Uitspraak
18.2840 AW
Datum uitspraak: 25 juli 2019
Centrale Raad van Beroep
Meervoudige kamer
Uitspraak op het hoger beroep tegen de uitspraak van de rechtbank Den Haag van 10 april 2018, 17/6003 (aangevallen uitspraak)
Partijen:
[appellante] te [woonplaats] (appellante)
De Minister van Defensie, thans de Staatssecretaris van Defensie (staatssecretaris)
PROCESVERLOOP
Dit geding dat aanvankelijk is gevoerd ten name van de Minister van Defensie, is in verband met wijziging van taken voortgezet ten name van de staatssecretaris. Waar in deze uitspraak wordt gesproken over de staatssecretaris, wordt daaronder in voorkomend geval (mede) de minister verstaan.
Namens appellante heeft mr. T.H. ten Wolde, advocaat, hoger beroep ingesteld en nadere stukken ingediend.
De staatssecretaris heeft een verweerschrift ingediend en nadere stukken ingezonden.
Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 13 juni 2019. Appellante is verschenen, bijgestaan door mr. Ten Wolde. De staatssecretaris heeft zich laten vertegenwoordigen door mr. drs. A.J. Verdonk.
OVERWEGINGEN
1.1.
Appellante is sinds 1 maart 2009 werkzaam bij het Ministerie van Defensie, aanvankelijk als [functie 1] , [afdeling] ( [afdeling] ). In verband met een reorganisatie is appellante bij besluit van 23 mei 2013 met ingang van 1 november 2013 als functievolgster (‘code 1’) geplaatst in de functie [functie 2] [op vakgebied] ( [vakgebied] ) bij het [cluster] van het [ressort] ( [ressort] ) van de [Onderdeel] ( [Onderdeel] ). Tegen dit besluit heeft appellante destijds geen rechtsmiddelen aangewend.
1.2.
In maart 2014 gaf appellante in een gesprek met haar direct leidinggevende (T) te kennen, dat zij weinig affiniteit had met de onderwerpen en taken die aan haar zijn toebedeeld. Zij zou liever iets doen in het onderzoeksveld. Appellante heeft daarna verzocht om andere werkzaamheden buiten haar afdeling. Dat verzoek is afgewezen.
1.3.
In het verslag van een op 17 september 2014 door T met appellante gehouden functioneringsgesprek is over kennis en vaardigheden het volgende vermeld:
“Het cluster waarin (appellante) werkt vraagt kennis [op vakgebied] ( [vakgebied] ), en algemene vaardigheden zoals opgenomen in de functiebeschrijving. (Appellante) haar vaardigheden zijn voor de uitoefening van haar functie voldoende ontwikkeld. T.a.v. kennis wordt vastgesteld dat (appellante) slechts zeer beperkte / tot geen kennis heeft op het gebied van [vakgebied] . Door het uitwerken van en betrokken zijn bij “P” gerelateerde onderwerpen wordt gewerkt aan het verkrijgen van “P gerelateerde kennis.”
Ten aan zien van houding en gedrag is (onder meer) vermeld:
“(Appellante) werkt hard aan haar persoonlijke groei in houding en gedrag en kan daarin als voorbeeld dienen voor anderen. (Appellante) is zich bewust van haar verantwoordelijkheid, is integer en draagt zorg voor een veilige werkomgeving. (Appellante) heeft te kennen gegeven geen affiniteit te hebben met het vakgebied [vakgebied] en is daarom om zich heen aan het kijken naar een functie die beter bij haar kennis en kunde aansluit.”
Bij het kopje “werkomstandigheden” is vermeld:
“dat (appellante) onder code 1 op haar huidige functie is geplaatst. Tussen haar huidige functie en de daaruit voortvloeiende activiteiten bestaat weinig relatie met haar voormalige functie.”
Onder het kopje “afspraken uit het vorige functioneringsgesprek” is vermeld:
“Gedurende afgelopen periode zijn er tevens tussentijds afspraken gemaakt. Deze worden door (appellante) naar behoren ingevuld en nagekomen.”
Onder het kopje “vooruitkijken” heeft T vermeld:
“(Appellante) haar werkzaamheden zijn vastgelegd in de functiebeschrijving. De uit de functiebeschrijving voortvloeiende activiteiten worden vastgelegd in het jaarplan. (…) (Appellante) is gevraagd actief te bezien activiteiten te definiëren voor het jaarplan 2015.”
Als opmerking medewerker bij dit laatste punt is vermeld:
“Het jaarplan 2015 is totaal niet ter sprake gekomen tijdens het functioneringsgesprek. Er is mij derhalve niet gevraagd actief te bezien activiteiten te definiëren voor het jaarplan 2015 (…) Het gesuggereerde strookt ook niet met punt 5.2, laatste zin, en mijn aangeven op zoek te zijn naar ander werk. Het strookt evenmin met de opdracht die mijn leidinggevende zegt te hebben gekregen van het Hfd Afd [functie 4] dat hij mij zo snel mogelijk de organisatie uit moet werken.”
1.4.
Tijdens een gesprek op 28 januari 2015 tussen appellante en T heeft T haar opgedragen om het door haar uitgevoerde takenpakket uit te breiden met een aantal nieuwe activiteiten. In een reactie hierop heeft appellante gesteld dat dit in strijd met de gemaakte afspraken was en dat de onderlinge relatie verstoord was. Appellante heeft daarbij T, de toenmalige kolonel D ( [functie 3] ( [functie 3] ), en de heer K ( [functie 4] ) beschuldigd van liegen, elkaar de hand boven het hoofd houden en het niet beschikken over een geweten. Vervolgens heeft appellante geweigerd een uitnodiging voor een gesprek met T over de voortgang van haar activiteitenjaarplan over de afgelopen periode te accepteren, omdat zij hem onbetrouwbaar vond en zij niet meer met hem wilde spreken. In een gesprek met D op 11 maart 2015 heeft appellante zich wederom negatief uitgelaten over T. Ook heeft appellante tijdens dit gesprek te kennen gegeven het werkpakket [vakgebied] niet te kunnen leveren. D heeft aangegeven dat hij duidelijke keuzes wil zien nadat appellante volgens hem in 2014 weinig heeft ondernomen en weinig heeft geleverd of geproduceerd. Er waren volgens hem twee hoofdopties, ofwel appellante ging naar een andere baan ofwel zij ging het werk doen dat bij [vakgebied] hoorde. Afgesproken is dat appellante hierover een week later een nieuwe afspraak met D zou maken. Op 27 maart 2015 heeft appellante een klacht ingediend tegen D bij de [Directeur] .
1.5.
Op 31 maart 2015 heeft appellante zich ziek gemeld. Uit een advies van de bedrijfsarts van 22 april 2015 bleek dat geen sprake was van arbeidsongeschiktheid op medische gronden, maar dat de klachten verband hielden met een verstoorde arbeidsrelatie. De bedrijfsarts heeft geadviseerd appellante een andere werkplek aan te bieden. Zij is met ingang van 26 mei 2015 weer hersteld gemeld en, in afwachting van de afhandeling van haar klacht, van 26 mei 2015 tot 26 augustus 2015 tijdelijk elders tewerkgesteld. Bij brief van 17 juni 2015 heeft de [Directeur] aan appellante bericht dat hij haar klacht, conform het advies van de Commissie Ongewenst Gedrag (COG) van 4 juni 2015, ongegrond verklaart. Vervolgens heeft het hoofd P&O‑advies, luitenant‑kolonel B, appellante meegedeeld dat zij na afloop van de tijdelijke tewerkstelling op 26 augustus 2015 weer in haar eigen functie aan het werk moest gaan. Op 20 juli 2015 heeft appellante zich ziek gemeld.
1.6.
Op 27 augustus 2015, 14 september 2015 en 22 september 2015 zijn gesprekken met appellante gevoerd. Hierbij hebben hoofd P&O-DMO (C-H) en een P&O-adviseur als gesprekspartner opgetreden. Appellante heeft zich in de gesprekken laten bijstaan door de vertrouwenspersoon. In het verslag van het gesprek van 27 augustus 2015 is vermeld dat appellante geen mogelijkheden ziet voor terugkeer naar de oude functie en dat zij daarom graag bemiddeld wil worden naar een baan buiten Defensie. Besproken is dat er twee opties zijn: na een outplacementtraject van zes maanden neemt appellante zelf ontslag of het dienstverband wordt beëindigd door de werkgever. Tot slot is vermeld dat appellante met ingang van 27 augustus 2015 beter wordt gemeld. In het gesprek van 14 september 2015 heeft appellante de voorgestelde opties van de hand gewezen en heeft zij het standpunt ingenomen dat Defensie voor haar een andere functie - intern - dient te zoeken. Tevens heeft zij aangegeven bij de Nationale Ombudsman een klacht in te zullen dienen over de afhandeling van haar klacht over D en dat zij tot de uitspraak van de Nationale Ombudsman, als er geen andere mogelijkheden zijn, op haar oude werkplek zal terugkeren, mits zij niet onder leiding van D of K zal vallen. C‑H heeft aangegeven dat zij niet kan meewerken aan een interne herplaatsing van appellante. Op 16 september 2015 heeft appellante in een e-mailbericht aan C‑H aangegeven dat de arbeidsverhouding met D als gevolg van de klacht onherstelbaar is verstoord en dat zij niet meer kan werken onder supervisie van bepaalde personen. Zij heeft gesteld dat haar oude werkplek niet langer bestaat, omdat [vakgebied] niet langer bestaat en de functieomschrijving voor [vakgebied] dus niet ter zake doet. Zij heeft verzocht specifieke werkzaamheden (EDA‑werkzaamheden) te mogen verrichten onder [onderdeel] (E). Het voorstel van C‑H tijdens een gesprek op 22 september 2015 om in gesprek te gaan met K over de mogelijkheden tot normalisering en daarna terugkeer naar de werkplek heeft appellante van de hand gewezen, omdat zij geen vertrouwen in K heeft nu K vanaf het begin van de situatie af wist en geen actie heeft ondernomen. Vervolgens heeft C‑H bij brief aan appellante van 20 november 2015 geconcludeerd dat appellante tot op heden, zonder gegronde redenen, weigert om terug te keren naar haar eigen functie, en is zij opgeroepen voor een gesprek met - onder meer - K op 25 november 2015.
1.7.
Op 25 november 2015 en 30 november 2015 hebben opnieuw gesprekken plaatsgevonden met K, C-H en F. Appellante heeft zich daarbij laten bijstaan door de vertrouwenspersoon. In het gesprek van 25 november 2015 heeft zij te kennen gegeven zich door Defensie onder druk gezet te voelen en dat zij zonder advocaat niet in staat was het gesprek te voeren. Appellante heeft daarbij voorgesteld om mediation in te zetten als middel om te komen tot een herstel van vertrouwen. C‑H heeft aangegeven dat het doel van de organisatie terugkeer is van appellante naar de eigen functie onder de zittende leidinggevenden. In het gesprek van 30 november 2015 heeft appellante zich gecommitteerd aan het einddoel, terugkeer in haar eigen functie onder de zittende leidinggevenden, via een aantal tussenstappen. K heeft zich akkoord verklaard met mediation en afgesproken is dat appellante de mediator zal benaderen, om het traject op te starten. Tevens is een vervolgafspraak gemaakt voor 9 december 2015, om te praten over welke [vakgebied] ‑werkzaamheden appellante tijdens dit traject zal gaan doen en onder wiens leiding.
1.8.
Op 8 december 2015 heeft appellante een bezoek gebracht aan de bedrijfsarts. De bedrijfsarts heeft geconstateerd dat geen sprake is van arbeidsongeschiktheid op medische gronden, maar dat de arbeidsverhouding nog steeds verstoord is. Gelet daarop is het advies van de bedrijfsarts aan de werkgever om mediation in te zetten met als doel de problemen in de werksituatie op te lossen. Appellante heeft het Uwv op 24 december 2015 om een deskundigenoordeel gevraagd of het door de werkgever aangeboden (eigen) werk op 8 december 2015 passend is.
1.9.
In het gesprek op 9 december 2015 heeft appellante te kennen gegeven dat zij niet logisch acht dat zij gedurende het mediation‑traject [vakgebied] ‑werkzaamheden verricht, ook omdat haar is gezegd dat zij geen verstand van [vakgebied] heeft en dat zij de leidinggevenden bij de afdeling [vakgebied] niet vertrouwt. Zij wil tijdens het traject ander werk doen, onder E. C‑H heeft tijdens dit gesprek te kennen gegeven dat enkel sprake kan zijn van werkhervatting in de eigen functie. Er was immers geen sprake van arbeidsongeschiktheid en niet is gebleken van de door appellante geschetste gedragingen door haar leidinggevenden.
1.10.
Bij besluit van 5 januari 2016 is aan appellante een dienstopdracht gegeven tot werkhervatting per 11 januari 2016 in haar eigen werk en is haar meegedeeld dat het bevoegd gezag niet instemt met het verzoek van appellante om haar in een andere functie onder een andere leidinggevende buiten de afdeling B&B te werk te stellen. Om te kunnen komen tot normalisering van de werkverhoudingen is er wel aanleiding haar tot uiterlijk 1 april 2016 haar werkzaamheden te laten hervatten onder een andere leidinggevende (R). Tevens is vastgesteld dat appellante om haar moverende redenen het mediationtraject heeft beëindigd. Tegen dit besluit heeft zij bezwaar gemaakt. Bij besluit van 11 april 2016 is dit bezwaar niet‑ontvankelijk verklaard, omdat zij op 11 januari 2016 ziek was (sinds 8 januari 2016), welke ziekmelding door het bevoegd gezag is geaccepteerd, en zij dus niet aan de dienstopdracht kon voldoen. Ook de tweede mededeling is volgens de staatssecretaris niet meer aan de orde, omdat het mediationtraject niet is opgestart.
1.11.
Op 20 januari 2016 heeft de bedrijfsarts vastgesteld dat appellante volledig arbeidsongeschikt is en dat dit van tijdelijke aard is. Hij acht noodzakelijk dat aanvullend medisch onderzoek wordt gedaan naar de oorzaak van bestaande klachten. Het Uwv heeft op 21 januari 2016 een deskundigenoordeel afgegeven, inhoudende dat de werkgever haar werk heeft aangeboden dat niet passend is, alsmede dat appellante op medische gronden niet geschikt wordt geacht om per 8 december 2015 het aangeboden (eigen) werk te verrichten.
Op 15 februari 2016 heeft de bedrijfsarts gemeld dat appellante per 25 februari 2016 volledig arbeidsgeschikt is, dat sinds langere tijd sprake is van een ernstig verstoorde arbeidshouding en dat terugkeer in de eigen functie niet meer aan de orde is, dit conform het advies van de verzekeringsarts van het Uwv van 19 januari 2016. De huidige klachten van appellante komen voort en worden in stand gehouden door de verstoorde arbeidsverhouding. De bedrijfsarts heeft geadviseerd dat beide partijen afscheid van elkaar gaan nemen. Hij heeft opgemerkt dat de werkgever toekomstige ziekmeldingen van appellante in het kader van de huidige situatie dan wel de verstoorde arbeidsrelatie kan weigeren. Een vervolgafspraak is niet gemaakt. De verzuimbegeleiding is hiermee volgens de bedrijfsarts afgerond. Op 24 februari 2016 heeft D appellante gemeld dat hij haar op grond van de rapportage van de bedrijfsarts per 25 februari 2016 volledig hersteld zal melden.
1.12.
Bij brief van 9 maart 2016 heeft K aan appellante bericht dat gezien de hersteldmelding per 25 februari 2016 re‑integratie niet aan de orde is, dat gelet op de verstoorde arbeidsverhouding terugkeer naar de eigen functie niet meer wenselijk wordt geacht en dat appellante tot nader order is vrijgesteld van het verrichten van dienst.
Op diezelfde datum van 9 maart 2016 heeft het Uwv een deskundigenoordeel afgegeven, waarin is geconcludeerd dat appellante ongeschikt is om per 25 februari 2016 het eigen werk op de eigen werkplek te verrichten. Volgens het Uwv is sprake van een geobjectiveerd beeld op psychisch terrein, waardoor appellante adequaat behandeld lijkt te worden en ook verbetering ervaart. Appellante is wel geschikt te achten om passend arbeid te verrichten, rekening houdend met enige beperkingen. Mogelijk is zij zelfs geschikt haar eigen werk op een andere werkplek te verrichten. De verwachting is dat de medische situatie en de functionele mogelijkheden op korte termijn wezenlijk zullen verbeteren.
1.13.
Bij beslissing van 18 juli 2016 is het bezwaar tegen het besluit van 9 maart 2016 tot vrijstelling van het verrichten van werk gegrond verklaard en is dit besluit herroepen, omdat appellante op grond van het deskundigenoordeel van het Uwv met ingang van 25 februari 2016 ongeschikt is om het eigen werk op de eigen werkplek te verrichten. Bij uitspraak van de rechtbank van 9 maart 2017, ECLI:NL:RBDHA:2017:2261, is het beroep van appellante tegen dit besluit niet‑ontvankelijk verklaard wegens het ontbreken van procesbelang.
1.14.
Na een voornemen daartoe en een zienswijze daarop heeft de staatssecretaris bij besluit van 9 september 2016, na bezwaar gehandhaafd bij besluit van 17 juli 2017 (bestreden besluit), aan appellante eervol ontslag verleend, primair wegens onbekwaamheid of ongeschiktheid voor het door haar beklede ambt, anders dan op grond van ziels- of lichaamsgebreken op grond van artikel 121, eerste lid, aanhef en onder g, van het Burgerlijk ambtenarenreglement defensie (BARD) en subsidiair wegens overige gronden als bedoeld in artikel 124 van Pro het BARD.
2. Bij de aangevallen uitspraak heeft de rechtbank het beroep tegen het bestreden besluit ongegrond verklaard. De rechtbank is van oordeel dat de staatssecretaris bevoegd was om appellante te ontslaan wegens ongeschiktheid anders dan op grond van ziels- en lichaamsgebreken. De gronden van appellante die zien op de subsidiaire ontslaggrond behoefden derhalve geen bespreking door de rechtbank.
3. In hoger beroep heeft appellante zich op hierna te bespreken gronden tegen de aangevallen uitspraak gekeerd.
4. De Raad komt tot de volgende beoordeling.
Het ontslag wegens onbekwaamheid of ongeschiktheid
4.1.
Volgens vaste rechtspraak (uitspraak van 1 september 2016, ECLI:NL:CRVB:2016:3254) moet het bestuursorgaan ongeschiktheid voor het vervullen van een functie - zich uitend in het ontbreken van eigenschappen, mentaliteit en/of instelling die voor het op goede wijze vervullen van die functie vereist zijn - aannemelijk maken aan de hand van concrete gedragingen van de ambtenaar. De ongeschiktheid voor de functie dient zich te uiten in het ontbreken van eigenschappen, mentaliteit en/of instelling die voor het op goede wijze vervullen van de functie vereist zijn. Daarvoor is niet steeds vereist dat de functievervulling van de ambtenaar inhoudelijk niet naar behoren is. Ook indien houding en gedrag van de ambtenaar hem ongeschikt maken voor zijn werkzaamheden, kan van functieongeschiktheid worden gesproken. Vergelijk de uitspraak van 28 april 2016, ECLI:NL:CRVB:2016:1548). Eveneens volgens vaste rechtspraak (uitspraak van 3 april 2014, ECLI:NL:CRVB:2014:1098) is een ontslag wegens ongeschiktheid voor het vervullen van de functie anders dan wegens ziekte of gebreken in het algemeen niet toelaatbaar, als de ambtenaar niet op zijn functioneren of gedrag is aangesproken en in de gelegenheid is gesteld dit te verbeteren.
4.2.
Met appellante, en dus anders dan de rechtbank, is de Raad van oordeel dat de staatssecretaris niet aannemelijk heeft gemaakt dat bij appellante sprake is van ongeschiktheid voor de functie als bedoeld in 4.1. Er is geen sprake van onvoldoende beoordelingen dan wel andere aanknopingspunten voor het oordeel dat het functioneren van appellante inhoudelijk niet naar behoren was. Uit het verslag van het functioneringsgesprek van 17 september 2014 (zie bij 1.3) komt evenmin een negatief beeld over het functioneren of de houding en gedrag van appellante naar voren. De staatssecretaris heeft gesteld maar niet concreet gemaakt aan de hand van de functiebeschrijving welke (delen van) taken door appellante niet of onvoldoende werden uitgevoerd. De enkele verwijzing naar het jaarplan is daartoe onvoldoende. De omstandigheid dat appellante te kennen gaf dat zij weinig affiniteit had met de haar opgedragen taken en dat zij mede daarom uitzag naar een functie elders, maken niet dat gesproken kan worden van een houding en gedrag die haar ongeschikt maakte voor haar werk. Dat appellante zich vanwege de haar ondervonden spanningen in de arbeidsverhouding met haar leidinggevenden meerdere keren heeft ziek gemeld (waarbij deze ziekmeldingen ook zijn aanvaard door de werkgever) en dat zij gebruik heeft gemaakt van de mogelijkheid om een klacht tegen een leidinggevende in te dienen, leveren evenmin een houding en gedrag op die haar ongeschikt maakte voor haar functie. Het gebrek aan vertrouwen in haar leidinggevenden en anderen dat appellante vanaf januari 2015 heeft geuit, wijst er wel op dat verhouding van appellante met haar afdeling was verstoord, maar niet dat zij door houding en gedrag ongeschikt was voor haar werkzaamheden. Hieruit volgt dat de staatssecretaris niet bevoegd was om appellante vanwege onbekwaamheid of ongeschiktheid voor de vervulling van haar functie te ontslaan.
Het ontslag op andere gronden
4.3.
Volgens vaste rechtspraak (uitspraak van 22 januari 2015, ECLI:NL:CRVB:2015:137) kan een ontslaggrond als die van artikel 124 van Pro het BARD worden toegepast als sprake is van een verstoorde arbeidsverhouding en voortzetting van het dienstverband in redelijkheid niet van het bestuursorgaan kan worden verlangd. Dit impliceert dat ten tijde van het nemen van het ontslagbesluit duidelijk moet zijn dat herplaatsing elders binnen de organisatie niet mogelijk is of dat van verdere inspanningen daartoe geen resultaat te verwachten is.
4.4.
De Raad stelt vast dat er ten tijde van de datum van beëindiging van het dienstverband (peildatum) sprake was van een vertrouwensbreuk tussen appellante en haar leidinggevenden binnen [ressort] van de [Onderdeel]. Nu appellante op andere afdelingen kennelijk wel goed heeft kunnen functioneren en zij zelf ook aangaf een functie elders binnen Defensie te ambiëren, kan niet gezegd worden dat herplaatsing elders binnen de organisatie niet mogelijk was of dat van verder inspanningen daartoe geen resultaat was te verwachten. Ter zitting is namens de staatssecretaris bevestigd dat de mogelijkheden voor een herplaatsing van appellante niet zijn onderzocht. Dit betekent dat de staatssecretaris evenmin bevoegd was om appellante op andere gronden ontslag te verlenen.
4.5.
Uit het voorgaande volgt dat het hoger beroep slaagt en dat de aangevallen uitspraak vernietigd moet worden. De Raad ziet aanleiding zelf in de zaak te voorzien en zal het ontslagbesluit van 9 september 2016 herroepen.
5. Aanleiding bestaat de staatssecretaris te veroordelen in de kosten appellante, in bezwaar tot een bedrag van € 512,-, in beroep tot een bedrag van € 1.024,- en in hoger beroep tot een bedrag van € 1.024,-, voor verleende rechtsbijstand.
BESLISSING
De Centrale Raad van Beroep
- vernietigt de aangevallen uitspraak;
- verklaart het beroep gegrond en vernietigt het besluit van 17 juli 2017;
- herroept het besluit van 9 september 2016 en bepaalt dat deze uitspraak in de plaats treedt van het vernietigde besluit van 17 juli 2017;
- veroordeelt de staatssecretaris in de kosten van appellante tot een bedrag van in totaal € 2.560,-;
- bepaalt dat de staatssecretaris aan appellante het door haar in beroep en in hoger beroep betaalde griffierecht van in totaal € 421,- vergoedt.
Deze uitspraak is gedaan door A. Beuker-Tilstra als voorzitter en J.J.T. van den Corput en W.J.A.M. van Brussel als leden, in tegenwoordigheid van F. Demiroğlu als griffier. De beslissing is uitgesproken in het openbaar op 25 juli 2019.
(getekend) A. Beuker-Tilstra
(getekend) F. Demiroğlu
md