard van de uit te oefenen bevoegdheid een beperking voortvloeit.

2. De voor een of meer belanghebbenden nadelige gevolgen van een besluit mogen niet onevenredig zijn in verhouding tot de met het besluit te dienen doelen.

Artikel 4:46 van de Algemene wet bestuursrecht

1. Indien een beschikking tot subsidieverlening is gegeven, stelt het bestuursorgaan de subsidie overeenkomstig de subsidieverlening vast.

2. De subsidie kan lager worden vastgesteld indien:

a. de activiteiten waarvoor subsidie is verleend niet of niet geheel hebben plaatsgevonden;

b. de subsidie-ontvanger niet heeft voldaan aan de aan de subsidie verbonden verplichtingen;

c. de subsidie-ontvanger onjuiste of onvolledige gegevens heeft verstrekt en de verstrekking van juiste of volledige gegevens tot een andere beschikking op de aanvraag tot subsidieverlening zou hebben geleid, of

d. de subsidieverlening anderszins onjuist was en de subsidie-ontvanger dit wist of behoorde te weten.

3. Voor zover het bedrag van de subsidie afhankelijk is van de werkelijke kosten van de activiteiten waarvoor subsidie is verleend, worden kosten die in redelijkheid niet als noodzakelijk kunnen worden beschouwd bij de vaststelling van de subsidie niet in aanmerking genomen.