Uitspraak
uitspraak
COLLEGE VAN BEROEP VOOR HET BEDRIJFSLEVEN
zaaknummer: 23/1342
uitspraak van de enkelvoudige kamer van 28 januari 2025 in de zaak tussen
[naam 1] B.V., te [plaats] (onderneming)
(gemachtigden: mr. J.A. Crijnen en mr. S.F. Knoop)
en
de minister van Economische Zaken
(gemachtigden: mr. drs. G.O. Hoeksma en mr. S.M. Piron)
Procesverloop
Met het besluit van 14 september 2022 (vaststellingsbesluit) heeft de minister de aan de onderneming verleende subsidie op grond van de Regeling subsidie vaste lasten financiering COVID-19 (TVL) voor de periode april tot en met juni (Q2) van 2021 op nihil vastgesteld.
Met het besluit van 19 april 2023 (bestreden besluit) heeft de minister het bezwaar van de onderneming ongegrond verklaard.
De onderneming heeft tegen het bestreden besluit beroep ingesteld.
De minister heeft een verweerschrift ingediend.
De zitting was op 17 oktober 2024. Aan de zitting hebben deelgenomen namens de onderneming haar gemachtigden en [naam 2] en namens de minister zijn gemachtigden.
Overwegingen
Inleiding
1. De onderneming exploiteert verschillende hotels. De onderneming maakt deel uit van een groep van ondernemingen. Een deel van de ondernemingen houdt zich bezig met hotel- en leisure activiteiten (groepsdeel A). Een ander deel van de groep houdt zich bezig met activiteiten op het terrein van onroerend goed beheer en aerospace (groepsdeel B). De vennootschappen van groepsdeel A en B zijn direct of indirect verbonden met de moedermaatschappij [naam 3] B.V. De onderneming heeft subsidie op grond van de TVL aangevraagd voor Q2 van 2021. De aanvraag is in eerste instantie afgewezen, maar na het maken van bezwaar is met de besluiten van 17 december 2021 en 10 januari 2022 alsnog subsidie toegekend. Op 8 maart 2022 heeft de onderneming een verzoek ingediend tot vaststelling van de subsidie. Vervolgens is de subsidie in het vaststellingsbesluit op nihil vastgesteld, omdat de onderneming niet voldoet aan het vereiste dat zij ten minste 30% omzetverlies heeft. De minister gaat bij de beoordeling uit van de omzetgegevens zoals die bekend zijn bij de Belastingdienst. De onderneming heeft tegen het vaststellingsbesluit bezwaar gemaakt en naar voren gebracht dat haar moederonderneming [naam 3] B.V. op 31 maart 2021, net voor de subsidieperiode, een vijftal [naam 4] vennootschappen ( [naam 4] c.s.) heeft overgenomen. Om die reden is een vergelijking van de omzet tussen de referentieperiode en de subsidieperiode volgens haar niet representatief. De minister zou óf voor beide periodes moeten rekenen zonder de omzet van [naam 4] c.s., óf in beide periodes met die omzet rekening houden. In het bestreden besluit licht de minister toe dat hij gelet op de tekst en toelichting bij de TVL gehouden is om voor de in aanmerking te nemen omzet in de referte- en subsidieperiode aan te sluiten bij de omzet van de groep zoals de groep op dat moment was. Dat was dus in de referentieperiode zonder [naam 4] c.s. en in de subsidieperiode met [naam 4] c.s.. De minister handhaaft de vaststelling op nihil.
2 Het toepasselijke wettelijke kader is opgenomen in een bijlage bij deze uitspraak.
Onduidelijkheid omzetgegevens
3 In haar beroepsgronden heeft de onderneming aangevoerd dat de minister geen duidelijkheid heeft verschaft over de omzetcijfers. Het College stelt vast dat de onderneming deze beroepsgrond tijdens de zitting heeft ingetrokken. Het is daarom niet nodig om nog op dit punt in te gaan.
Is er sprake van strijd met het evenredigheidsbeginsel?
4 De onderneming voert aan dat artikel 2.3.15, eerste lid, van de TVL in zijn algemeenheid in strijd is met het evenredigheidsbeginsel en om die reden onverbindend moet worden verklaard of buiten toepassing moet worden gelaten. Deze bepaling leidt er namelijk toe dat in de referentieperiode en in de subsidieperiode sprake kan zijn van een andere groepssamenstelling. Dit leidt tot willekeur en rechtsongelijkheid, en leidt af van het doel van de TVL: het steunen van ondernemingen die geraakt zijn door de coronamaatregelen. Om dat doel te bereiken had de minister moeten kiezen voor een systeem waarin omzet van een na de referentieperiode, maar voor de subsidieperiode afgestoten of aangetrokken onderneming, niet wordt betrokken bij de berekening van het omzetverlies.
5 Volgens de minister biedt de TVL geen mogelijkheden om de omzet van [naam 4] c.s. in de subsidieperiode buiten beschouwing te laten. Er is ook geen sprake van strijd met het doel en de strekking van de regeling. De TVL is nu eenmaal een generieke regeling, waarbij onvermijdelijk het gevolg is dat sommige ondernemingen zijn uitgesloten van steun. Uit de toelichting bij de TVL blijkt expliciet dat de wetgever heeft onderkend dat de samenstelling van de groep in de referentieperiode anders kan zijn dan in de subsidieperiode.
6 Het College ziet geen aanleiding om artikel 2.3.15, eerste lid, van de TVL onverbindend te achten op grond van het evenredigheidsbeginsel. Uit de toelichting bij de TVL blijkt dat het de bedoeling is geweest van de regelgever om de systematiek te hanteren dat pas rekening wordt gehouden met de omzet van een onderneming vanaf het moment dat verbondenheid met de groep is ontstaan. Zoals ook door de minister is opgemerkt, heeft het College dit al eerder geoordeeld in de uitspraak van 18 juni 2024 (ECLI:NL:CBB:2024:397).
Dat de regelgever ervoor heeft gekozen om bij de bepaling van het omzetverlies van grote ondernemingen geen rekening te houden met wijzigingen in de groepssamenstelling tussen de referentie- en de subsidieperiode in, betekent nog niet dat de gevolgen daarvan – het niet in aanmerking komen voor subsidie – onevenredig zijn. Zoals volgt uit de toelichting is deze situatie door de regelgever onder ogen gezien (Staatscourant 2021, nr. 23574, paragraaf 3.1). Uit de toelichting volgt ook dat dit systeem, waarbij de omzet van de hele groep als uitgangspunt wordt genomen, beoogt misbruik te voorkomen. Op deze manier wordt, volgens de toelichting, het risico van splitsing of het overhevelen van winstgevende en/of verlieslatende activiteiten naar een andere rechtspersoon binnen de groep verkleind. Daarnaast volgt expliciet uit de toelichting (paragaaf 3.3) dat, wanneer het omzetverlies van de hele groep onder de 30% is, mag worden verwacht dat de onderneming zonder steun van de overheid liquiditeitsproblemen zal weten te voorkomen. Door de onderneming is naar het oordeel van College dan ook onvoldoende onderbouwd op welke wijze de in de TVL opgenomen bepaling voor grote ondernemingen in zijn algemeenheid tot onevenredige gevolgen leidt.
7 De vraag is vervolgens of de toepassing van artikel 2.3.15, eerste lid, van de TVL in dit concrete geval zo nadelig uitpakt voor de onderneming, dat de betreffende bepaling wegens strijd met het evenredigheidsbeginsel buiten toepassing moet worden gelaten.
Beoordeeld moet worden of er bijzondere omstandigheden zijn die maken dat de voor de onderneming nadelige gevolgen van het vaststellingsbesluit zozeer onevenwichtig zijn, dat toepassing van het algemeen verbindende voorschrift waarop die bevoegdheid berust in het voorliggende geval achterwege moet blijven (vergelijk (onder 8.2 van) de uitspraak van het College van 26 maart 2024, ECLI:NL:CBB:2024:190).
8 De onderneming heeft hierover aangevoerd dat groepsdeel A, dat actief is in de horeca- en hotelbranche, zwaar te lijden heeft gehad onder de coronamaatregelen. De omzet van de hotelbranche is in de subsidieperiode aanzienlijk gedaald ten opzichte van de referentieperiode. Daar is geen rekening mee gehouden, omdat de minister in de subsidieperiode uitgaat van de omzet van de hele groep. Verder zijn de vaste lasten door de verwerving van [naam 4] c.s., vanaf 31 maart 2021 alleen maar toegenomen. Ook miskent de minister dat er sprake is van een strikte scheiding tussen groepsdeel A, dat opereert in hotel- en leisure activiteiten en groepsdeel B, dat opereert in de sectoren onroerend goed beheer en aerospace. De minister heeft ook onvoldoende rekening gehouden met de omstandigheid dat de onderhandelingen over een overname al zijn aangevangen voordat het coronavirus uitbrak.
9 Het College is van oordeel dat geen sprake is van bijzondere omstandigheden die maken dat artikel 2.3.15, eerste lid, van de TVL in dit geval buiten toepassing moet worden gelaten. Het College wil aannemen dat groepsdeel A omzetverlies heeft geleden door de uitbraak van het coronavirus en dat het niet ontvangen van de subsidie voor de onderneming financieel nadelig is, maar dat maakt nog niet dat het bestreden besluit onevenwichtig is. Dat de vaste lasten van de groep als geheel zijn gestegen door de overname van [naam 4] c.s. is aannemelijk, maar dat is voor de beoordeling of recht bestaat op subsidie niet van belang. De TVL knoopt aan bij omzetverlies en geeft pas recht op subsidie als het omzetverlies van de groep ten minste 30% bedraagt. Aangezien daarvan geen sprake is, is zonder onderbouwing niet aannemelijk dat de toename van de vaste lasten en het op nihil vaststellen van de subsidie tot financieel onaanvaardbare gevolgen heeft geleid. Dat sprake is van een strikte scheiding tussen de verschillende groepsdelen en dat de onderhandelingen over de verwerving al waren gestart voor de uitbraak van het coronavirus, zijn naar het oordeel van het College evenmin bijzondere omstandigheden die maken dat de gevolgen van de toepassing van de TVL in dit geval onevenwichtig zijn. Die omstandigheden zien immers niet op onredelijk bezwarende gevolgen die de toepassing van artikel 2.3.15, eerste lid, van de TVL heeft voor deze onderneming.
Is er sprake van strijd met het vertrouwensbeginsel?
10 Volgens de onderneming is er sprake van strijd met het vertrouwensbeginsel, omdat subsidie is verleend nadat er inhoudelijke vragen zijn gesteld aan de onderneming. In haar beantwoording van die vragen heeft de onderneming uiteengezet dat strikte toepassing van de regeling zou leiden tot onevenredige gevolgen. Vervolgens is subsidie verleend. Gelet daarop is bij de onderneming het gerechtvaardigd vertrouwen gewekt dat de verwerving van [naam 4] c.s. niet in de weg zou staan aan het ontvangen van subsidie.
11 Het College volgt de onderneming niet in dit standpunt. Op grond van artikel 4:46, tweede lid, van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) kan de minister de subsidie lager vaststellen. In artikel 2.3.24, vijfde lid, van de TVL is opgenomen dat de subsidie in ieder geval op nihil wordt vastgesteld indien het omzetverlies minder dan 30% bedraagt. Dit betekent dat de bevoegdheid tot het lager vaststellen van de subsidie op grond van artikel 4:46 van de Awb in dit geval wordt ingevuld door artikel 2.3.24, vijfde lid, van de TVL (vergelijk (onder 6.3 van) de uitspraak van 10 januari 2023, ECLI:NL:CBB:2023:2). In de uitspraak van 20 december 2022 (ECLI:NL:CBB:2022:806) heeft het College (onder 5.3) geoordeeld dat de verplichting tot nihilstelling passend is bij de aard, het doel en de structuur van de TVL. De minister heeft in het bestreden besluit en het verweerschrift onder meer naar voren gebracht dat de verleende subsidie is berekend op basis van een referentie- en subsidieomzet die evident niet met de omzetcijfers van de groep waar de onderneming deel van uitmaakt overeen kwamen. De minister is bij de subsidieverlening ten onrechte alleen uitgegaan van de omzet die is behaald door groepsdeel A. De onderneming heeft dit standpunt van de minister, waaruit blijkt dat de verlening onjuist was en de onderneming dit had kunnen weten, niet onderbouwd betwist. De verwijzing door de onderneming naar haar brief van 31 augustus 2022 (productie 7 bij het beroepschrift) leidt niet tot een ander oordeel, omdat deze brief blijkens de datum en de eerste alinea is verstuurd naar aanleiding van vragen die zijn gesteld in het kader van de vaststelling van de subsidie, dus nadat de subsidie al was verleend. Uit deze brief (onder 4) komt overigens naar voren dat het de onderneming duidelijk was dat de minister zich op het standpunt stelde dat de omzet van ondernemingen die in de referentieperiode niet verbonden waren, niet mag worden meegenomen bij het bepalen van de referentieomzet. Het voorgaande brengt mee dat de onderneming aan het verlenen van subsidie door de minister ook niet het vertrouwen heeft kunnen ontlenen dat, in strijd met wettelijke regelingen, de subsidie overeenkomstig de subsidieverlening zou worden vastgesteld. De minister mocht daarom op grond van artikel 4:46, tweede lid aanhef en onder d, van de Awb in samenhang gelezen met artikel 2.3.24, vijfde lid, van de TVL de subsidie op nihil vaststellen.
Verslag van de hoorzitting
12 Verder voert de onderneming aan dat de minister heeft nagelaten een verslag van de hoorzitting te maken. De minister heeft dit betwist en het verslag overgelegd bij toezending van de op zaak betrekking hebbende stukken. Het College heeft die stukken vervolgens doorgestuurd naar de onderneming, zodat de onderneming kennis heeft kunnen nemen van het verslag. Er is om die reden geen sprake van een schending van artikel 7:7 van de Awb, waarin staat dat van het horen een verslag wordt gemaakt.
Tot slot
13 Het College is tot slot van oordeel dat van strijd met het zorgvuldigheids-, het motiverings- of het rechtszekerheidsbeginsel niet is gebleken. Door de onderneming is onvoldoende onderbouwd op welke wijze het bestreden besluit of het handelen van de minister in strijd is met (een van) deze beginselen.
14 Het beroep is ongegrond. De minister hoeft geen proceskosten te vergoeden.
Beslissing
Het College verklaart het beroep ongegrond.
Deze uitspraak is gedaan door mr. W.J.A.M. van Brussel, in aanwezigheid van
mr. L.N. Foppen, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op
28 januari 2025.
w.g. W.J.A.M. van Brussel w.g. L.N. Foppen
Bijlage
Regeling subsidie vaste lasten financiering COVID-19
Artikel 2.3.14. (verstrekking subsidie) luidt, voor zover van belang, als volgt:
“(…)
2. De subsidie wordt enkel verstrekt aan een grote onderneming indien:
a. het omzetverlies van de grote onderneming of, indien de grote onderneming deel uitmaakt van een groep het omzetverlies van die groep, ten minste 30% bedraagt;
(…)”.
Artikel 2.3.15. (bepaling omzetverlies) luidt, voor zover van belang, als volgt:
“1. Het omzetverlies van de grote onderneming wordt berekend door het verschil tussen de omzet in de referentieperiode en de omzet in de subsidieperiode te bepalen en deze te delen door de omzet in de referentieperiode, met dien verstande dat indien de grote onderneming deel uitmaakt van een groep, telkens uit wordt gegaan van de omzet van die groep. De uitkomst van deze berekening wordt uitgedrukt in procenten.
2. De omzet in de referentieperiode is naar keuze van de aanvrager: de omzet in het tweede kalenderkwartaal van 2019 of het derde kalenderkwartaal van 2020.
3. Indien de grote onderneming die de aanvraag indient na 31 maart 2019 voor de eerste maal is ingeschreven in het handelsregister, tenzij de grote onderneming deel uitmaakt van een groep, in welk geval wordt uitgegaan van de inschrijfdatum in het handelsregister van de eerste in het handelsregister ingeschreven onderneming die deel uitmaakt van die groep, is in afwijking van het tweede lid de omzet in de referentieperiode naar keuze van de aanvrager: de omzet in het derde kalenderkwartaal van 2020 of de omzet in het eerste gehele kalenderkwartaal volgend op de maand van de inschrijving in het handelsregister.
4. De omzet in de subsidieperiode is de omzet in het tweede kalenderkwartaal van 2021.
5. Als de omzet van de grote onderneming, of indien de grote onderneming deel uitmaakt van een groep, de omzet van die groep, wordt beschouwd het bedrag ten aanzien waarvan de grote onderneming of de groep aangifte doet voor de omzetbelasting, overeenkomstig het bepaalde bij en krachtens de Wet op de omzetbelasting 1968 (https://wetten.overheid.nl/jci1.3:c:BWBR0002629&g=2024-09-27&z=2024-09-27). Tevens wordt als omzet beschouwd omzet die niet in een aangifte omzetbelasting gerapporteerd wordt, maar op eenvoudige en duidelijke wijze blijkt uit de financiële administratie of uit een ander bewijsstuk van de grote onderneming of, indien de grote onderneming deel uitmaakt van een groep, van die groep. Indien een grote onderneming deel uitmaakt van een groep, wordt niet als omzet beschouwd de omzet tussen de ondernemingen die deel uitmaken van die groep.
(…)”
Artikel 2.3.24 (vaststelling subsidie) luidt, voor zover van belang, als volgt:
“(…)
5. De subsidie wordt in ieder geval op nihil vastgesteld, indien het omzetverlies van de grote onderneming minder dan 30% bedraagt, met dien verstande dat indien een grote onderneming deel uitmaakt van een groep, uit wordt gegaan van het omzetverlies van die groep.
(…)”