ECLI:NL:CRVB:2021:3138

Uitspraak

Datum uitspraak: 9 december 2021

Centrale Raad van Beroep

Meervoudige kamer

Uitspraak op het hoger beroep tegen de uitspraak van de rechtbank Rotterdam van 13 november 2020, 18/5451 (aangevallen uitspraak)

Partijen:

[appellant] te [woonplaats] (appellant)

de Raad van bestuur van het Uitvoeringsinstituut werknemersverzekeringen (Uwv)

PROCESVERLOOP

Namens appellant heeft mr. R.A. Severijn hoger beroep ingesteld.

Het Uwv heeft een verweerschrift ingediend.

Het onderzoek ter zitting heeft, deels via videobellen, plaatsgevonden op 11 november 2021. Appellant is verschenen, bijgestaan door mr. Severijn. Het Uwv heeft zich laten vertegenwoordigen door J.C. Geldof.

OVERWEGINGEN

1.1.

Appellant is vanaf 24 maart 2004 als chauffeur werkzaam geweest bij [BV 1] B.V. ( [BV 1] ). [BV 1] had 30 werknemers in dienst. Per 1 januari 2015 zijn 11 werknemers van [BV 1] , waaronder appellant, op de loonlijst (payroll) van [BV 2] ( [BV 2] ) geplaatst.

1.2.

Vanaf 1 september 2016 heeft [BV 2] het loon van 11 van de 30 werknemers, waaronder het loon van appellant, niet meer betaald. Het loon van de andere 19 van de 30 werknemers is doorbetaald tot en met 30 december 2016.

1.3.

[BV 2] is bij vonnis van 6 september 2016 door de rechtbank failliet verklaard. De curator heeft bij brief van 7 september 2016 de arbeidsovereenkomst tussen appellant en [BV 2] opgezegd.

1.4.

Een deel van de werknemers is na het faillissement van [BV 2] bij een andere werkgever ( [BV 3] ) in dienst getreden, waarbij zij voor [BV 1] zijn blijven werken. Deze werknemers ontvingen eveneens vanaf 1 september 2016 geen loon meer.

1.5.

Op 13 september 2016 heeft appellant een uitkering op grond van de Werkloosheidswet (WW) wegens betalingsonmacht van [BV 2] aangevraagd, waarna het Uwv bij besluit van 30 september 2016 aan appellant een voorschot heeft toegekend. Bij besluit van 16 november 2016 heeft het Uwv de aanvraag van appellant afgewezen, omdat appellant niet in dienst was van [BV 2] , maar in dienst is gebleven bij [BV 1] . Daarbij is geadviseerd om bij [BV 1] een loonvordering in te dienen, omdat [BV 1] niet failliet is.

1.6.

Vervolgens heeft appellant op 30 november 2016 [BV 1] in kort geding gedagvaard. Bij vonnis van 30 december 2016 heeft de kantonrechter geconcludeerd dat appellant nog in dienst is bij [BV 1] , waarbij [BV 1] is veroordeeld tot betaling van loon over de periode van september tot en met november 2016 tot een totaalbedrag van € 7.239,42 en tot betaling van loon over de periode van 1 december 2016 tot 1 juli 2017 tot een bedrag van € 2.413,14 per maand vanaf het moment dat dat loon opeisbaar wordt.

1.7.

[BV 1] is bij vonnis van 24 januari 2017 door de rechtbank failliet verklaard. De curator heeft op 25 januari 2017 de arbeidsovereenkomst tussen appellant en [BV 1] opgezegd.

1.8.

Appellant heeft per 1 februari 2017 een nieuwe dienstbetrekking aanvaard.

1.9.

Op 5 februari 2017 heeft appellant een aanvraag op grond van de WW gedaan wegens de betalingsonmacht van [BV 1] . Bij besluit van 8 februari 2017 heeft het Uwv aan appellant een WW-uitkering wegens die betalingsonmacht toegekend. De vergoeding van het brutoloon is, uitgaande van 27 januari 2017 als peildatum, berekend over de periode van dertien weken voor aanvang van de opzegtermijn (27 oktober 2016 tot en met 25 januari 2017) en de opzegtermijn over de maximale periode van zes weken (26 januari 2017 tot en met 31 januari 2017).

1.10.

Bij beslissing op bezwaar van 8 juni 2017 (bestreden besluit 1) heeft het Uwv het bezwaar van appellant ongegrond verklaard. Hieraan heeft het Uwv ten grondslag gelegd dat de datum van opzegging van de arbeidsovereenkomst leidend is voor het bepalen van het recht op een WW-uitkering wegens betalingsonmacht. Volgens het Uwv bestaat er geen aanleiding om deze WW-uitkering eerder in te laten gaan dan 27 oktober 2016, uitgaande van 25 januari 2017 als datum van opzegging van de arbeidsovereenkomst bij [BV 1] .

1.11.

Bij uitspraak van 19 juli 2018 (ROT 17/3956) heeft de rechtbank Rotterdam het beroep van appellant tegen het bestreden besluit 1 gegrond verklaard, dat besluit vernietigd en het Uwv opgedragen een nieuwe beslissing te nemen op het bezwaar. De rechtbank heeft hiervoor aanleiding gezien, omdat appellant gegevens heeft verstrekt die in de richting wijzen van een eerder ingetreden betalingsonmacht dan de faillissementsdatum van [BV 1] van 24 januari 2017. Uit het procesdossier is onder andere gebleken dat appellant in dienst is gebleven van [BV 1] , dat appellant vanaf 1 september 2016 geen loon meer ontving, dat [BV 1] is veroordeeld dat loon vanaf september 2016 te betalen, dat een deel van de werknemers na het faillissement van AD-HL via een andere vennootschap ( [BV 3] ) voor [BV 1] is blijven werken, maar eveneens vanaf september 2016 geen loon meer ontving en dat het Uwv voor dat deel een uitkering heeft verstrekt waarbij wel is uitgegaan van betalingsonmacht per 1 september 2016. Het Uwv had in deze aanwijzingen volgens de rechtbank aanleiding moeten zien aanvullend onderzoek te verrichten naar het antwoord op de vraag of [BV 1] al vóór 24 januari 2017 (namelijk vanaf september 2016 dan wel vanaf 30 december 2016) verkeerde in een toestand waarin hij blijvend had opgehouden te betalen. Het Uwv heeft tegen die uitspraak geen hoger beroep ingesteld.

1.12.

Bij beslissing op bezwaar van 11 september 2018 (bestreden besluit 2) heeft het Uwv het bezwaar, na (aanvullend) onderzoek te hebben verricht, wederom ongegrond verklaard. Het Uwv heeft hieraan ten grondslag gelegd dat uit de openbare faillissementsverslagen met betrekking tot het faillissement van [BV 1] is gebleken dat [BV 1] 19 werknemers in dienst had, die tot 31 december 2016 zijn verloond en dat er door het kortgedingvonnis van de kantonrechter van 30 december 2016 11 werknemers zijn bijgekomen die in dienst waren getreden bij [BV 2] , waaronder appellant, en dat [BV 1] de daardoor ontstane loonvorderingen die betrekking hebben op het loon vanaf september 2016 niet kon voldoen. Volgens het faillissementsverslag heeft dit geleid tot het faillissement van [BV 1] . Het Uwv heeft zich daarom op het standpunt gesteld dat er pas na 30 december 2016 sprake was van betalingsonmacht bij [BV 1] . Dat het Uwv ten aanzien van een deel van de 11 werknemers per 1 september 2016 wel betalingsonmacht heeft aangenomen, wordt door het Uwv betwist.

2.1.

Bij de aangevallen uitspraak heeft de rechtbank het beroep van appellant tegen het bestreden besluit ongegrond verklaard. De rechtbank heeft geconcludeerd dat het Uwv bij het bepalen van het recht op een uitkering wegens betalingsonmacht terecht is uitgegaan van 25 januari 2017 als peildatum, de dag waarop de curator de arbeidsovereenkomst tussen appellant en [BV 1] heeft opgezegd. Daartoe heeft de rechtbank het volgende overwogen.

2.2.

Uit vaste rechtspraak van de Raad volgt dat met de faillietverklaring de betalingsonmacht van de werkgever in ieder geval is gegeven en dat het Uwv daarnaar geen afzonderlijk of nader onderzoek hoeft in te stellen. Daarmee staat echter niet vast dat slechts vanaf de faillissementsdatum betalingsonmacht kan worden aangenomen. Immers, niet is uitgesloten dat de betalingsonmacht reeds voor de faillissementsdatum kan zijn ingetreden (vergelijk ECLI:NL:CRVB:2005:AV2181). De wetgever heeft zich er bij de vaststelling van artikel 61, eerste lid, van de WW rekenschap van gegeven dat mogelijk is dat de werknemer door onmacht niet langer wordt betaald, zonder dat daaraan een faillissement of een surséance ten grondslag ligt. Teneinde die feitelijke situatie te kunnen ondervangen is aan de opsomming in artikel 61, eerste lid het zinsdeel 'of die anderszins verkeert in de blijvende toestand dat hij heeft opgehouden te betalen' toegevoegd. Met die bewoordingen heeft de wetgever tevens tot uitdrukking gebracht dat indien het daaraan voorafgaande zinsdeel van toepassing is, de werkgever geacht moet worden te verkeren in een toestand dat hij heeft opgehouden te betalen (vergelijk ECLI:NL:CRVB:2002:AF2034).

2.3.

De rechtbank heeft in haar eerdere uitspraak van 19 juli 2018 geoordeeld dat het Uwv gehouden was te onderzoeken of de door appellant verstrekte gegevens in de richting wijzen van een eerder ingetreden betalingsonmacht. Het Uwv heeft naar aanleiding hiervan aanvullend onderzoek verricht, dat heeft geleid tot het bestreden besluit. Uit dat onderzoek volgt dat [BV 1] van september 2016 tot 30 december 2016 19 werknemers in dienst had van wie het loon steeds is betaald en dat [BV 1] met de komst van 11 werknemers, waaronder appellant, na 30 december 2016 niet meer aan zijn loonbetalingsverplichtingen kon voldoen en uiteindelijk failliet is verklaard. Dat [BV 1] reeds voor de faillissementsdatum betalingsonmachtig was, is volgens het Uwv dus niet gebleken.

2.4.

De rechtbank heeft erop gewezen dat het Uwv in het bestreden besluit heeft miskend dat in het kortgedingvonnis van de kantonrechter is geoordeeld dat er geen dienstverband tussen appellant en [BV 2] is ontstaan, maar dat appellant steeds in dienst is gebleven van [BV 1] . De curator heeft dit overigens ook bevestigd in het openbaar faillissementsverslag van 29 augustus 2018. Van het “erbij komen” van 11 werknemers, waaronder appellant, per 30 december 2016 is echter (
lees: dus)geen sprake geweest. Met appellant is de rechtbank van oordeel dat de situatie in september 2016 zo dient te worden gezien dat [BV 1] vanaf die maand voor 19 werknemers wel het loon heeft doorbetaald en voor 11 werknemers niet. Dit laat echter onverlet dat, gelet op het aanvullend onderzoek, niet aannemelijk is geworden dat er in de periode vóór het faillissement al sprake was van betalingsonmacht. Vaststaat dat [BV 1] toen nog actief was en dat de lonen van 19 werknemers tot en met 30 december 2016 zijn betaald. Dit duidt naar het oordeel van de rechtbank niet op betalingsonmacht, zodat in deze situatie geen aanspraak kan worden gemaakt op de betreffende regeling.

2.5.

Voor zover de rechtbank aan haar uitspraak van 19 juli 2018 ten grondslag heeft gelegd dat een deel van de werknemers na het faillissement van [BV 2] via een andere vennootschap voor [BV 1] is blijven werken, maar eveneens vanaf september 2016 geen loon meer ontving en dat het Uwv voor dat deel een uitkering heeft verstrekt, waarbij wel is uitgegaan van betalingsonmacht per 1 september 2016, heeft de rechtbank aanleiding gezien om daarvan terug te komen, omdat dit berust op een evident onjuiste feitelijke grondslag. Het Uwv heeft in de voorgaande procedure toegelicht, en thans in het bestreden besluit en het verweerschrift van 4 juli 2019 gehandhaafd, dat die medewerkers reeds voordat [BV 1] betalingsonmachtig werd uit dienst waren getreden en dat zij hun aanspraken ontlenen aan artikel 62, eerste lid, van de WW. Deze bepaling voorziet in de mogelijkheid van een uitkering, indien de werknemer, wiens dienstbetrekking met de werkgever reeds was geëindigd voordat de werkgever kwam te verkeren in een toestand als bedoeld in artikel 61 van de WW, reeds bestaande loonvorderingen niet te gelde kan maken in verband met later opgetreden betalingsonmacht van de werkgever. Hieruit volgt dus niet dat het Uwv jegens andere werknemers wel is uitgegaan van betalingsonmacht per 1 september 2016. Het bevestigt slechts dat de betreffende werknemers een loonvordering hadden, die zij vanwege later ingetreden betalingsonmacht niet meer te gelde konden maken. Artikel 62 van de WW is op appellant niet van toepassing omdat hij bij [BV 1] in dienst is gebleven.

2.6.

De rechtbank heeft appellant verder niet in zijn standpunt gevolgd dat uit de faillissementsverslagen die het Uwv bij het bestreden besluit heeft overgelegd volgt dat reeds op of kort na 30 december 2016, de datum van het kortgedingvonnis van de kantonrechter, sprake was van betalingsonmacht. Uit die verslagen blijkt weliswaar dat de op die datum toegewezen loonvorderingen een acuut liquiditeitstekort hebben veroorzaakt, maar ook dat er nog werd gewerkt en dat er nog inkomsten werden gegenereerd. Appellant heeft dat niet (meer) betwist. Dat de op 30 december 2016 toegewezen loonvorderingen uiteindelijk tot het faillissement van 24 januari 2017 hebben geleid, maakt niet dat [BV 1] reeds op 30 december 2016 verkeerde in de blijvende toestand dat deze werkgever heeft opgehouden te betalen.

3.1.

Appellant heeft in hoger beroep herhaald dat feitelijk al eerder dan het faillissement van [BV 1] op 24 januari 2017 sprake was van betalingsonmacht bij [BV 1] . Primair stelt appellant zich op het standpunt dat sprake was van betalingsonmacht op 1 dan wel 6 september 2016, de datum vanaf wanneer het loon van appellant niet meer is betaald. Subsidiair stelt appellant zich op het standpunt dat vanaf 30 december 2016, de datum van het kortgedingvonnis, sprake was van betalingsonmacht. Voorts heeft appellant aangevoerd dat het Uwv door de wijze van besluitvorming onzorgvuldig heeft gehandeld, waardoor een loontekort bij appellant is ontstaan.

3.2.

Het Uwv heeft bevestiging van de aangevallen uitspraak bepleit.

4. De Raad komt tot de volgende beoordeling.

4.1.

Voor een weergave van de toepasselijke regelgeving wordt verwezen naar de aangevallen uitspraak.

4.2.

Niet in geschil is dat appellant in dienstbetrekking was van [BV 1] en daar in dienst is gebleven tot de faillietverklaring van [BV 1] . In geschil is of appellant aannemelijk heeft gemaakt dat sprake is van een eerdere datum van betalingsonmacht als bedoeld in artikel 61 van de WW dan 24 januari 2017, de datum waarop [BV 1] failliet is verklaard.

4.3.

Van betalingsonmacht in de zin van artikel 61 van de WW is sprake indien de werkgever in staat van faillissement is verklaard, indien aan de werkgever surseance van betaling is verleend of ten aanzien van wie de schuldsaneringsregeling natuurlijke personen van toepassing is, of die anderszins verkeert in de blijvende toestand dat hij heeft opgehouden te betalen. In laatstgenoemde situatie gaat het, anders dan bij de drie eerdergenoemde situaties, om de feitelijke situatie.

4.4.

Met de faillietverklaring van [BV 1] op 25 januari 2017 staat de betalingsonmacht per die datum in ieder geval vast. Naar vaste rechtspraak van de Raad (zie de uitspraken van 1 december 2010, ECLI:NL:2010:BO6301 en 5 juli 2006, ECLI:NL:CRVB:2006:AY5107) is het, gezien het karakter van de in Hoofdstuk IV van de WW opgenomen regeling, in eerste instantie aan de werknemer om aannemelijk te maken dat de werkgever al vóór de faillissementsdatum in een blijvende toestand verkeert van opgehouden hebben te betalen. Dit uitgangspunt brengt mee dat op het Uwv de verplichting rust aanvullend onderzoek te doen indien de door appellant verstrekte gegevens wijzen in de richting van betalingsonmacht.

4.5.

De vraag die thans voorligt is of de rechtbank terecht heeft geoordeeld dat, gelet op de door appellant verstrekte gegevens en het aanvullend onderzoek van het Uwv dat is verricht na de vernietiging van bestreden besluit 1, door appellant niet aannemelijk is gemaakt dat er in de periode vóór het faillissement van [BV 1] al sprake was van betalingsonmacht. Deze vraag wordt bevestigend beantwoord. Daartoe wordt het volgende overwogen.

4.5.1.

Het primaire standpunt dat sprake van betalingsonmacht op 1 dan wel 6 september 2016, de datum vanaf wanneer het loon van appellant niet meer is betaald, treft geen doel. Het enkel niet betalen van loon door de werkgever is onvoldoende om betalingsonmacht aan te nemen, omdat dat niet uitsluit dat sprake is van betalingsonwil. De financiële situatie van [BV 1] was in de aanloop naar het faillissement weliswaar slecht, wat onder meer blijkt uit het feit dat het loon van een deel van de werknemers, waaronder appellant, vanaf 1 september 2016 niet meer is uitbetaald, maar tegelijkertijd is het loon van een (groter) deel van de werknemers van [BV 1] nog tot en met 30 december 2016 betaald, terwijl onweersproken is dat [BV 1] nog activiteiten verrichtte. Het oordeel van de rechtbank dat dit niet op betalingsonmacht duidt, wordt onderschreven. Dat het Uwv door de wijze van besluitvorming onzorgvuldig zou hebben gehandeld, omdat eerst bij besluit van 30 september 2016 een voorschot aan appellant is verstrekt vanwege betalingsonmacht bij [BV 2] , waarvan het Uwv bij besluit van 16 november 2016 weer is teruggekomen, is – wat daarvan ook zij – geen omstandigheid die een rol kan spelen bij de vraag of [BV 1] in de periode vóór het faillissement al betalingsonmachtig was.

4.5.2.

Het subsidiaire standpunt dat vanaf 30 december 2016, de datum van het kortgedingvonnis, sprake was van betalingsonmacht, treft evenmin doel. In dit vonnis is de kantonrechter tot het voorlopige oordeel gekomen dat er geen formeel einde is gekomen aan het dienstverband tussen appellant en [BV 1] en dat appellant recht heeft op doorbetaling van zijn loon, waarna [BV 1] is veroordeeld het loon van appellant door te betalen vanaf september 2016 tot 1 juli 2017. Uit dit vonnis volgt niet dat [BV 1] niet in staat werd geacht het loon van appellant door te betalen. Bovendien blijkt uit de faillissementsverslagen dat de activiteiten van [BV 1] ook op dat moment nog niet waren gestaakt. Het oordeel van de rechtbank dat de omstandigheid dat deze toegewezen loonvorderingen uiteindelijk tot het faillissement van [BV 1] hebben geleid, niet betekent dat [BV 1] reeds op de datum van het kortgedingvonnis betalingsonmachtig was, wordt daarom eveneens onderschreven.

4.5.3.

Ter zitting heeft appellant nog gewezen op de groep werknemers aan wie het Uwv wel een uitkering vanaf 1 september 2016 vanwege betalingsonmacht van [BV 1] heeft toegekend. Deze beroepsgrond, die wordt opgevat als een beroep op het gelijkheidsbeginsel, slaagt niet, omdat geen sprake is van gelijke gevallen. Vaststaat dat de dienstbetrekking met [BV 1] van deze groep werknemers reeds was geëindigd vóórdat [BV 1] failliet is verklaard en dat deze werknemers op grond van artikel 62 van de WW aanspraak hebben op een faillissementsuitkering. Overeenkomstig het bepaalde in artikel 64 van de WW geldt voor deze werknemers als peildatum voor het recht op uitkering de datum waarop de dienstbetrekking is geëindigd en niet, zoals voor appellant, de datum van opzegging van de dienstbetrekking door de curator.

4.6.

Uit wat in 4.5.1 tot en met 4.5.3 is overwogen volgt dat appellant niet aannemelijk heeft gemaakt dat eerder dan de faillissementsdatum sprake was van (blijvende) betalingsonmacht bij [BV 1] . Het Uwv is derhalve terecht uitgegaan van de faillissementsdatum 24 januari 2017 als het moment waarop de betalingsonmacht als bedoeld in artikel 61 van de WW van [BV 1] is ingetreden. Hieruit volgt ook dat het Uwv terecht als peildatum voor het recht op uitkering als bedoeld in artikel 64 van de WW is uitgegaan van 25 januari 2017, zijnde de datum waarop de curator de arbeidsovereenkomst van appellant met [BV 1] heeft opgezegd.

5. Voor een veroordeling in de proceskosten bestaat geen aanleiding.

BESLISSING

De Centrale Raad van Beroep bevestigt de aangevallen uitspraak.

Deze uitspraak is gedaan door H.G. Rottier als voorzitter en F.M. Rijnbeek en S. Wijna als leden, in tegenwoordigheid van M.C.G. van Dijk als griffier. De beslissing is uitgesproken in het openbaar op 9 december 2021.

(getekend) H.G. Rottier

(getekend) M.C.G. van Dijk