ECLI:NL:CRVB:2017:1212

Uitspraak

16/6734 ZW

Datum uitspraak: 22 maart 2017

Centrale Raad van Beroep

Meervoudige kamer

Uitspraak op het hoger beroep tegen de uitspraak van de rechtbank Overijssel van

21 september 2016, 15/2512 (aangevallen uitspraak)

Partijen:

de Raad van bestuur van het Uitvoeringsinstituut werknemersverzekeringen (appellant)

[betrokkene] te [woonplaats] (betrokkene)

PROCESVERLOOP

Appellant heeft hoger beroep ingesteld.

Namens betrokkene heeft J.P.J. Franssen een verweerschrift ingediend.

Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 8 februari 2017. In verband met een gelijkluidende rechtsvraag heeft gedeeltelijk een gelijktijdige behandeling plaatsgevonden met de hoger beroepen van [naam en zaaknummer] ZW, tegen een uitspraak van de rechtbank Noord-Holland en van appellant, 16/5161 ZW, tegen een uitspraak van de rechtbank

Zeeland-West-Brabant. Daaraan voorafgaand zijn vragen van de Raad en antwoorden van appellant in de zaak [naam en zaaknummer] ZW aan partijen in dit hoger beroep toegezonden. Appellant heeft zich laten vertegenwoordigen door mr. J. Visch en mr. I. Smit. Betrokkene is verschenen, bijgestaan door Franssen.

OVERWEGINGEN

1.1.

Betrokkene is laatstelijk als systeembeheerder werkzaam geweest. Op 15 augustus 2013 heeft hij zich ziek gemeld met rechterschouderklachten. Hij ontving op dat moment een uitkering op grond van de Werkloosheidswet (WW). Appellant heeft betrokkene in aanmerking gebracht voor ziekengeld op grond van de Ziektewet (ZW).

1.2.

In het kader van een eerstejaars ZW-beoordeling (EZWb) heeft een verzekeringsgeneeskundig onderzoek en een arbeidskundig onderzoek plaatsgevonden. Vervolgens heeft appellant bij besluit van 29 augustus 2014 vastgesteld dat betrokkene per

2 oktober 2014 geen recht meer heeft op ziekengeld, omdat hij meer dan 65% kon verdienen van het loon dat hij verdiende voordat hij ziek werd. Betrokkene werd niet meer in staat geacht tot het vervullen van zijn functie als systeembeheerder, maar wel tot het vervullen van diverse andere functies. Bij beslissing op bezwaar van 14 januari 2015 heeft appellant het bezwaar van betrokkene tegen dat besluit ongegrond verklaard. Het beroep tegen het besluit van 14 januari 2015 heeft de rechtbank op 16 december 2015 ongegrond verklaard. De Raad heeft bij uitspraak van 11 mei 2016 het hoger beroep tegen die uitspraak niet-ontvankelijk verklaard (ECLI:NL:CRVB:2016:1747). Het verzet tegen de uitspraak van de Raad is bij uitspraak van 14 september 2016 ongegrond verklaard (ECLI:NL:CRVB:2016:3418).

1.3.

Per 2 oktober 2014 is de WW-uitkering herleefd. Betrokkene heeft zich op 26 mei 2015 opnieuw ziek gemeld met rechterschouderklachten en klachten als gevolg van een obstructief slaapapneusyndroom (OSAS). In verband hiermee heeft hij op 22 juli 2015 het spreekuur bezocht van een verzekeringsarts. Deze arts heeft vastgesteld dat voor betrokkene meer beperkingen gelden dan tijdens de EZWb en de in het kader van de EZWb opgestelde Functionele Mogelijkhedenlijst (FML) aangepast. Een arbeidsdeskundige heeft vervolgens vastgesteld dat een van de eerder bij de EZWb geselecteerde functies, te weten de functie van samensteller elektronische apparatuur (SBC-code 267050), geen overschrijdingen in de belastbaarheid laat zien. De verzekeringsarts heeft betrokkene met ingang van
2 september 2015 hersteld verklaard voor die functie. Appellant heeft bij besluit van
28 augustus 2015 vastgesteld dat betrokkene per 2 september 2015 geen recht meer heeft op ziekengeld. Het bezwaar van betrokkene tegen deze beslissing heeft appellant bij besluit van 13 oktober 2015 (bestreden besluit) ongegrond verklaard. Aan het bestreden besluit ligt een rapport van een verzekeringsarts bezwaar en beroep van 12 oktober 2015 ten grondslag.

2. Bij de aangevallen uitspraak heeft de rechtbank het beroep van betrokkene tegen het bestreden besluit gegrond verklaard, dat besluit vernietigd en appellant opgedragen opnieuw op het bezwaar van betrokkene te beslissen. De rechtbank heeft, kort samengevat, het standpunt ingenomen dat appellant in strijd met de wet heeft gehandeld door niet de laatstelijk door betrokkene verrichte arbeid als fulltime systeembeheerder tot maatstaf te nemen voor de beoordeling van de arbeidsongeschiktheid van betrokkene.

3.1.

In hoger beroep heeft appellant uitvoerig gemotiveerd uiteengezet dat bij een ziekmelding na een EZWb een van de bij de EZWb geselecteerde functies de maatstaf arbeid is, tenzij sprake is geweest van hervatting in arbeid na de beëindiging van het ziekengeld in verband met de EZWb.

3.2.

Betrokkene heeft bevestiging van de aangevallen uitspraak bepleit.

4. De Raad komt tot de volgende beoordeling.

4.1.

Aan de orde is de vraag wat in deze situatie als “zijn arbeid” heeft te gelden. Opgemerkt wordt dat in de drie te beoordelen zaken sprake is van een ziekmelding, tijdens het ontvangen van een WW-uitkering, met ingang van een datum die gelegen is ten minste vier weken na het beëindigen van het recht op ziekengeld na een EZWb. In deze uitspraken wordt dan ook geen oordeel gegeven over wat als “zijn arbeid” heeft te gelden in een situatie van nawerking na een EZWb, als bedoeld in artikel 46 van de ZW.

4.2.

Op grond van artikel 19, eerste en vierde lid, van de ZW heeft een verzekerde bij ongeschiktheid tot het verrichten van zijn arbeid als rechtstreeks en objectief medisch vast te stellen gevolg van ziekte of gebreken, recht op ziekengeld. Volgens vaste rechtspraak van de Raad wordt onder “zijn arbeid” verstaan de laatstelijk voor de ziekmelding feitelijk verrichte arbeid. Deze regel lijdt uitzondering, wanneer de verzekerde na gedurende de maximumtermijn ziekengeld te hebben ontvangen, blijvend ongeschikt is voor zijn oude werk en niet in enig werk heeft hervat. Dan geldt als maatstaf gangbare arbeid, zoals die nader is geconcretiseerd bij de beoordeling van de aanspraak van de verzekerde op een uitkering op grond van de Wet werk en inkomen naar arbeidsvermogen (Wet WIA) of op grond van de Wet op de arbeidsongeschiktheidsverzekering (WAO). Het gaat daarbij om elk van deze functies afzonderlijk, zodat het voldoende is wanneer de hersteldverklaring wordt gedragen door ten minste een van de geselecteerde functies.

4.3.

Appellant heeft het standpunt ingenomen dat de in 4.2 weergegeven vaste rechtspraak van de Raad ook moet worden toegepast als na het eerste jaar van ziekte de uitkering wordt beëindigd op grond van artikel 19aa, eerste lid, aanhef en onder b, van de ZW, dus na een EZWb, met de restrictie dat sprake is van een ziekmelding zonder tussentijdse werkhervatting (ziekmelding na een EZWb). Ter ondersteuning van dit standpunt heeft appellant onder meer verwezen naar de memorie van toelichting bij de Wet beperking ziekteverzuim en arbeidsongeschiktheid vangnetters (Wet BeZaVa).

4.4.1.

Het standpunt van appellant is gevolgd in de uitspraak van de rechtbank
Noord-Holland, maar niet in de uitspraak van de rechtbank Zeeland-West-Brabant en de aangevallen uitspraak van de rechtbank Overijssel.

4.4.2.

De rechtbank Zeeland-West-Brabant is tot de conclusie gekomen dat in het kader van een ziekmelding na een EZWb geen ruimte is voor analoge toepassing van de rechtspraak van de Raad zoals omschreven in 4.2, omdat het ziekengeld niet is beëindigd in verband met het bereiken van de maximumtermijn. De oorspronkelijke feitelijk verrichte arbeid kan volgens deze rechtbank niet als uitgangspunt voor “zijn arbeid” als bedoeld in artikel 19 van de ZW worden genomen, omdat dan iedere keer opnieuw een periode van 52 weken gaat lopen. Het gevolg daarvan zou zijn dat iemand dan onbeperkt recht op ziekengeld kan doen gelden en aan een beoordeling in het kader van de Wet WIA niet wordt toegekomen. In plaats daarvan zou opnieuw een beoordeling als bedoeld in artikel 19aa van de ZW moeten plaatsvinden en in dat kader zou wel weer de oorspronkelijke feitelijk verrichte arbeid als “zijn arbeid” in de zin van artikel 19aa, eerste lid, aanhef en onder a, van de ZW moeten worden beschouwd. Als sinds de hersteldmelding na de EZWb de medische situatie niet of nauwelijks is gewijzigd kan worden volstaan met een verwijzing naar de in dat kader geselecteerde functies, maar ziekengeld kan alleen worden ontzegd als sprake is van geschiktheid voor drie van de eerder geselecteerde functies en betrokkene daarmee ten minste 65% van zijn maatmaninkomen kan verdienen.

4.4.3.

De rechtbank Overijssel heeft geconcludeerd dat voor een analoge toepassing van de rechtspraak van de Raad, zoals omschreven in 4.2, geen aanleiding bestaat, omdat betrokkene de wachttijd voor de Wet WIA niet heeft volbracht en ook niet is vastgesteld dat de ongeschiktheid voor het eigen werk blijvend is. In deze situatie is “zijn arbeid” het laatstelijk feitelijk verrichte werk bij een soortgelijke werkgever.

4.5.

Volgens appellant heeft de rechtbank Zeeland-West-Brabant niet onderkend dat sprake is van een nieuw ziektegeval, waarbij op grond van artikel 29, vijfde lid, van de ZW geen samentelling kan plaatsvinden met het door de EZWb beëindigde recht op ziekengeld. Er is sprake van een nieuwe datum als eerste dag van ongeschiktheid tot werken en er vangt een nieuw eerste ziektejaar aan. Als de ziekmelding niet wordt geaccepteerd, of er vindt een hersteldverklaring plaats op een latere datum in het eerste ziektejaar, dan is betrokkene nog geen 52 weken ongeschikt tot werken geweest en voldoet betrokkene niet aan de voorwaarde om een beoordeling te kunnen doen op grond van artikel 19aa, eerste lid, aanhef en onder b, van de ZW. Het doen van een beoordeling op basis van drie geduide functies op een datum in het eerste ziektejaar is naar het oordeel van appellant in strijd met de wet.

4.6.1.

Het in 4.2 weergegeven toetsingskader kent een lange geschiedenis. Aanvankelijk was de maatstaf arbeid, in situaties als nu aan de orde, (passende) in billijkheid op te dragen arbeid. Zie bijvoorbeeld de uitspraken van de Raad van 2 november 1973 (RSV 1974/133) en 5 april 1978 (RSV 1978/258). In de loop der tijd is deze rechtspraak genuanceerd, geconcretiseerd, en ook van toepassing verklaard bij opvolgende arbeidsongeschiktheidswetten. In een uitspraak van 17 december 1997 (ECLI:NL:CRVB:1997:ZB7321) heeft de Raad verwoord, wat daarna vaste rechtspraak is geworden, dat de laatstelijk feitelijk verrichte arbeid geen bruikbare maatstaf is, als de verzekerde wegens ongeschiktheid voor arbeid over de maximumtermijn ziekengeld heeft ontvangen en voor dat werk blijvend ongeschikt is. Zo’n situatie doet zich voor als een verzekerde na het ontvangen van ziekengeld over de maximumtermijn WAO-uitkering wordt geweigerd, omdat de verzekerde ongeschikt is voor zijn werk, maar nog wel in staat is tot het vervullen van de functies die in het kader van de arbeidsongeschiktheidsbeoordeling zijn geselecteerd. Als de verzekerde vervolgens een WW-uitkering ontvangt en zich ziek meldt, dan geldt als maatstaf “passende, in billijkheid op te dragen arbeid, zoals die nader is geconcretiseerd bij de beoordeling van betrokkenes aanspraak op een (...)WAO-uitkering”. Een andere belangrijke concretisering is te vinden in de uitspraak van de Raad van 4 maart 2003 (ECLI:NL:CRVB:2003:AF6192). In die uitspraak heeft de Raad overwogen dat indien als maatstaf geldt gangbare arbeid, zoals die nader is geconcretiseerd bij de beoordeling van betrokkenes aanspraak op een WAO-uitkering, die concretisering betekent dat een aantal functies ieder afzonderlijk voor de verzekerde geschikt is geacht en dat onder “zijn arbeid” in de zin van artikel 19 van de ZW dient te worden verstaan elk van deze functies afzonderlijk. Dat betekent dat van ongeschiktheid in de zin van artikel 19 van de ZW in zo’n situatie alleen sprake is als de verzekerde ongeschikt is om alle destijds bij de WAO-beoordeling geselecteerde en passend bevonden functies te vervullen. Terzijde wordt hierbij opgemerkt dat de vaak gebruikte terminologie dat de maatstaf arbeid in die situatie een van de geselecteerde functies is, niet juist is. Betrokkene kan geschikt zijn voor slechts één geselecteerde functie, maar ook voor meer of alle geselecteerde functies. Dat de Raad geen reden heeft gezien anders te oordelen met betrekking tot functies die zijn geselecteerd in het kader van de Wet WIA is uitgesproken in bijvoorbeeld de uitspraak van

21 april 2010 (ECLI:NL:CRVB:2010:BM1904).

4.6.2.

Per 1 maart 1996 is de loondoorbetalingsverplichting voor werkgevers bij ziekte van hun werknemers ingevoerd. Met de Wet verlenging loondoorbetalingsverplichting bij ziekte 2003 (Wet VLZ) is die loondoorbetalingsverplichting voor werkgevers met ingang van
1 januari 2004 verlengd tot een periode van twee jaar. Op dat moment is geen aparte regeling getroffen voor de zogenoemde vangnetters die ziekengeld ontvangen van appellant, omdat zij geen werkgever meer hebben. Met de Wet BeZaVa is de EZWb ingevoerd. In de memorie van toelichting bij die wet is te lezen:

“Door aanpassing van het ZW-criterium worden de voorwaarden voor het recht op ziekengeld aangescherpt na het eerste ziektejaar. In dit wetsvoorstel is geregeld dat het thans geldende criterium, waarbij «zijn arbeid» (de laatstelijk verrichte arbeid) als maatstaf geldt, vervangen wordt door het criterium zoals dat nu geldt op grond van de Wet WIA. Daarbij geldt het kunnen verrichten van algemeen geaccepteerde arbeid als maatstaf.”

(Kamerstukken II, 2011/2012, 33 241, nr 3, blz. 2)

“Een aanpassing van het criterium na het eerste ziektejaar ligt tot slot in de rede vanwege het volgende. Zoals in paragraaf 2.4 is toegelicht, is bij de inwerkingtreding van de Wet VLZ in 2004 de maximale duur waarover een ZW-uitkering wordt verleend, verlengd van één jaar naar twee jaar. De verlenging van de maximale uitkeringsduur van de ZW vond plaats naar analogie van de verlenging van de loondoorbetalingsperiode voor werknemers met een vast dienstverband. Hoewel de redenen om de loondoorbetalingsperiode te verlengen voor werknemers met een vast dienstverband (namelijk: het vergroten van het stimulerende effect op de

re-integratie-inspanningen van de werkgever door de loondoorbetalingsprikkel) niet golden voor vangnetters, is de maximale ZW-periode in 2004 dus verlengd. De reden om deze periode ook voor hen te verlengen is onder meer gelegen in de omstandigheid dat het wenselijk is dat er voor beide groepen eenzelfde wachttijd voor de Wet WIA geldt. Vóór 2004 werd na afloop van het eerste ziektejaar beoordeeld of betrokkene recht had op een WAO-uitkering en vond een WAO-beoordeling plaats. Deze beoordeling vond plaats op basis van het WAO-criterium, waarbij het kunnen verrichten van algemeen geaccepteerde arbeid centraal stond. Als gevolg van de verlenging van de maximale ZW-duur worden vangnetters sinds 2004 gedurende twee jaar beoordeeld op het minder strenge criterium van de ZW: de «eigen arbeid». In feite heeft de Wet VLZ dus geleid tot een minder streng criterium tijdens het 2e ziektejaar. Bij de invoering van de Wet VLZ is echter niet overwogen om het criterium algemeen geaccepteerde arbeid te handhaven gedurende het tweede ziektejaar. Met het onderhavige wetsvoorstel gebeurt dit alsnog.” (Kamerstukken II, 2011/2012, 33 241, nr 3, blz. 13)

4.6.3.

In zijn uitwerking heeft een EZWb dezelfde effecten als een WAO- of

WIA-beoordeling. Allereerst wordt beoordeeld of betrokkene nog geschikt is voor zijn eigen, laatstelijk verrichte, werk. Als dat niet het geval is wordt, zoveel mogelijk aansluitend bij de huidige (uitvoerings)systematiek van de Wet WIA, aan de hand van geschikte functies vastgesteld of betrokkene beschikt over een voldoende resterende verdiencapaciteit. Mede gelet op wat in 4.6.2 is weergegeven, ligt het voor de hand en is het acceptabel om bij een ziekmelding na een EZWb een gelijke uitzondering aan te nemen op de vaste rechtspraak van de Raad dat onder “zijn arbeid” wordt verstaan de laatstelijk voor de ziekmelding feitelijk verrichte arbeid. De maatstaf die geldt bij een ziekmelding na een EZWb, als betrokkene niet in enig werk heeft hervat, is gangbare arbeid, zoals die nader is geconcretiseerd bij de EZWb. Het gaat daarbij om elk van deze functies afzonderlijk, zodat het voldoende is wanneer de hersteldverklaring wordt gedragen door ten minste een van de geselecteerde functies.

4.6.4.

In de door rechtbank Zeeland-West-Brabant voorgestane lijn wordt niet onderkend, zoals appellant terecht heeft opgemerkt, dat een ziekmelding tenminste vier weken na een EZWb een nieuw ziektegeval is waarbij op grond van artikel 29, vijfde lid, van de ZW geen samentelling kan plaatsvinden met het door de EZWb beëindigde recht op ziekengeld. Er is sprake van de aanvang van een nieuw eerste ziektejaar, met een nieuwe eerste dag van ongeschiktheid tot werken. Als de datum in geding die nieuwe eerste dag van ongeschiktheid tot werken is, of een latere datum in het nieuwe eerste ziektejaar, dan is betrokkene vanaf die eerste dag van ongeschiktheid tot werken nog geen 52 weken ongeschikt geweest. In die situatie wordt niet voldaan aan een van de in artikel 19aa van de ZW opgenomen voorwaarden om een beoordeling op grond van artikel 19aa van de ZW te kunnen uitvoeren. Het doen van een beoordeling op basis van drie geselecteerde functies in het eerste ziektejaar is in strijd met de wet.

4.6.5.

De rechtbank Overijssel heeft niet onderkend dat het gevolg van de in de aangevallen uitspraak gekozen benadering tot ongewenste resultaten leidt. Met uitzondering van de – sporadisch voorkomende – situatie dat een betrokkene na een EZWb toch weer geschikt is geworden voor zijn eigen werk, heeft betrokkene bij een ziekmelding na vier weken na de EZWb recht op ziekengeld. Dit kan zich steeds blijven herhalen, zoals overigens ook door de rechtbank Zeeland-West-Brabant is opgemerkt. Als na een EZWb de maatstaf “zijn arbeid” weer het laatst verrichte werk is, dan zou in (vrijwel) alle gevallen een dag na de beëindiging van het ziekengeld na een EZWb alweer recht op ziekengeld bestaan. Als betrokkene zich op dat moment ziek meldt, dan worden op grond van artikel 29, vijfde lid, van de ZW de twee periodes van ziekte samengeteld en zal betrokkene – in strijd met de uitdrukkelijke bedoeling van de wetgever – alsnog de wachttijd voor de Wet WIA volmaken. Artikel 19aa van de ZW wordt daarmee een dode letter.

4.6.6.

De argumenten van de rechtbank Overijssel in de aangevallen uitspraak, dat de wachttijd voor de Wet WIA niet is vervuld en evenmin is vastgesteld dat betrokkene blijvend ongeschikt is voor zijn werk, overtuigen niet. Het gaat er niet om of de voorwaarden waaronder destijds is uitgesproken dat een uitzondering kan worden gemaakt op de vaste rechtspraak van de Raad, zich ook nu voordoen, maar of de situatie die nu ter beoordeling voorligt, met de specifieke omstandigheden van die situatie, een uitzondering rechtvaardigt op de vaste rechtspraak van de Raad. Deze vraag is in 4.6.3 bevestigend beantwoord. Bovendien blijkt uit de in 4.6.1 genoemde uitspraak van de Raad van 17 december 1997 zijn opvatting dat betrokkene blijvend ongeschikt is tot het verrichten van zijn eigen werk, als bij een arbeidsongeschiktheidsbeoordeling aan het einde van de voorgeschreven wachttijd – van
52 weken in het voorliggende geval – betrokkene niet in staat is zijn eigen werk te verrichten. Een EZWb vindt ook alleen plaats als is vastgesteld dat betrokkene na 52 weken ongeschikt is voor zijn werk. De EZWb vindt niet plaats na de voorgeschreven wachttijd in het kader van de Wet WIA, maar na een in de ZW voorgeschreven termijn van 52 weken.

5. De overwegingen in 4.1 tot en met 4.6.6 leiden tot de conclusie dat het hoger beroep slaagt en de aangevallen uitspraak moet worden vernietigd. Nu de rechtbank niet is toegekomen aan een beoordeling van de medische grondslag van het bestreden besluit en betrokkene ter zitting van de Raad uitdrukkelijk heeft verzocht om zijn standpunt over de houdbaarheid van de medische grondslag van het bestreden besluit bij de rechtbank te bepleiten zal het geschil in deze uitspraak niet definitief worden beslecht. De zaak zal met toepassing van artikel 8:115, eerste lid, aanhef en onder b, van de Algemene wet bestuursrecht worden teruggewezen naar de rechtbank.

6. Voor een veroordeling in de proceskosten bestaat geen aanleiding.

BESLISSING

De Centrale Raad van Beroep

- vernietigt de aangevallen uitspraak;

- wijst de zaak terug naar de rechtbank Overijssel.

Deze uitspraak is gedaan door M.C. Bruning als voorzitter en J.S. van der Kolk en

E.W. Akkerman als leden, in tegenwoordigheid van R.H. Budde als griffier. De beslissing is uitgesproken in het openbaar op 22 maart 2017.

(getekend) M.C. Bruning

(getekend) R.H. Budde