Uitspraak
uitspraak
COLLEGE VAN BEROEP VOOR HET BEDRIJFSLEVEN
zaaknummer: 22/2018
uitspraak van de meervoudige kamer van 18 juni 2024 in de zaak tussen
[naam 1] B.V., te [woonplaats] (de onderneming)
(gemachtigden: mr. [naam 2] en mr. [naam 3] )
en
de minister van Economische Zaken en Klimaat
(gemachtigden: mr. P. van Veen en mr. M. Achalhi)
Procesverloop
Met het besluit van 4 januari 2022 (afwijzingsbesluit) heeft de minister de aanvraag van de onderneming voor een subsidie op grond van de Regeling subsidie vaste lasten financiering COVID-19 (TVL) voor het eerste kwartaal (Q1) van 2021 afgewezen.
Met het besluit van 2 september 2022 (bestreden besluit) heeft de minister het bezwaar van de onderneming ongegrond verklaard.
De onderneming heeft tegen het bestreden besluit beroep ingesteld.
De minister heeft een verweerschrift ingediend.
De onderneming heeft aanvullende stukken ingediend.
De zitting was op 2 mei 2024. Aan de zitting hebben deelgenomen [naam 4] , bijgestaan door de gemachtigden van de onderneming, en de gemachtigden van de minister.
Overwegingen
1. Het toepasselijke wettelijke kader is opgenomen in de bijlage bij deze uitspraak.
Inleiding
2 De onderneming heeft een subsidie op grond van de TVL aangevraagd voor de periode Q1 van 2021. De onderneming heeft de aanvraag ingediend namens een groep verbonden ondernemingen ( [naam 5] ) en samen zijn zij te kwalificeren als grote onderneming. De minister heeft de aanvraag afgewezen, omdat de onderneming niet voldoet aan het vereiste dat zij ten minste 30% omzetverlies heeft. De minister gaat bij de beoordeling uit van de omzetgegevens zoals die bekend zijn bij de Belastingdienst. De onderneming heeft bezwaar gemaakt tegen de afwijzing, omdat de minister volgens haar ten onrechte geen rekening houdt met de omstandigheid dat zij tussen de referentieperiode en de subsidieperiode de onderneming [naam 6] heeft overgenomen. De minister rekent daardoor de omzet van [naam 6] niet mee in de referentieperiode Q1 van 2019, maar wel in de subsidieperiode Q1 van 2021. Die omzetvergelijking is volgens de onderneming onjuist. In het bestreden besluit licht de minister toe dat hij gelet op de tekst en toelichting bij de TVL gehouden is om voor de omzet in de referentieperiode aan te sluiten bij de omzet van de groep zoals de groep op dat moment was. Dat was dus zonder [naam 6] . De minister handhaaft de afwijzing van de aanvraag.
Standpunt van de onderneming
3.1
De onderneming voert aan dat de minister een onjuiste omzetvergelijking maakt, waardoor hij ten onrechte concludeert dat de onderneming niet voldoet aan het vereiste van ten minste 30% omzetverlies. De onderneming heeft op 13 april 2019 [naam 6] overgenomen door middel van een activa/passiva transactie. [naam 6] was tot dat moment onderdeel van [naam 7] B.V., die op 11 april 2019 failliet is verklaard. De [naam 5] heeft de activiteiten van [naam 6] doorgestart en voortgezet. Gelet op deze doorstart, moet de minister de omzet van [naam 6] in Q1 van 2019 optellen bij de referentieomzet van de [naam 5] en deze vergelijken met de omzet van deze groep in Q1 van 2021. Op die manier kan wél een representatieve vergelijking van de omzet worden gemaakt en dan blijkt ook dat het omzetverlies van de [naam 5] hoger is dan 30%. Door de omzet van [naam 6] niet mee te nemen in de referentieperiode, ontstaat een zeer vertekend beeld. Dit komt vooral ook doordat de omzet van [naam 6] substantieel is ten opzichte van de totale omzet van de [naam 5] , namelijk 43%.
3.2
Dat de minister geen rekening houdt met de omzet van [naam 6] in de referentieperiode, komt doordat hij een te beperkte uitleg geeft aan artikel 2.2.13, eerste lid, van de TVL en paragraaf 3.2 van de toelichting. [1] Volgens de minister kan de omzet pas worden meegenomen vanaf het moment dat er verbondenheid met de groep is ontstaan, maar die beperking staat niet in de toelichting. Volgens de onderneming heeft de wetgever bedoeld dat vanaf het moment dat de groep is veranderd, voor de omzetberekening uitgegaan moet worden van de gewijzigde groep. Er kan dan gerekend worden met de omzet van de gewijzigde groep in zowel de referentie- als subsidieperiode. Deze interpretatie van de regeling en de toelichting past beter bij het doel van de TVL, namelijk het ondersteunen van ondernemers die geraakt zijn door de coronacrisis. Deze ruimere interpretatie sluit ook aan bij de Kamerbrief van de minister van 15 maart 2022 [2] , waarin hij erkent dat een overname niet betekent dat al deze ondernemers buiten de boot vallen. In sommige bijzondere gevallen kan de omzet wel worden meegeteld bij het berekenen van de omzet in de referentieperiode. Daarbij wordt dus niet de beperking opgeworpen dat sprake moet zijn van een schrijnend geval. De onderneming vindt verder dat het ook vanuit kostenperspectief logisch is om de omzet van [naam 6] zowel in de referentie- als subsidieperiode mee te nemen. De bedrijfskosten van de [naam 5] , waar de TVL een tegemoetkoming voor is, zijn door de overname namelijk gestegen met 56%.
3.3
De onderneming voert verder aan dat uit de rechtspraak van het College volgt dat in het geval van een voortzetting van de onderneming, waarvan sprake is in het geval van [naam 6] , rekening moet worden gehouden met de omzet van de overgenomen onderneming in de referentieperiode. De ondernemingsactiviteiten van [naam 6] zijn nimmer opgehouden te bestaan, maar zijn voortgezet door de [naam 5] . Ter onderbouwing verwijst de onderneming naar de uitspraak van het College van 21 december 2021 (ECLI:NL:CBB:2021:1099). De onderneming verwijst daarnaast naar de uitspraak van het College van 3 mei 2022 (ECLI:NL:CBB:2022:199), waarin ook sprake was van een overname tussen de referentieperiode en de subsidieperiode in. Door het College is in die uitspraak geoordeeld dat de referentieomzet van voor de bedrijfsovername moet worden meegenomen in de omzetvergelijking. In die uitspraak is van belang geacht dat de kenmerkende eigenschappen van de onderneming bewaard zijn gebleven. Daarvan is ook sprake in het geval van [naam 6] , want al haar ondernemingsactiviteiten zijn overgegaan naar de [naam 5] . De kenmerkende eigenschappen zijn bij de overname bewaard gebleven, zodat sprake is van een voortzetting van dezelfde ondernemingsactiviteiten binnen een nieuwe rechtspersoon. De onderneming verwijst ook nog naar de uitspraak van het College van 5 december 2023 (ECLI:NL:CBB:2023:681) waarin nogmaals is bevestigd dat sprake is van een voortzetting van dezelfde ondernemingsactiviteiten als de kenmerkende eigenschappen van de onderneming bewaard zijn gebleven. Ter onderbouwing van dit standpunt verwijst de onderneming ook naar de door haar overgelegde koopovereenkomst. De onderneming merkt verder in dit kader op dat de aangehaalde rechtspraak weliswaar ziet op de TVL voor MKB-ondernemingen, maar door het College is niet geoordeeld dat deze uitspraken geen toepassing vinden als sprake is van een grote onderneming. Op grond van de aangehaalde rechtspraak moet in dit geval ook worden aangenomen dat sprake is van een voortzetting, zodat de omzet van [naam 6] in de referentieperiode moet worden meegenomen bij de berekening van het omzetverlies.
3.4
De onderneming voert als alternatief om tot een representatieve omzetvergelijking te komen aan dat de minister de omzet van [naam 6] zowel in de referentie- als subsidieperiode niet moet meenemen. Ook in dat geval voldoet de onderneming aan het vereiste van ten minste 30% omzetverlies.
3.5
De onderneming betoogt verder dat de uitleg die de minister geeft aan de TVL in strijd is met het doel van de regeling. Het doel van de regeling is om subsidie te verstrekken aan ondernemingen die direct of indirect geraakt zijn door de overheidsmaatregelen ter bestrijding van het coronavirus. In de Kamerbrief van 21 januari 2021 [3] kondigt de minister een verruiming van de doelgroep aan door de TVL ook open te stellen voor grote ondernemingen. Dit omdat gegeven de aanhoudende maatregelen ter bestrijding van het coronavirus is gebleken dat ook veel grote bedrijven op hun buffers moeten interen. Hierdoor is de toegang tot voldoende marktfinanciering voor een deel van deze bedrijven ontoereikend. De manier waarop de minister nu toepassing geeft aan de TVL is niet in overeenstemming met dit doel, en ook niet met de rechtszekerheid. Het kabinet wil uitdrukkelijk niet dat ondernemers ten onrechte subsidie mislopen en wil daarnaast ondernemers zekerheid bieden. Dat de onderneming door de beperkte uitleg van de TVL met lege handen komt te staan, terwijl zij wel substantieel omzetverlies heeft geleden en de subsidie financieel gezien hard nodig heeft, is onevenredig. Een redelijke wetstoepassing brengt met zich dat de minister wél rekening houdt met de gewijzigde structuur van de groep en alsnog een subsidie toekent aan de onderneming. De onderneming heeft op de zitting in dit kader benadrukt dat de vennootschappen die onderdeel uitmaken van de groep, ieder afzonderlijk recht hadden op de subsidie. Het is dan ook onevenredig dat zij nu als groep geen subsidie ontvangen. Ter onderbouwing verwijst de onderneming naar de uitspraak van het College van 9 april 2024 (ECLI:NL:CBB:2024:262).
3.6
De onderneming voert tevens aan dat de minister bij de berekening van het omzetverlies uitgaat van onjuiste omzetgegevens. De minister baseert de omzetgegevens op de aangifte omzetbelasting van de [naam 5] , waaruit een omzet in de subsidieperiode van € 12.652.997,- zou volgen. De onderneming heeft de door haar ingediende aangifte omzetbelasting overgelegd en daaruit volgt een omzet van € 12.618.725,-. De onderneming kan het verschil tussen de omzet waar de minister van uitgaat en de door haar opgegeven omzet in de aangifte omzetbelasting niet plaatsen.
3.7
De onderneming voert tot slot aan dat het bestreden besluit onzorgvuldig tot stand is gekomen. Bij de eerste hoorzitting ontbrak de jurist die het bestreden besluit uiteindelijk zou nemen. Daarnaast zijn er door de wel aanwezige juristen geen inhoudelijke vragen aan de onderneming gesteld. Om die redenen heeft op verzoek van de onderneming dan ook een tweede hoorzitting plaatsgevonden.
Standpunt van de minister
4.1
De minister benadrukt allereerst dat de onderneming een grote onderneming is. Dit heeft tot gevolg dat de verwijzing van de onderneming naar de rechtspraak van het College over voortzettingen van ondernemingen in haar geval niet opgaat. Die rechtspraak ziet namelijk op aanvragen die zijn gedaan door MKB-ondernemingen. Uit de toelichting bij de TVL voor grote ondernemingen volgt dat de regelgever er bewust voor heeft gekozen om de referentie- en subsidieomzet te bepalen op basis van de samenstelling van de groep zoals deze is ten tijde van de referentie- respectievelijk de subsidieperiode. De regelgever heeft daarbij overwogen dat de samenstelling van de groep dus anders kan zijn in de referentieperiode dan in de subsidieperiode. Gelet op deze toelichting bij de TVL vindt de minister dat hij terecht is uitgegaan van de omzet van de samenstelling van de groep zoals deze was ten tijde van de referentieperiode.
4.2
Uit artikel 2.2.13, tweede lid, van de TVL volgt dat de referentieperiode voor de onderneming Q1 van 2019 is. De afwijkende referentieperiodes, als bedoeld in artikel 2.2.13, derde lid, van de TVL zijn niet van toepassing. Dat de onderneming tussen de referentieperiode en de subsidieperiode [naam 6] heeft overgenomen, maakt dit niet anders. Er is namelijk geen sprake van nieuwe bedrijfsactiviteiten waarbij de oude activiteiten zijn gestaakt. De minister hoeft dan ook geen rekening te houden met de inschrijfdatum in het handelsregister van [naam 6] B.V. Ter onderbouwing van dit standpunt verwijst de minister naar de uitspraak van het College van 31 mei 2022 (ECLI:NL:CBB:2022:277). Uitgaande van de omzet die is opgegeven in de aangifte omzetbelasting van de [naam 5] in de referentie- en de subsidieperiode, concludeert de minister dat het omzetverlies 13,3% bedraagt. Daarmee is niet voldaan aan het vereiste van ten minste 30% omzetverlies, zodat de minister de aanvraag terecht op grond van artikel 2.2.18, eerste lid, aanhef en onder a, van de TVL heeft afgewezen. De minister merkt verder op dat deze in de TVL gehanteerde referentiemethodiek niet onevenredig is. Om de TVL uitvoerbaar te laten zijn, is ervoor gekozen om weinig ruimte voor maatwerk te bieden. De minister wijkt alleen af van de TVL als deze in strijd komt met hoger recht. Daarvan is geen sprake.
4.3
De minister stelt zich verder op het standpunt dat het bestreden besluit niet onzorgvuldig tot stand is gekomen. De minister heeft alle benodigde kennis vergaard omtrent de relevante feiten en de af te wegen belangen. Dat de behandelend bezwaarjurist niet aanwezig was bij de eerste hoorzitting maakt dit niet anders. Er heeft namelijk een tweede hoorzitting plaatsgevonden waarbij de behandeld bezwaarjurist wel aanwezig was.
4.4
Tot slot stelt de minister zich op het standpunt dat geen sprake is van een schending van het rechtszekerheidsbeginsel. Uit het bestreden besluit volgt duidelijk waarom de subsidieaanvraag is afgewezen. De bepalingen die de grondslag voor de afwijzing vormen, zijn ook duidelijk geformuleerd.
Beoordeling door het College
5.1
In geschil is of de minister een juiste toepassing heeft gegeven aan artikel 2.2.13, eerste lid, van de TVL door bij de bepaling van het omzetverlies geen rekening te houden met de omzet van [naam 6] in de referentieperiode, maar wel in de subsidieperiode. Het College is van oordeel dat dit het geval is en licht dit oordeel hierna toe.
5.2
Op grond van artikel 2.2.13, eerste lid, van de TVL bepaalt de minister het omzetverlies van grote ondernemingen door het verschil tussen de omzet in de referentieperiode en de omzet in de subsidieperiode te bepalen en deze te delen door de omzet in de referentieperiode, met dien verstande dat indien de grote onderneming deel uitmaakt van een groep, telkens uit wordt gegaan van de omzet van die groep. De uitkomst van deze berekening wordt uitgedrukt in procenten. Deze bepaling biedt de minister geen ruimte om het omzetverlies op een andere wijze te berekenen. Uit de toelichting bij de TVL volgt hoe de minister volgens de regelgever om dient te gaan met wijzigingen in de groepssamenstelling. Paragraaf 3.2, derde alinea, van de toelichting luidt als volgt:
“Vanaf het moment dat gedurende de referentieperiode verbondenheid ontstaat ten aanzien van een onderneming, wordt de omzet van deze onderneming betrokken bij het bepalen van de omzet van de groep in de referentieperiode. Verder wordt dit principe op dezelfde wijze toegepast als gedurende de referentieperiode geen sprake meer is van verbondenheid van een of meerdere ondernemingen binnen de groep. Dezelfde systematiek geldt voor het bepalen van de voor de TVL relevante omzet in de subsidieperiode. Dit betekent dat de samenstelling van de groep anders kan zijn in de referentieperiode dan in de subsidieperiode.”
In tegenstelling tot wat de onderneming betoogt, volgt uit deze toelichting dat het de bedoeling is van de regelgever om de systematiek te hanteren dat pas rekening wordt gehouden met de omzet van een onderneming vanaf het moment dat verbondenheid met de groep is ontstaan. In dit geval is de verbondenheid tussen [naam 6] en de [naam 5] ontstaan tussen de referentie- en de subsidieperiode in, zodat de minister terecht pas vanaf dat moment (en zodoende alleen in de subsidieperiode) rekening heeft gehouden met de omzet van [naam 6] . Dat de regelgever ervoor heeft gekozen om bij de bepaling van het omzetverlies van grote ondernemingen geen rekening te houden met wijzigingen in de groepssamenstelling tussen de referentie- en de subsidieperiode in, betekent nog niet dat de gevolgen daarvan – het niet in aanmerking komen voor subsidie – onevenredig zijn. Zoals volgt uit de toelichting is deze situatie door de regelgever onder ogen gezien. Door de onderneming is ook niet onderbouwd op welke wijze de in de TVL opgenomen bepaling voor grote ondernemingen in zijn algemeenheid tot onevenredige gevolgen leidt.
5.3
Het College is verder van oordeel dat het betoog van de onderneming dat op grond van de rechtspraak van het College wél ruimte bestaat om rekening te houden met de omzet van [naam 6] in de referentieperiode niet slaagt. Voor zover die rechtspraak al van toepassing zou zijn in het geval van grote ondernemingen, is het College van oordeel dat in het geval van de onderneming geen sprake is van een voortzetting. De onderneming heeft op het niveau van de [naam 5] een subsidieaanvraag ingediend. Die groep bestaat uit meerdere ondernemingen, waaraan [naam 6] is toegevoegd. Daarmee is dus sprake van een uitbreiding van de bestaande groep, zodat de vergelijking met voortgezette ondernemingen niet opgaat.
5.4
Het College is verder niet gebleken dat het bestreden besluit in dit geval leidt tot onevenredig nadelige gevolgen voor de onderneming. Het College begrijpt dat het niet ontvangen van de subsidie voor de onderneming financieel nadelig is, maar dat maakt op zichzelf nog niet dat het bestreden besluit onevenredig nadelig uitpakt. De stelling van de onderneming dat de vennootschappen uit de groep afzonderlijk wel in aanmerking zouden komen voor een subsidie leidt, wat daar inhoudelijk ook van zij, niet tot een andere conclusie. De verwijzing van de onderneming naar de uitspraak van het College van 9 april 2024 gaat niet op. In die uitspraak was sprake van een door de onderneming gemaakte fout bij het indienen van de aanvragen voor verschillende vennootschappen. Daarvan is in het geval van de [naam 5] geen sprake. Door de onderneming is verder niet onderbouwd op welke wijze het bestreden besluit voor haar leidt tot onevenredige gevolgen. De beroepsgrond slaagt naar het oordeel van het College dan ook niet.
5.5
Het College is tot slot van oordeel dat van strijd met het rechtszekerheidsbeginsel of zorgvuldigheidsbeginsel niet is gebleken. Door de onderneming is onvoldoende onderbouwd op welke wijze het bestreden besluit of het handelen van de minister in strijd is met de rechtszekerheid. Verder is door de onderneming niet onderbouwd waarom, nadat in de bezwaarfase een tweede hoorzitting is gehouden, nog sprake zou zijn van een zorgvuldigheidsgebrek. De beroepsgronden slagen niet.
5.6
Gelet op het voorgaande is het College van oordeel dat de minister het omzetverlies op de juiste wijze heeft berekend. De minister is daarbij uitgegaan van de omzetgegevens van de [naam 5] zoals die volgen uit de aangifte omzetbelasting. Op de zitting is besproken dat de omzet in de subsidieperiode, zoals die bekend is bij de Belastingdienst en waarvan de minister dus uitgaat, mogelijk afwijkt van de omzet die de [naam 5] heeft opgegeven in de aangifte. Door partijen is echter ook bevestigd dat dit verschil niet maakt dat de onderneming wél zou voldoen aan het vereiste van ten minste 30% omzetverlies. Het College is dan ook van oordeel dat de minister de subsidieaanvraag terecht heeft afgewezen op grond van artikel 2.2.18, eerste lid, aanhef en onder a, van de TVL.
Conclusie
6 Het beroep is ongegrond. De minister hoeft geen proceskosten te vergoeden.
Beslissing
Het College verklaart het beroep ongegrond.
Deze uitspraak is gedaan door mr. R.W.L. Koopmans, mr. M. van Duuren en mr. B. Bastein, in aanwezigheid van mr. L. van Loon, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 18 juni 2024.
w.g. R.W.L. Koopmans De griffier is verhinderd de uitspraak te ondertekenen
Bijlage
Regeling subsidie vaste lasten financiering COVID-19
Artikel 2.2.12 (verstrekking subsidie) luidt, voor zover van belang, als volgt:
“(…)
2. De subsidie wordt enkel verstrekt aan een grote onderneming indien:
a. het omzetverlies van de grote onderneming of, indien de grote onderneming deel uitmaakt van een groep het omzetverlies van die groep, ten minste 30% bedraagt;
(…)”
Artikel 2.2.13 (bepaling omzetverlies) luidt, voor zover van belang, als volgt:
“1. Het omzetverlies van de grote onderneming wordt berekend door het verschil tussen de omzet in de referentieperiode en de omzet in de subsidieperiode te bepalen en deze te delen door de omzet in de referentieperiode, met dien verstande dat indien de grote onderneming deel uitmaakt van een groep, telkens uit wordt gegaan van de omzet van die groep. De uitkomst van deze berekening wordt uitgedrukt in procenten.
2. De omzet in de referentieperiode is de omzet in het eerste kalenderkwartaal van 2019.
3. Indien de grote onderneming die de aanvraag indient na 31 december 2018 voor de eerste maal is ingeschreven in het handelsregister, tenzij de grote onderneming deel uitmaakt van een groep, in welk geval wordt uitgegaan van de inschrijfdatum in het handelsregister van de eerste in het handelsregister ingeschreven onderneming die deel uitmaakt van die groep, is de omzet in de referentieperiode:
a. indien de grote onderneming na 31 december 2018 en uiterlijk op 30 september 2019 voor de eerste maal is ingeschreven in het handelsregister: de omzet in het eerste gehele kalenderkwartaal volgend op de maand van de inschrijving in het handelsregister;
b. indien de grote onderneming na 30 september 2019 en uiterlijk op 30 november 2019 voor de eerste maal is ingeschreven in het handelsregister: de omzet in de drie kalendermaanden volgend op de maand van de inschrijving in het handelsregister;
c. indien de grote onderneming na 30 november 2019 en uiterlijk op 29 februari 2020 voor de eerste maal is ingeschreven in het handelsregister: de omzet in de periode na de dag van de inschrijving in het handelsregister tot en met 15 maart 2020 gedeeld door het aantal maanden waarvan de omzet in aanmerking wordt genomen, vermenigvuldigd met drie.
4. De omzet in de subsidieperiode is de omzet in het eerste kalenderkwartaal van 2021.
5. Als de omzet van de grote onderneming, of indien de grote onderneming deel uitmaakt van een groep, de omzet van die groep, wordt beschouwd het bedrag ten aanzien waarvan de grote onderneming of de groep aangifte doet voor de omzetbelasting, overeenkomstig het bepaalde bij en krachtens de Wet op de omzetbelasting 1968. Tevens wordt als omzet beschouwd omzet die niet in een aangifte omzetbelasting gerapporteerd wordt, maar op eenvoudige en duidelijke wijze blijkt uit de financiële administratie of uit een ander bewijsstuk van de grote onderneming of, indien de grote onderneming deel uitmaakt van een groep, van die groep. Indien een grote onderneming deel uitmaakt van een groep, wordt niet als omzet beschouwd de omzet tussen de ondernemingen die deel uitmaken van die groep.
(…)”
Artikel 2.2.18 (afwijzingsgronden) luidt, voor zover van belang, als volgt:
“1. De minister beslist afwijzend op een aanvraag:
a. indien de aanvraag niet voldoet aan de bij deze regeling gestelde regels;
(…)”