Uitspraak
06/6610 ZFW
Centrale Raad van Beroep
Meervoudige kamer
U I T S P R A A K
op het hoger beroep van:
de o.w.m. Centrale Zorgverzekeraars groep, Zorgverzekeraar U.A.(rechtsopvolgster van OWM OZ zorgverzekeringen u.a.), gevestigd te Tilburg, (hierna: appellante)
tegen de uitspraak van de rechtbank ’s-Hertogenbosch van 10 oktober 2006, 06/1720 (hierna: aangevallen uitspraak)
in het geding tussen
[betrokkene], (hierna: betrokkene)
en
appellante
Datum uitspraak: 19 mei 2008
I. PROCESVERLOOP
Appellante heeft hoger beroep ingesteld.
Namens betrokkene heeft mr. J.W. Weehuizen, advocaat te ’s-Hertogenbosch, een verweerschrift ingediend.
Bij brief van 12 november 2007 heeft appellante de Raad nadere informatie verschaft.
Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 14 november 2007. Appellante heeft zich laten vertegenwoordigen door haar medewerker mr. J.M.H. Louer-Verhoof. Betrokkene is verschenen, bijgestaan door mr. Weehuizen.
II. OVERWEGINGEN
1. De Raad gaat uit van de volgende feiten.
1.1. In 1975 zijn bij betrokkene in het kader van een mamma-augmentatie twee borstprotheses ingebracht. Omstreeks 1981 en in 1995 zijn deze vervangen. Het inbrengen en vervangen heeft uit hoofde van de ziekenfondsverzekering van betrokkene steeds plaatsgevonden ten laste van appellante.
1.2. In 2005 heeft zij zich in verband met pijnklachten gewend tot de plastisch chirurg R.A.E.C. Hermens, werkzaam in het Jeroen Bosch ziekenhuis te ’s-Hertogenbosch. Deze arts heeft aan beide borsten een kapselcontractuur geconstateerd. In verband daarmee heeft hij bij brief van 13 juli 2005 namens betrokkene verzocht om een machtiging voor het uitvoeren van een capsulectomie en voor vervanging van de in 1995 ingebrachte siliconen borstimplantaten.
1.3. Bij besluit van 21 juli 2005 heeft appellante deze aanvraag afgewezen, omdat de gevraagde behandeling op grond van het bepaalde in artikel 2, tweede lid, aanhef en onder d, van de Regeling medisch-specialistische zorg Ziekenfondswet (hierna: Regeling) niet voor vergoeding in aanmerking komt.
1.4. Betrokkene heeft tegen dit besluit bezwaar gemaakt.
1.5. Het College voor zorgverzekeringen (hierna: Cvz) heeft bij brief van 7 februari 2006 advies aan appellante uitgebracht. In dit advies wordt de weigering om nieuwe borstprotheses te plaatsen onderschreven, maar wordt ten aanzien van het verwijderen van de aanwezige borstprotheses geadviseerd te onderzoeken of sprake is van aantoonbare lichamelijke functiestoornissen. Indien daarvan sprake is dient het verwijderen van de borstprotheses vergoed te worden.
1.6. Bij besluit van 28 februari 2006 heeft appellante het bezwaar van betrokkene tegen het besluit van 21 juli 2005 gegrond verklaard voor zover het betreft de weigering van een machtiging voor de verwijdering van de borstprotheses. De weigering van een machtiging voor de plaatsing van nieuwe borstprotheses heeft appellante gehandhaafd op de in het besluit van 21 juli 2005 aangegeven grond.
2. Bij de aangevallen uitspraak heeft de rechtbank - met bepalingen omtrent proceskosten en griffierecht - het beroep van betrokkene tegen de in het besluit van 28 februari 2006 opgenomen weigering om een machtiging te geven voor de plaatsing van nieuwe borstprotheses gegrond verklaard, dat besluit in zoverre vernietigd en bepaald dat appellante een nieuw besluit dient te nemen met inachtneming van hetgeen in die uitspraak is overwogen. De rechtbank heeft overwogen dat in casu sprake is van een medische behandeling die sedert 1975 is verricht op kosten van het ziekenfonds en waarvan van het begin af aan vaststond dat deze in voorkomend geval - indien de geplaatste borstprothese medische problemen zou veroorzaken en deswege van tijd tot tijd zou moeten worden vervangen - steeds zou moeten worden voortgezet. De rechtszekerheid wordt naar haar oordeel ernstig geschonden indien vergoeding van de kosten van die voort te zetten medische behandeling abrupt wordt stopgezet. Artikel 2, tweede lid, onderdelen c en d van de Regeling dient naar haar oordeel in het onderhavige geval dan ook wegens strijd met de rechtszekerheid buiten toepassing te blijven. Het is aan de regelgever om voor gevallen als het onderhavige desgewenst een - wel de eisen van rechtszekerheid in acht nemende - overgangsregeling te treffen.
3.1. Appellante heeft zich in hoger beroep gemotiveerd tegen de aangevallen uitspraak gekeerd. Appellante betwist dat er sprake is van een voortgezette behandeling, als bedoeld in de vaste rechtspraak van de Raad, omdat met de plaatsing van de borstprotheses in 1975 en de vervanging daarvan omstreeks 1981 en in 1995 het beoogde operatieresultaat is bereikt. Het betroffen succesvolle afgeronde ingrepen. De later opgetreden kapselvorming is geen complicatie van de operatie maar is een risico dat aan het materiaal kleeft. Appellante heeft voorts aangevoerd dat er geen sprake is van een uitzonderingssituatie, waarin toepassing van de dwingendrechtelijke algemene verbindende voorschriften in die mate in strijd komt met regels van ongeschreven recht, dat zij op grond daarvan geen rechtsplicht meer kan zijn. Er is geen sprake van een voornemen om de vervanging van protheses in het ziekenfondspakket op te nemen en er is ook geen sprake van een levensbedreigende of medisch ernstig bedreigende situatie met mogelijk onherstelbare gevolgen voor een of meer vitale organen. De uitsluiting van de aangevraagde behandeling berust op de uitdrukkelijke bedoeling van de regelgever om zonder overgangsregeling een bezuinigingsdoelstelling te realiseren door middel van een beperking van de omvang van het verstrekkingenpakket. Gezien het imperatief limitatieve stelsel van verstrekkingen ingevolge de Zfw is er geen ruimte voor een ruime uitleg. Voorts is een beroep gedaan op uitspraken van de rechtbanken Roermond, Middelburg, Rotterdam en Maastricht die anders hebben geoordeeld dan de rechtbank ’s-Hertogenbosch.
3.2. Betrokkene verenigt zich met het oordeel van de rechtbank. Bovendien is volgens betrokkene in het bepaalde in artikel 2, tweede lid, aanhef en onder d, van de Regeling de vervanging van een prothese niet uitgesloten, omdat daar slechts wordt gesproken van verwijderen en plaatsen. Het vervangen valt daarmee onder de verzekerde verstrekkingen. Subsidiair stelt betrokkene aanspraak te maken op de aangevraagde behandeling op grond van het bepaalde in artikel 9 van Pro de Regeling.
4. De Raad komt tot de volgende beoordeling.
4.1 Met ingang van 1 januari 2006 is de Ziekenfondswet (hierna: Zfw) ingetrokken en is de Zorgverzekeringswet in werking getreden. Ingevolge artikel 2.1.2, eerste lid, van de Invoerings- en aanpassingswet Zorgverzekeringswet blijft ten aanzien van aanspraken, rechten en verplichtingen welke bij of krachtens de Zfw zijn ontstaan voor het tijdstip van intrekking van die wet, dan wel na dat tijdstip zijn ontstaan ter zake van de afwikkeling van die wet, het recht van toepassing zoals dat gold voorafgaand aan dat tijdstip, behoudens voor zover terzake in de Invoerings- en aanpassingswet Zorgverzekeringswet afwijkende regels zijn gesteld. Gelet op het voorgaande moet het besluit van
28 februari 2006 worden beoordeeld aan de hand van de Zfw en de daarop berustende bepalingen.
4.2. Op grond van artikel 8, eerste lid, van de Zfw hebben verzekerden aanspraak op verstrekkingen ter voorziening in hun geneeskundige verzorging, voor zover met betrekking tot die zorg geen aanspraak bestaat ingevolge de Algemene Wet Bijzondere Ziektekosten. Artikel 8, derde lid, van de Zfw bepaalt dat de inhoud en omvang van de aanspraken bij of krachtens algemene maatregel van bestuur nader kan worden geregeld. Deze algemene maatregel van bestuur is het Verstrekkingenbesluit ziekenfondsverzekering (Vb). Artikel 12 van Pro het Vb bepaalt dat onder medisch-specialistische zorg wordt verstaan genees-, heel- en verloskundige zorg naar de omvang bepaald door hetgeen in de kring van beroepsgenoten gebruikelijk is. Deze zorg kan bij ministeriële regeling worden beperkt en de aanspraak kan afhankelijk worden gesteld van daarbij te stellen voorwaarden. Bedoelde regeling is de Regeling.
4.3. Volgens vaste rechtspraak behelzen de Zfw en de daarop berustende regelingen een gesloten systeem van de ten laste van de in deze wet geregelde verzekering komende verstrekkingen, in die zin dat in beginsel op geen andere verstrekkingen aanspraak bestaat dan in deze regelgeving is bepaald. Voorts vloeit hieruit voort dat in de aard van een dergelijk enumeratief en limitatief systeem van aanspraken besloten ligt dat er in beginsel geen ruimte is voor een extensieve interpretatie van de daarin geregelde aanspraken en gevallen.
4.4. De Minister van Volksgezondheid, Welzijn en Sport (hierna: de minister) heeft artikel 2 van Pro de Regeling bij besluit van 17 december 2004, Stcrt 23 december 2004/248, gewijzigd. Blijkens artikel III van dit besluit is de gewijzigde Regeling met ingang van 1 januari 2005 in werking getreden.
4.5. Artikel 2 van Pro de Regeling is als volgt komen te luiden:
“1. Op behandeling van plastisch-chirurgische aard bestaat slechts aanspraak indien de behandeling strekt tot correctie van:
a. afwijkingen in het uiterlijk die gepaard gaan met aantoonbare lichamelijke functiestoornissen;
b. verminkingen die het gevolg zijn van een ziekte, ongeval of geneeskundige verrichting (…)
2. De in het eerste lid bedoelde behandelingen omvatten niet: (…)
c. het operatief plaatsen van een borstprothese anders dan na status bij een gehele of gedeeltelijke borstamputatie;
d. het operatief verwijderen en plaatsen van een borstprothese na de in onderdeel c bedoelde behandeling.”
4.6. De Raad ontleent aan de toelichting bij het besluit van 17 december 2004 het volgende:
“Tot de ombuigingsmaatregelen waartoe bij de Begroting 2005 is besloten, behoren een aantal pakketbeperkingen op het terrein van de curatieve zorg die per 1 januari 2005 in het ziekenfondspakket (…) worden doorgevoerd. De pakketmaatregelen in de curatieve zorg zijn gericht op behandelingen die voldoen aan de volgende criteria:
a. behandelingen die niet tot geneeskundige behandeling strekken en die ook geen erkend preventief doel dienen;
b. behandelingen die een onverklaarbare grote variatiebreedte hebben;
c. behandelingen die in de meeste gevallen niet strikt medisch noodzakelijk zijn;
d. behandelingen die voorzienbaar noodzakelijk zijn om een behandeling behorende tot categorie c ongedaan te maken of die voorzienbaar voortvloeien uit een eerdere behandeling behorende tot categorie c.
Met toepassing van deze criteria is besloten per 1 januari 2005 de volgende behandelingen uit het pakket te verwijderen: (…)
- behandeling voor het operatief plaatsen van borstprothesen anders dan bij status na een (gedeeltelijke) borstamputatie. Het gaat hierbij ook om operaties ter vervanging van borstprothesen anders dan na het implanteren van dergelijke prothesen na een gedeeltelijke borstamputatie. Deze behandelingen vallen onder criterium c. (…)
Met deze pakketmaatregelen worden, behalve de behandelingen met een primair cosmetisch doel die al van het pakket waren uitgesloten, in een aantal gevallen ook behandelingen van vergoeding uitgesloten die een geneeskundig doel hebben. In het bijzonder de toepassing van de criteria b en c heeft deze consequentie. Desondanks heb ik hiervoor gekozen omdat het hanteren van een onderscheid medisch noodzakelijk versus niet-medisch noodzakelijk, aanleiding zou kunnen zijn voor oneigenlijke of niet-aannemelijke argumentaties om te bereiken dat de behandeling toch door de verzekering vergoed wordt. Dat zou in de praktijk tot toename van het aantal bezwaar- en beroepsprocedures leiden en tot veel extra werk. (…)
In het tweede lid, onderdeel c, is geregeld dat het operatief aanbrengen van een borstprothese in andere gevallen dan een gehele of gedeeltelijke borstamputatie niet langer wordt vergoed. Het gaat hierbij om behandelingen waarbij de nadruk vooral op cosmetisch vlak ligt. (…)
In het tweede lid, onderdeel d, is bepaald dat het vervangen van een borstprothese uitsluitend wordt vergoed indien de eerdere prothese operatief was geplaatst na een (gedeeltelijke) borstamputatie. In andere gevallen wordt vervanging niet meer vergoed omdat het daarbij gaat om een behandeling die voortkomt uit een behandeling die niet strikt medisch noodzakelijk was maar veelal primair een cosmetisch doel had.”
4.7. Met betrekking tot het overgangsrecht wordt in de toelichting bij het besluit van 17 december 2004 het volgende overwogen:
“Daar staat tegenover dat een overgangsregeling in 2005 incidenteel tot een lagere opbrengst leidt. Daarvoor is geen financiële ruimte voorzien. Bij de pakketmaatregelen 2004 heb ik uitsluitend een overgangsmaatregel getroffen voor die situaties dat een reeds gestarte reeks behandelingen na 1 januari 2004 mocht worden afgerond. Voor eenmalige behandelingen heb ik toen geen overgangsregeling getroffen. Het gaat bij de onderhavige pakketingrepen om eenmalige behandelingen. Voor de behandelingen die vallen onder de nu aan de orde zijnde pakketingrepen is geen aanvraag- en toestemmingsprocedure voorgeschreven. Op grond van artikel 2a van het Verstrekkingenbesluit ziekenfondsverzekering kunnen de ziekenfondsen bij reglement de voorwaarden vaststellen waaronder de aanspraken tot gelding worden gebracht. Deze voorwaarden betreffen bijvoorbeeld de aanvraag- en eventuele toestemmingsvereisten. Deze bevoegdheid van ziekenfondsen kan dus inhouden dat het ene ziekenfonds wel de eis stelt van een schriftelijke aanvraag en een ander ziekenfonds niet. Hierdoor kan de door Cvz voorgestelde overgangsregeling voor verzekerden die overigens in dezelfde situatie verkeren, verschillend uitpakken. Alles afwegend heb ik besloten voor deze pakketingrepen geen overgangsregeling te treffen.”
4.8. De Raad leidt uit de tekst en toelichting van de Regeling af dat de minister met de vaststelling van artikel 2, tweede lid, aanhef en onder c en d, van de Regeling, zoals dit artikel met ingang van 1 januari 2005 is komen te luiden, voor ogen heeft gestaan dat een behandeling bestaande uit het vervangen van een borstprothese, te weten het gecombineerd verwijderen van een oude prothese en het inbrengen van een nieuwe prothese, anders dan na een gehele of gedeeltelijke borstamputatie, niet langer tot het verstrekkingenpakket van de Zfw behoort. Het enkele verwijderen van een prothese, al dan niet onder het verrichten van capsulectomie, valt in die optiek nog wel onder de verzekerde prestaties. De Raad vindt voor deze uitleg steun in een zich onder de stukken bevindende verklaring van Cvz van die inhoud.
4.9. De Raad is van oordeel dat de minister met de vaststelling van dit artikel 2, tweede lid, aanhef en onder c en d, van de Regeling, zoals dit artikel met ingang van 1 januari 2005 is komen te luiden, niet buiten zijn bevoegdheid is getreden aangezien de bevoegdheid tot vaststelling van een algemeen verbindend voorschrift de bevoegdheid tot wijziging ervan, ook ten nadele van mogelijke belanghebbenden, impliceert.
Voortgezette behandeling
4.10. Appellante heeft in hoger beroep allereerst aangevoerd dat de rechtbank ten onrechte een beroep heeft gedaan op de jurisprudentie van de Raad over voortgezette behandelingen. De Raad overweegt hierover dat uit vaste jurisprudentie van de Raad
- bijvoorbeeld de uitspraak van 9 juni 2006, LJN AX8861 - voortvloeit dat van een voortgezette behandeling slechts sprake is indien het een ingreep betreft die strekt tot het alsnog bewerkstelligen van het met de betreffende vorige operatie beoogde, en naar medisch deskundig oordeel in redelijkheid haalbare operatieresultaat. Anders dan appellante aanneemt, leest de Raad niet dat de rechtbank de aangevallen uitspraak hierop heeft gebaseerd. Daarom treft deze grief geen doel.
Strijd met ongeschreven recht
4.11. De tweede grief van appellante gaat er kennelijk van uit dat er buiten gevallen als bedoeld in de uitspraken van de Raad van 28 september 2000, LJN AA7653 en 28 januari 2004, LJN AO4504, geen ruimte is voor het oordeel dat de toepassing van een door een bestuursorgaan vastgesteld algemeen verbindend voorschrift niet geoorloofd is wegens strijd met één of meer algemene rechtsbeginselen of beginselen van behoorlijk bestuur. Die aanname is onjuist. In de rechtspraak van de Raad, bijvoorbeeld in de uitspraak van 21 februari 1995, LJN ZB3287, is tot uitdrukking gebracht dat aan de inhoud of de wijze van totstandkoming van een algemeen verbindend voorschrift zodanig ernstige gebreken kunnen kleven dat dit voorschrift om die reden niet als grondslag kan dienen voor daarop in concrete gevallen te baseren beslissingen. Dit betekent dat aan de rechter, behoudens het geval dat zulk een toetsing hem uitdrukkelijk is ontzegd, zoals met betrekking tot wetten in formele zin het geval is, de bevoegdheid toekomt te bezien of het desbetreffende algemeen verbindend voorschrift een voldoende deugdelijke grondslag biedt voor het in geding betrokken besluit. De rechter dient daarbij te beoordelen of het desbetreffende voorschrift al dan niet in strijd komt met een of meer regels van geschreven recht of ongeschreven recht, daaronder begrepen de algemene rechtsbeginselen en de algemene beginselen van behoorlijk bestuur. Bij die beoordeling zal hij gezien zijn staatsrechtelijke positie de nodige terughoudendheid dienen te betrachten.
4.12. Uitgaande van dit toetsingskader is de Raad van oordeel dat de minister door in het besluit van 17 september 2004 tot wijziging van onder meer artikel 2 van Pro de Regeling geen adequate overgangsregeling te treffen voor gevallen waarin een borstprothese, die onder het oude recht is vergoed op grond van een toen aanvaarde indicatie, op grond van een medische noodzaak dient te worden vervangen, een besluit heeft genomen dat hij bij afweging van de in aanmerking belangen, die hem ten tijde van het nemen van dat besluit bekend waren of behoorden te zijn, in redelijkheid niet heeft kunnen nemen. De Raad heeft hierbij het volgende in aanmerking genomen.
4.12.1. Door bedoelde wijziging van de Regeling worden personen getroffen bij wie destijds op grond van een toen aanvaarde medische indicatie (verminking, lichamelijke functiestoornissen of psychisch lijden) ten laste van de ziekenfondsverzekering een of meer borstprotheses zijn ingebracht. In die situatie is redelijkerwijs te verwachten dat de verzekerden in geval van een medische noodzaak tot verwijdering van die prothese(s) deze in de regel zullen willen laten vervangen door (een) nieuwe. Klaarblijkelijk heeft de minister voor ogen gestaan dat deze verzekerden het inbrengen van de nieuwe prothese(s) (in een afzonderlijke operatie) zelf zouden moeten bekostigen. Dat stelt die verzekerden echter voor een uitgave van beduidende omvang, waarvoor zij niet hebben gereserveerd, en waarmee zij destijds, ten tijde van het inbrengen van de te vervangen prothese(s), ook geen rekening behoefden te houden. Noch uit de tekst, noch uit de toelichting bij het besluit van 17 september 2004 tot wijziging van de Regeling blijkt dat het belang van die verzekerden is afgewogen, als bedoeld in artikel 3:4, eerste lid, van de Algemene wet bestuursrecht (Awb).
4.12.2. Voor zover uit de toelichting bij het besluit van 17 september 2004 tot wijziging van de Regeling afgeleid zou moeten worden dat het belang van die verzekerden wel is meegewogen, blijkt daaruit niet welk gewicht daaraan is toegekend in verhouding tot de met het besluit te dienen belangen. De Raad is van oordeel dat aan dat belang, gegeven de antecedenten van die verzekerden en gelet op het algemene rechtsbeginsel van de rechtszekerheid, niet kan worden voorbijgegaan door daaraan geen enkele betekenis toe te kennen. Een passende overgangsregeling die deze verzekerden in staat stelt zich aan te passen aan de nieuwe situatie had niet mogen ontbreken. Niet valt in te zien waarom de budgettaire en uitvoeringstechnische belangen van de overheid, zoals deze zijn aangevoerd om het niet opnemen van een overgangsregeling te rechtvaardigen, zoveel zwaarder zouden moeten wegen dan de belangen van verzekerden die onder het oude recht op grond van een medische indicatie ten laste van de ziekenfondsverzekering een prothese hebben laten inbrengen die op medische gronden vervangen moet worden.
4.12.3. Daarbij komt dat niet aannemelijk is gemaakt dat het met de onderhavige pakketmaatregel beoogde bezuinigingsdoel, voor zover het de vervanging van borstprotheses betreft, daarmee ook daadwerkelijk wordt gediend. De desgevraagd door appellante ingezonden DBC-code 04110002160023 vermeldt dat deze ziet op de volgende handelingen: “capsul(ec)tomie evt vervangen protheses, verwijderen protheses, enkel- of dubbelzijdig / operatief met klinische episode.” Appellante heeft verklaard dat dit betekent dat op het verwijderen van borstprotheses dezelfde code van toepassing is als op het vervangen van borstprotheses en dat op beide behandelingen hetzelfde tarief van toepassing is. Appellante heeft daarvoor geen verklaring kunnen geven.
4.13. De conclusie is dat het bepaalde in artikel 2, tweede lid, aanhef en onder d, van de Regeling buiten toepassing dient te worden gelaten wegens strijd met het verbod van willekeur. Dit betekent dat deze bepaling niet kan dienen als grondslag voor het niet vergoeden van de door belanghebbende aangevraagde behandeling.
Het beroep op uitspraken van andere rechtbanken
4.14. Hiermee is gegeven dat het beroep van appellante op uitspraken van de rechtbanken Roermond, Middelburg, Rotterdam en Maastricht niet kan slagen.
Slotoverwegingen
4.15. Het vorenstaande betekent dat de aangevallen uitspraak, met verbetering van gronden, dient te worden bevestigd. Appellante zal een nieuw besluit op het bezwaar van belanghebbende moeten nemen met inachtneming van de uitspraak van de Raad.
5. De Raad ziet aanleiding om appellante te veroordelen tot vergoeding van de proceskosten van belanghebbende. Deze worden begroot op € 644,-- voor kosten van rechtsbijstand in hoger beroep.
III. BESLISSING
De Centrale Raad van Beroep;
Recht doende:
Bevestigt de aangevallen uitspraak met dien verstande dat appellante een nieuwe beslissing op bezwaar neemt met inachtneming van de uitspraak van de Raad;
Veroordeelt appellante tot vergoeding van de proceskosten van belanghebbende tot een bedrag van € 644,--, te betalen aan de griffier van de Raad;
Bepaalt dat van appellante een griffierecht van € 433,-- wordt geheven.
Deze uitspraak is gedaan door R.M. van Male als voorzitter en G.M.T. Berkel-Kikkert en J.N.A. Bootsma als leden. De beslissing is, in tegenwoordigheid van S.R. Bagga als griffier, uitgesproken in het openbaar op 19 mei 2008.
(get.) R.M. van Male.
(get.) S.R. Bagga.
OA1008