ECLI:NL:CBB:2023:317

Uitspraak

uitspraak

COLLEGE VAN BEROEP VOOR HET BEDRIJFSLEVEN

zaaknummers: 21/1176 en 21/1177

uitspraak van de meervoudige kamer van 4 juli 2023 in de zaken tussen

TenneT TSO B.V. (TenneT)

(gemachtigde: mr. C.H.R.M. van der Hoeven)

Vereniging voor Energie, Milieu en Water (VEMW)

(gemachtigde: mr. M.R. het Lam)

Autoriteit Consument en Markt (ACM)

(gemachtigden: mr. G.A. Dictus, mr. F.J.H. van Tienen, mr. L.H.J. Dabekaussen, mr. J. de Vries, mr. J.J. Reuveny en R.F.E. Peek MSc).

TenneT en VEMW hebben als derde-partijen aan elkaars geding deelgenomen.

Procesverloop

Bij besluit van 16 september 2021 (methodebesluit) heeft de ACM op grond van artikel 41, eerste lid, aanhef en onder b, van de Elektriciteitswet 1998 (Elektriciteitswet) de methode van regulering voor de systeemtaken van TenneT voor de periode van 1 januari 2022 tot en met 31 december 2026 vastgesteld.

TenneT en VEMW hebben tegen dit besluit beroep ingesteld. De ACM heeft verweerschriften ingediend.

Op 21 april 2021 heeft, vooruitlopend op het nog te nemen methodebesluit, een regiezitting plaatsgevonden. Een tweede regiezitting heeft op 17 mei 2022 plaatsgevonden.

TenneT en VEMW hebben ieder een repliek ingediend, waarop de ACM in haar dupliek heeft gereageerd. VEMW heeft een zienswijze ingediend.

Ten aanzien van een aantal stukken die de ACM verplicht is over te leggen heeft zij medegedeeld dat uitsluitend het College daarvan kennis zal mogen nemen. Bij beslissing van 26 juli 2022 heeft het College de gevraagde beperking van de kennisneming gerechtvaardigd geacht. De andere partijen hebben het College toestemming verleend om mede op grondslag van die stukken uitspraak te doen.

Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 29 september 2022 en 9 november 2022. Aan de zitting hebben de gemachtigden van partijen deelgenomen. Daarnaast heeft op de zitting van 9 november 2022 namens TenneT ook mr. J.E. Janssen het woord gevoerd.

Overwegingen

Inleiding

1. TenneT is de netbeheerder van het landelijk hoogspanningsnet. Omdat TenneT een wettelijk monopolie heeft, stelt de ACM de tarieven vast die TenneT in rekening mag brengen voor de uitvoering van haar wettelijke taken. TenneT heeft onder meer tot taak om technische voorzieningen te treffen en systeemdiensten uit te voeren, die nodig zijn om het transport van elektriciteit over alle netten op een veilige en doelmatige wijze te waarborgen en deze voorzieningen en systeemdiensten mede ten behoeve van de andere netbeheerders te benutten (systeemtaken). Dit methodebesluit gaat over die systeemtaken. Het methodebesluit vormt de basis voor de vaststelling van de tarieven.

Het methodebesluit bouwt voort op methodebesluiten voor eerdere reguleringsperiodes. De ACM heeft een aantal wijzigingen in de methode doorgevoerd.

2. Onder verwijzing naar regelgeving en jurisprudentie hanteert de ACM in het methodebesluit de volgende uitgangspunten. De methode moet ertoe leiden dat de tarieven die netgebruikers betalen de verwachte efficiënte kosten inclusief een redelijk rendement weerspiegelen. Een redelijk rendement is hierbij een rendement dat in het economisch verkeer gebruikelijk is. De methode moet er ook toe leiden dat TenneT voldoende ruimte heeft om te investeren in doelmatige transportkwaliteit, voorzieningszekerheid en duurzaamheid.

De ACM heeft gekozen voor een methode die leidt tot een ex ante (vooraf vastgesteld) inkomstenplafond op het niveau van de verwachte efficiënte kosten inclusief een redelijk rendement. Dit zijn de kosten die een “fictieve efficiënte concurrent” naar verwachting in de positie van TenneT zou maken tijdens de reguleringsperiode.

In deze uitspraak is voor de vaststelling van de kosten het volgende van belang. De totale kosten van TenneT bestaan uit kapitaalkosten en operationele kosten. De kapitaalkosten bestaan uit vermogenskosten en afschrijvingen. Parameters voor de bepaling van de kapitaalkosten zijn de gestandaardiseerde activawaarde (GAW) en het redelijk rendement. De ACM stelt het redelijk rendement vast door de Weighted Average Cost of Capital (WACC) te bepalen.

3. De ACM heeft een wijziging in de methode doorgevoerd voor het schatten van de efficiënte kosten van de uitvoeringskosten van de systeemtaken. Met ingang van deze reguleringsperiode schat de ACM deze kosten, net als in de methode van regulering van de transporttaken, door een doelmatigheidsfactor (x-factor) en begininkomsten vast te stellen.

De ACM heeft verder met het oog op de energietransitie in het methodebesluit maatregelen getroffen om de druk op de financiële positie van TenneT te verlichten, zodat zij ruimte heeft om te investeren in uitbreiding en verzwaring van haar net. De ACM kiest ervoor een deel van de vermogenskosten eerder in de tijd via de tarieven te vergoeden. Voor deze zaak is relevant dat de ACM bij de WACC overstapt van een reëel stelsel (WACC geschoond van inflatie) naar een stelsel waarin de helft van de geschatte inflatie wordt verwijderd uit de WACC en de indexatie van de GAW in de jaren 2022-2026 plaatsvindt met de helft van de geschatte inflatie (reëel-plus WACC).

4. VEMW heeft gronden aangevoerd over de bevoegdheid van de ACM en het hanteren van de reëel-plus WACC. De gronden van TenneT gaan over de wijziging in het schatten van de efficiënte kosten van de uitvoeringskosten van de systeemtaken en de WACC.

De bevoegdheid van de ACM tot het nemen van het methodebesluit

Standpunt VEMW

5. VEMW voert aan dat het methodebesluit in strijd is met artikel 59, eerste lid, aanhef en onder a, en artikel 59, zevende lid, aanhef en onder a, van Richtlijn (EU) 2019/944 van het Europees Parlement en de Raad van 5 juni 2019 betreffende de gemeenschappelijke regels voor de interne markt voor elektriciteit (Elektriciteitsrichtlijn). In deze bepalingen zijn exclusieve bevoegdheden voor de regulerende instanties (zoals de ACM) vastgesteld, terwijl de ACM het besluit heeft gebaseerd op artikel 41, eerste lid, aanhef en onder b, van de Elektriciteitswet. In artikel 41, eerste lid, aanhef en onder b, van de Elektriciteitswet heeft de wetgever, in strijd met de Elektriciteitsrichtlijn, voorschriften voor regulering neergelegd. Dat de wetgever daartoe niet bevoegd is, volgt ook uit het arrest van het Hof van Justitie van 2 september 2021 (C-718/18 ECLI:EU:C:2021:662, Commissie/Duitsland). Om die reden kan het methodebesluit geen stand houden.

Standpunt ACM

6. De ACM is het met VEMW eens dat het methodebesluit is gebaseerd op artikel 41, eerste lid, aanhef en onder b, van de Elektriciteitswet. Dat artikel geeft de ACM namelijk de bevoegdheid om voor TenneT een methode van regulering vast te stellen. De ACM volgt VEMW niet in het standpunt dat daarin voorschriften voor regulering zijn vastgelegd. Voor zover er toch sprake zou zijn van zulke voorschriften, dan nog is er geen sprake van strijd met de Elektriciteitsrichtlijn, want zonder die voorschriften zou de ACM de methode van regulering op dezelfde wijze hebben vastgesteld.

De ACM heeft er daarbij op gewezen dat het arrest van het Hof van Justitie van 2 september 2021 ziet op de situatie dat de Duitse federale regering zelf de rechtstreekse bevoegdheid had om door middel van verordeningen, met daarin uitermate gedetailleerde instructies, de voorwaarden voor nettoegang en de tarieven voor de nettoegang te bepalen. Daarvan is in de Nederlandse situatie geen sprake.

Standpunt TenneT

7. Ook volgens TenneT is er geen sprake van strijd met de Elektriciteitsrichtlijn. De Elektriciteitsrichtlijn is geïmplementeerd in de Elektriciteitswet en VEMW maakt niet duidelijk waar nu precies strijd is met voorschriften van de Europese regelgeving. Over het arrest van het Hof van Justitie van 2 september 2021 komt TenneT tot dezelfde conclusie als de ACM, met min of meer dezelfde redenering.

Oordeel van het College

8.1

Het College stelt voorop dat partijen het erover eens zijn dat het methodebesluit is gebaseerd op artikel 41, eerste lid, aanhef en onder b, van de Elektriciteitswet. Artikel 41, eerste lid van de Elektriciteitswet legt vast dat de ACM de methode van regulering vaststelt, welke periode van regulering de ACM daarbij in acht zou moeten nemen, wie bij de besluitvorming betrokken moeten worden en welke belangen in acht moeten worden genomen.

8.2

VEMW heeft betoogd dat met name de vastgestelde periode van drie tot vijf jaar (mede) de methode van regulering bepaalt. De ACM heeft daartegenover gesteld dat zij ook zonder deze in de wet vermelde periode tot een reguleringsperiode van vijf jaar zou zijn gekomen. VEMW meent echter dat door het, in strijd met de Elektriciteitsrichtlijn, opnemen van een periode van ten minste drie en ten hoogste vijf jaar, de ACM geen methodebesluit meer mag/kan nemen op basis van artikel 41, eerste lid, aanhef en onder b, van de Elektriciteitswet. VEMW heeft voor het overige niets ingebracht tegen de door de ACM gekozen termijn.

8.3

Het College volgt VEMW niet in het standpunt dat mogelijke strijd met de Elektriciteitsrichtlijn op het punt van de reguleringsperiode ertoe leidt dat de ACM niet op basis van artikel 41, eerste lid, aanhef en onder b, van de Elektriciteitswet een methodebesluit mag vaststellen. Een geslaagd betoog van VEMW kan namelijk slechts leiden tot de vaststelling dat het in de wet opnemen van de periode van regulering in strijd is met de Elektriciteitsrichtlijn, wat dan zou betekenen dat de ACM zich (alleen) voor de vast te stellen periode niet mag baseren op artikel 41, eerste lid, aanhef en onder b, van de Elektriciteitswet. Dat betekent dus dat de ACM in dat geval nog steeds op basis van artikel 41, eerste lid, aanhef en onder b, van de Elektriciteitswet een methodebesluit mag nemen. In dat geval mag de ACM zelf een keuze maken voor de periode van regulering, zonder acht te slaan op wat daarover in artikel 41, eerste lid, aanhef en onder b, van de Elektriciteitswet is opgenomen. Tegen de door de ACM gemaakte keuze heeft VEMW niets aangevoerd. Dit betekent dat het College in het midden kan en zal laten of de Elektriciteitswet op het punt van het opnemen van de reguleringstermijn in strijd is met de Elektriciteitsrichtlijn.

Conclusie

8.4

Uit het voorgaande volgt dus dat de ACM, anders dan VEMW betoogt, bevoegd was om het methodebesluit te nemen.

Systeemtaken

Inleiding

9. In het methodebesluit heeft de ACM voor de uitvoeringskosten voor de systeemtaken de methode voor het schatten van de efficiënte kosten gewijzigd ten opzichte van de eerdere reguleringsperioden. In die reguleringsperioden hanteerde de ACM het zogenoemde ‘rolling forward t-2 budget’, waarbij de inkomsten van het jaar ‘t’ gebaseerd waren op de werkelijk gerealiseerde uitvoeringskosten voor de systeemtaken in het jaar ‘t-2’. De ACM heeft de schattingsmethode voor de uitvoeringskosten en inkoopkosten voor energie en vermogen voor de systeemtaken zoveel mogelijk gelijk getrokken met de methode voor de transporttaken. Dat betekent dat de ACM vooraf voor de duur van de reguleringsperiode een doelmatigheidsfactor en begininkomsten vaststelt voor deze kosten. Dat doet de ACM door vooraf het budget voor de systeemtaken voor de jaren 2022-2026 vast te leggen op het gemiddelde van de realisaties in de jaren 2018-2020. De ACM meent dat deze schattingsmethode een aantal voordelen heeft ten opzichte van het ‘rolling forward t-2’ budget. Ten eerste zorgde die methode voor abrupte tariefschokken door de combinatie van t2 budget en nacalculatie voor de inkoopkosten. Volgens de ACM beperkt de nieuwe schattingsmethode, waarbij vooraf via een doelmatigheidsfactor de inkomsten worden vastgesteld, deze tariefschokken omdat gedurende de reguleringsperiode niet tegelijkertijd én de schatting wordt aangepast op basis van realisaties, én de verschillen tussen schatting en realisaties worden verrekend. Ten tweede leidt de introductie van een doelmatigheidsfactor voor de uitvoeringskosten tot sterkere prikkels voor TenneT om kosten te besparen. De toegestane inkomsten zijn immers niet meer gebaseerd op de gerealiseerde kosten van twee jaar terug, maar staan vooraf voor de duur van de reguleringsperiode al vast. Volgens de ACM geeft dat TenneT een sterkere prikkel om de kosten gedurende de reguleringsperiode onder de geschatte kosten te houden. Tot slot vindt de ACM het wenselijk om de methode voor de transporttaken, de systeemtaken en het net op zee zoveel mogelijk te harmoniseren, omdat dit de eenvoud van de regulering ten goede komt en mogelijk ook perverse prikkels voor TenneT wegneemt om te schuiven met kosten.

Standpunt TenneT

10.1

TenneT betoogt dat de ACM niet had mogen overgaan tot het wijzigen van de methode voor het schatten van de uitvoeringskosten. De gewijzigde methodiek voorziet ten onrechte niet in een vergoeding van de efficiënte kosten van de wettelijke taak. TenneT voert daartoe aan dat de wijziging van de methode in strijd is met het door de ACM gehanteerde uitgangspunt dat wordt gestreefd naar stabiliteit en voorspelbaarheid van de regulering. De ACM heeft zonder deugdelijke motivering of onderzoek de bestaande reguleringspraktijk van drie opeenvolgende reguleringsperioden verlaten. Het besluit is daarom genomen in strijd met de artikelen 3:2 en 3:46 van de Algemene wet bestuursrecht.

10.2

TenneT is het ook niet eens met de redenen die de ACM heeft aangevoerd voor de wijziging. Volgens TenneT bevat het rolling forward t-2 budget wel degelijk een prikkel om doelmatig te handelen. Het budget in jaar t voor de uitvoeringskosten van de systeemtaak wordt immers vastgesteld op basis van de gerealiseerde kosten in het jaar t-2. Als TenneT meer kosten maakt dan het budget in enig jaar, zal zij deze kosten moeten voorfinancieren tot het moment dat de hogere (of lagere) gerealiseerde kosten na twee jaar leiden tot bijstelling van het budget. TenneT zal de voorfinancieringskosten zo beperkt mogelijk willen houden en dat alleen al geeft een prikkel tot het zo veel mogelijk beperken van de kosten. Volgens TenneT geeft ook de toepassing van de dynamische efficiëntie parameter (frontier shift) een prikkel tot doelmatig handelen. Verder betoogt TenneT dat in ogenschouw moet worden genomen dat een aantal kostenposten die door haar worden gemaakt, zoals indirecte operationele kosten, worden toegerekend aan zowel de transporttaak als de systeemtaak. Deze kostenposten zijn als gevolg van de benchmark voor de transporttaak onderhevig aan een zeer sterke doelmatigheidsprikkel, die ook effect heeft op het deel van de kosten dat wordt toegerekend aan de systeemtaak.

10.3

TenneT benadrukt dat het harmoniseren van methoden geen doel op zich mag zijn. Zij wijst erop dat de systeemtaak een wezenlijke andere taak is dan de transporttaak. Bij de uitvoering van de systeemtaak zijn bijvoorbeeld minder investeringen nodig in fysieke activa en ligt de focus vooral op hoog gekwalificeerd personeel, onder andere voor de ontwikkeling van ITsystemen en processen om de systeemtaak in nationaal en Europees verband uit te voeren. Juist bij de uitvoering van de systeemtaken kan TenneT door het uitgeven van een extra euro veel waarde creëren voor de markt en kan het nalaten een euro uit te geven veel waarde teniet doen. Door in de reguleringssystematiek te veel gewicht toe te kennen aan het belang van doelmatig opereren voldoet de methode niet meer aan het optimaliseringsbeginsel. TenneT betwist dat er een risico bestaat dat zij kosten zal verschuiven naar de reguleringstaak als gevolg van het rolling forward t-2 budget. De ACM heeft het bestaan daarvan ook niet aangetoond.

10.4

TenneT betoogt verder dat de ACM zich ten onrechte op het standpunt stelt dat er in de afgelopen acht jaar een stabiel verloop is geweest van de uitvoeringskosten van de systeemtaken. Een stabiel verloop van de kosten in het verleden heeft in dit geval ook nauwelijks voorspellende waarde en garandeert geenszins dat de kosten voor de systeemtaken in de komende jaren stabiel blijven. TenneT heeft een opsomming gegeven van verwachte ontwikkelingen om haar standpunt te onderbouwen. TenneT benadrukt dat in de jaren 20182020 een stijging van de kosten zichtbaar was van ongeveer 7% per jaar en dat zij verwacht dat deze kosten in de reguleringsperiode verder zullen stijgen.

10.5

Volgens TenneT voorziet de gewijzigde methode door te lage schattingen van verwachte investeringen en gerelateerde kapitaalkosten voor de uitvoering van de systeemtaak niet in vergoeding van efficiënte kosten van haar wettelijke taak. Ook heeft de ACM een aantal in de toekomst te maken kosten op grond van Europese wetgeving en als gevolg van een aantal grote projecten niet dan wel onvoldoende meegenomen in de reguleringsmethodiek.

Standpunt ACM

11.1

De ACM wijst erop dat artikel 41, eerste lid, aanhef en onder b, van de Elektriciteitswet duidelijk bepaalt dat het vertrekpunt voor de methode van regulering van de systeemtaken is dat de ACM de doelmatigheid van de bedrijfsvoering en de meest doelmatige kwaliteit van de uitvoering van deze taken bevordert. Dat de ACM al een aantal reguleringsperiodes een rolling forward budget hanteert, is vooral ingegeven door de verwachtingen die TenneT in het verleden heeft geuit. In de praktijk blijken deze verwachtingen onvoldoende betrouwbaar. Daarom meent de ACM dat een afwijking van de standaard methode van regulering, zoals die is vormgegeven voor de transporttaken, objectieve gronden mist. Volgens de ACM kan zij niet langer rechtvaardigen dat er voor de uitvoeringskosten van de systeemtaken geen doelmatigheidsprikkel is en dat daarmee de schatting van de uitvoeringskosten afwijkt van de schatting van de operationele kosten voor de transporttaken. Het rolling forward budget komt immers globaal neer op vergoeding van de werkelijk door TenneT gemaakte uitvoeringskosten uit het jaar t-2. Dat is weliswaar geen een-op-een vergoeding, maar op de wat langere termijn komt het er wel op neer dat de prikkels zeer beperkt zijn. Dat in het geval dat TenneT meer kosten maakte dan vooraf gebudgetteerd, zij twee jaar moest wachten totdat zij die kosten kreeg vergoed en daardoor financieringskosten had, kan volgens de ACM nauwelijks een prikkel worden genoemd. Ook kan de wettelijke plicht om doelmatig te werken geen prikkel worden genoemd. Of TenneT wel of niet voldoet aan die plicht, valt met het rolling forward t-2 budget op geen enkele wijze te controleren en TenneT ondervindt op geen enkele wijze nadeel van het niet voldoen aan die plicht. De ACM kan bij de oude systematiek niet borgen dat de kosten uit jaar t-2 enkel de doelmatige kosten betreffen.

11.2

Anders dan TenneT betoogt, heeft de ACM wel degelijk onderzoek gedaan naar het kostenverloop van de systeemtaken. Dat heeft er onder meer toe geleid dat de ACM de inkoopkosten energie en vermogen volledig nacalculeert. De ACM benadrukt dat het niet meer rekenen volgens het rolling forward t-2 budget alleen effect heeft op de uitvoeringskosten en dat die kosten slechts een deel vormen van de kosten voor de systeemtaken (gemiddeld 26% over de jaren 2022-2026) en een nog kleiner deel van de totale kosten van TenneT (ongeveer 7% van de inkomsten, inclusief tariefcorrecties). Dit betekent dat het gelijktrekken van de schattingsmethode voor de uitvoeringskosten en inkoopkosten voor de systeemtaken met de methode voor de transporttaken in de praktijk effect heeft op een klein deel van de kosten van de systeemtaken.

11.3

De ACM meent verder dat de prikkel die bestaat als gevolg van de frontier shift los staat van de prikkel die de ACM met de introductie van de doelmatigheidsfactor voor de systeemtaken beoogt te realiseren. Ook de prikkel die uitgaat van de benchmark op kostenposten die worden toegerekend aan zowel de systeemtaken als de transporttaken is zeer beperkt.

11.4

De ACM stelt alle belangen te hebben betrokken die zij moet betrekken bij het vaststellen van de methode. Gelet op artikel 41, eerste lid, aanhef en onder c, van de Elektriciteitswet zijn dat het belang dat de doelmatigheid van de bedrijfsvoering en de meest doelmatige kwaliteit van de uitvoering van deze taken worden bevorderd, het belang van voorzieningszekerheid, duurzaamheid en een redelijk rendement op investeringen. De ACM heeft die belangen betrokken door de kosten van TenneT voor de systeemtaken op de juiste wijze te schatten.

11.5

De ACM betwist dat sprake is van te stringente kostenbesparingsdoelstellingen, TenneT heeft haar standpunt op dit punt niet toegelicht. Anders dan TenneT doet voorkomen, was het wegnemen van perverse prikkels niet de hoofdreden voor het wijzigen van de methode.

11.6

De ACM benadrukt verder dat met de methode een schatting wordt gemaakt van de totale kosten die een efficiënte netbeheerder maakt voor de uitvoering van zijn taken. Het is aan TenneT om de vergoeding die daaruit volgt te besteden aan operationele kosten en kapitaalkosten van de verschillende taken. TenneT richt zich enkel op nieuwe, al dan niet verwachte, investeringen en taken en laat investeringen die zij in het verleden deed en taken die zij in het verleden uitvoerde, maar in deze periode niet meer zal doen of uitvoeren, onbenoemd.

Dat taken veranderen en investeringen nodig zijn als gevolg van veranderende regelgeving betekent volgens de ACM niet dat daarmee automatisch kosten niet meer op basis van onder meer kostenefficiëntie kunnen worden vastgesteld. Evenmin volgt hieruit dat daarmee automatisch ook de schatting door de ACM op basis van historische kosten niet meer juist of onzorgvuldig is.

11.7

Volgens de ACM heeft TenneT haar standpunt dat sprake is van een onderschatting van de kapitaalkosten en operationele kosten onvoldoende onderbouwd.

Oordeel van het College

12.1

Zoals blijkt uit de uitspraken van het College van 13 juni 2008 (ECLI:NL:CBB:2008:BD5228), 3 november 2009 (ECLI:NL:CBB:2009:BK1790) en 24 juli 2018 (ECLI:NL:CBB:2018:348) heeft de ACM bij het vaststellen van methodebesluiten beoordelingsruimte, waarbij in beginsel verschillende rechtmatige benaderingen denkbaar zijn. De ACM mag, zoals onder meer blijkt uit de uitspraak van 24 juli 2018 (ECLI:NL:CBB:2018:347) in een nieuwe reguleringsperiode wijzigingen in de methode doorvoeren ten opzichte van de vorige periode, maar moet dat wel draagkrachtig motiveren.

12.2

Het College ziet geen grond voor het oordeel dat de ACM zonder zorgvuldig onderzoek is overgegaan tot wijziging van de schattingsmethode van de kosten voor de systeemtaken. De ACM mocht dat onderzoek zelf verrichten en hoefde dus geen onderzoek te laten doen door een consultant. Verder is het College van oordeel dat, anders dan TenneT betoogt, de ACM zich terecht op het standpunt heeft gesteld dat de uitvoeringskosten van de systeemtaken naar hun aard vergelijkbaar zijn met de kosten voor de transporttaken. Net als de ACM is het College van oordeel dat niet valt in te zien waarom TenneT voor dit soort kosten, voor zover ze vallen onder de transporttaken, wel een efficiëntieprikkel zou mogen en kunnen krijgen en, voor zover ze vallen onder of worden toegerekend aan de systeemtaken, niet. De ACM heeft ook voldoende aannemelijk gemaakt dat de efficiëntieprikkel onder de methode van het rolling forward t2 budget zwak was omdat die methode er globaal toe leidde dat TenneT haar werkelijk gemaakte kosten vergoed kreeg. Het standpunt van TenneT, dat van het rolling forward t2 budget wel degelijk een efficiëntieprikkel uitgaat omdat zij, als zij meer kosten maakte dan het budget in enig jaar, deze kosten moet voorfinancieren tot het moment dat de gerealiseerde kosten leiden tot bijstelling van het budget, overtuigt niet. TenneT moet weliswaar die kosten voorfinancieren, maar doet dat in de wetenschap dat de kosten vergoed zullen worden. De met de voorfinanciering gemoeide kosten zijn naar hun aard gering, zeker gelet op de kredietstatus van TenneT. De ACM heeft verder op begrijpelijke wijze uiteengezet dat de prikkel die bestaat als gevolg van de frontier shift ziet op externe ontwikkelingen zoals inkoopprijzen en technologische ontwikkelingen en niet op de prikkel die de ACM met de introductie van de doelmatigheidsfactor voor de systeemtaken beoogt te realiseren. Ook heeft de ACM er terecht op gewezen dat er voor de systeemtaken maar een zeer beperkte prikkel uitgaat van de benchmark op kostenposten die worden toegerekend aan zowel de systeemtaken als de transporttaken. De uitkomst van het benchmarkonderzoek wordt namelijk alleen toegepast op de kosten die zijn betrokken bij de bepaling van de benchmark voor zover die worden toegerekend aan de transporttaken en niet voor zover die worden toegerekend aan de systeemtaken.

12.3

De ACM heeft zich verder terecht op het standpunt gesteld dat TenneT niet voldoende heeft onderbouwd dat de vaststelling van efficiënte kosten zou leiden tot het opleggen van een te stringente kostenbesparingsdoelstelling en het verhinderen van de taakuitvoering door TenneT.

12.4

Anders dan TenneT betoogt, biedt het besluit geen aanknopingspunt voor het oordeel dat de ACM het harmoniseren van de methodes als doel op zich heeft gesteld.

12.5

Ook het betoog van TenneT dat de uitvoeringskosten deze reguleringsperiode zullen stijgen, slaagt niet. Zoals de ACM terecht heeft betoogd, richt TenneT zich in haar stukken enkel op nieuwe, al dan niet verwachte investeringen en taken en laat zij investeringen die zij in het verleden deed en taken die zij in het verleden uitvoerde, maar in deze periode niet meer zal doen of uitvoeren, onbenoemd. De ACM heeft zich ook terecht op het standpunt gesteld dat het feit dat taken veranderen en investeringen nodig zijn niet betekent dat daarmee automatisch de kosten niet meer op basis van onder meer kostenefficiëntie kunnen worden vastgesteld en dat hieruit evenmin volgt dat ook de schatting door de ACM op basis van historische kosten niet meer juist of onzorgvuldig is. Tot slot is het College met de ACM van oordeel dat TenneT de door haar gestelde onderschatting van de kapitaalkosten en operationele kosten onvoldoende heeft onderbouwd. Het doen van schattingen en het verwijzen naar haar eigen begroting en de aannames die daaraan ten grondslag liggen is daarvoor niet voldoende.

Conclusie

12.6

De beroepsgrond van TenneT slaagt niet.

WACC

13.1

TenneT heeft zich in haar beroepschrift aangesloten bij de gronden van Netbeheer Nederland over de WACC in haar zaak over het methodebesluit regionale netbeheerders elektriciteit 2022-2026. TenneT heeft zelf geen beroepsgronden over de WACC geformuleerd. Voor de bespreking van de gronden verwijst het College daarom naar de uitspraak van vandaag over het methodebesluit regionale netbeheerders elektriciteit (ECLI:NL:CBB:2023-321). Het College tekent hierbij bij aan dat niet precies dezelfde wettelijke bepalingen gelden voor TenneT en de regionale netbeheerders elektriciteit, maar dat het kader – dat is niet in geschil – voor de WACC inhoudelijk hetzelfde is.

13.2

Zoals volgt uit de uitspraak over het methodebesluit regionale netbeheerders elektriciteit slagen de beroepsgronden over de risicovrije rente. Het College draagt de ACM op om in het nieuw te nemen besluit de parameter risicovrije rente te bepalen aan de hand van staatsobligaties met een looptijd van twintig jaar en te bepalen dat de risicovrije rente minimaal 0,5% bedraagt. De overige gronden over de WACC slagen niet.

Reëel-plus WACC

Inleiding

14. VEMW is het niet eens met de wijziging die de ACM in de methode heeft aangebracht voor de inflatievergoeding die vermogensverschaffers eisen voor het ter beschikking stellen van het vermogen. Deze vergoeding kan op twee manieren in de regulering verwerkt worden. De inflatie kan direct als kosten beschouwd worden (nominaal stelsel) of kan eerst geactiveerd en vervolgens afgeschreven worden en bij de afschrijvingen als kosten aangemerkt worden (reëel stelsel). In de vorige reguleringsperioden hanteerde de ACM een reële WACC, dus een WACC die is geschoond van inflatie. Een belangrijk argument voor de ACM om het reële stelsel toe te passen, is het streven ervoor te zorgen dat de toekomstige netgebruikers in reële termen evenveel betalen voor dezelfde dienstverlening als de huidige netgebruikers. In verband met de energietransitie en gelet op het belang van duurzaamheid heeft de ACM besloten om bij het bepalen van de kapitaalkosten voor TenneT over te gaan naar een stelsel dat zij het reëel-plus stelsel noemt. In dat stelsel wordt de helft van de geschatte inflatie verwijderd uit de WACC en vindt de indexatie van de GAW in de jaren 2022-2026 plaats met de helft van de geschatte inflatie. De ACM wil hiermee tegemoet komen aan de bestaande zorgen van TenneT over haar financiële positie omdat zij investeringen moet doen in de verzwaring van haar net. Tegelijkertijd wil de ACM hiermee ook rekening houden met de korte termijn betaalbaarheid.

Standpunt VEMW

15. VEMW voert aan dat de reëel-plus WACC in strijd is met artikel 1, aanhef en onder b, artikel 3, aanhef en onder q, artikel 13, vijfde lid, aanhef en onder a, en artikel 18, eerste lid, van de Elektriciteitsverordening en de algemene beginselen van behoorlijk bestuur, in het bijzonder het zorgvuldigheidsbeginsel, het motiveringsbeginsel en het evenredigheidsbeginsel. VEMW stelt dat de reëel-plus WACC ervoor zorgt dat een deel van de inflatiekosten van het vermogen voor toekomstige infrastructuur door de huidige netgebruikers via de nettarieven van TenneT wordt betaald. Daarmee krijgen zij meer (inflatie)kosten in rekening gebracht dan is toegestaan op grond van het principe van kostenveroorzaking. VEMW verwijst in dit verband naar de uitspraken van het College van 21 juli 2017 (ECLI:NL:CBB:2017:287) en 12 juni 2018 (ECLI:NL:CBB:2018:283). De reëelplus WACC is volgens VEMW ook in strijd met het discriminatieverbod. Hierbij verwijst zij naar het arrest van het Hof van Justitie van 7 juni 2005 (ECLI:EU:C:2005:362). VEMW betoogt dat netgebruikers die nu van het landelijk hoogspanningsnet van TenneT gebruik maken en netgebruikers die in de toekomst van dit net gebruik maken gelijke gevallen zijn. Zij worden zonder objectieve rechtvaardiging verschillend behandeld, omdat de huidige netgebruikers een groter deel van de inflatievergoeding in rekening krijgen gebracht dan toekomstige netgebruikers die gebruik maken van dezelfde infrastructuur. De energietransitie, en meer in het bijzonder het bieden van financieringsruimte aan de netbeheerder om investeringen te doen, vormt geen objectieve rechtvaardiging. Uit artikel 13, vijfde lid, aanhef en onder a, van de Elektriciteitsverordening volgt dat ook bij investeringen in het landelijk hoogspanningsnet van TenneT het discriminatieverbod in acht moet worden genomen. Daar komt bij dat het niet geheel zeker is dat de investeringen die de TenneT moet doen, zullen leiden tot druk op haar financiële positie. Ook zullen netgebruikers door de energietransitie voor aanzienlijke extra investeringen komen te staan, wat voor hen voor financiële druk zal zorgen. VEMW betoogt dat sprake is van een disproportionele benadeling van de huidige netgebruikers. VEMW verwijst voor ondersteuning van haar standpunten naar het rapport ‘Reëel blijven’ van het adviesbureau SiRM van 8 december 2021. Ten slotte betoogt VEMW dat het College niet tot een ongegrondverklaring van het beroep kan komen zonder eerst prejudiciële vragen te stellen aan het Hof van Justitie.

Standpunt ACM

16. De ACM stelt zich op het standpunt dat geen sprake is van strijd met het principe van kostenveroorzaking van artikel 18, eerste lid, van de Elektriciteitsverordening. Op grond van deze bepaling hoeven de nettarieven niet exact de kosten van elke netwerkgebruiker te reflecteren. De tarieven hebben ook in het geval van een reëel-plus WACC een aantoonbare relatie met de onderliggende kosten. Daaraan doet niet af dat het reële stelsel en de reëel-plus WACC verschillen wat betreft de verdeling van de kapitaalkosten (de inflatievergoeding die vermogensverschaffers eisen) over de tijd. Beide stelsels zijn in beginsel netto contante waarde neutraal. Onder de streep krijgt TenneT via de tarieven uiteindelijk dus evenveel vergoed en de afnemers evenveel in rekening gebracht.

Het hanteren van een reëel-plus WACC is volgens de ACM evenmin in strijd met het discriminatieverbod, zoals neergelegd in artikel 18, eerste lid, van de Elektriciteitsverordening. Voor zover al sprake zou zijn van ongelijke behandeling van gelijke gevallen, is die ongelijke behandeling objectief gerechtvaardigd en proportioneel. De ACM is van mening dat zij op evenwichtige wijze de verschillende belangen die zij op grond van artikel 41, eerste lid, van de Elektriciteitswet en de Elektriciteitsverordening in acht moet nemen (duurzaamheid, voorzieningszekerheid en betaalbaarheid) heeft afgewogen. De energietransitie leidt tot grote investeringen in de elektriciteitsnetwerken, wat VEMW op zichzelf ook niet betwist. Om de druk op de financiële positie van TenneT te verlichten en gelet op het belang van duurzaamheid, kiest de ACM nu voor een reëel-plus WACC. De ACM komt hiermee tegemoet aan de bestaande zorgen van TenneT, terwijl zij tegelijkertijd ook rekening houdt met de korte termijn betaalbaarheid, als belang van de afnemers. Gelet op wat zij naar voren heeft gebracht, kan de ACM het standpunt van VEMW, dat het bestreden besluit in strijd is met de algemene beginselen van behoorlijk bestuur, niet volgen.

De ACM wijst er ten slotte op dat toezichthouders in Europa voor de netbeheerders elektriciteit in twee derde van de gevallen het – verdergaande – nominale stelsel gebruiken.

Standpunt TenneT

17. TenneT onderschrijft het standpunt van de ACM. Zij vindt de invoering van het
reëel-plus stelsel een stap in de goede richting. De stelselkeuze voor de WACC is van invloed op haar financiering. Als de beroepsgrond van VEMW zou slagen, zou de financierbaarheid van die investeringen nog verder in de problemen komen. Het is onjuist dat het methodebesluit er voor zorgt dat een deel van de inflatiekosten van het door TenneT geïnvesteerde vermogen voor toekomstige infrastructuur door de huidige netgebruikers wordt betaald. De huidige netgebruikers betalen uitsluitend afschrijvingskosten en vermogenskosten voor de huidige infrastructuur. Sterker nog, bij het reële stelsel en bij het reëel-plus stelsel wordt de vergoeding voor inflatie in de rente juist geheel, respectievelijk deels naar de toekomst verschoven. Als een objectieve rechtvaardiging al nodig zou zijn, dan is die gelegen in het voor TenneT verkleinen van de voorfinanciering voor de inflatie in de vermogenskosten. Daarmee komt de financieringsruimte die TenneT nodig heeft voor de noodzakelijke investeringen in haar net meer in lijn te liggen met de financieringslasten die voor deze investeringen gemaakt worden. Dat past binnen het afwegingskader van de Elektriciteitsverordening en de Elektriciteitswet.

Oordeel van het College

18.1

De door VEMW genoemde bepalingen in de Elektriciteitsverordening luiden als volgt:

Artikel 1

“Deze verordening beoogt:

[…]

b) fundamentele beginselen vast te stellen voor goed functionerende, geïntegreerde elektriciteitsmarkten, waarbij niet-discriminerende toegang voor alle aanbieders van middelen en elektriciteitsafnemers mogelijk is […]”

Artikel 3

“De lidstaten, de regulerende instanties, de transmissiesysteembeheerders, de distributiesysteembeheerders, de marktbeheerders en de gedelegeerde beheerders waarborgen dat de elektriciteitsmarkten in overeenstemming met de volgende beginselen worden beheerd:

[…]

q) marktdeelnemers hebben een recht om onder objectieve, transparante en niet-discriminerende voorwaarden toegang te krijgen tot de transmissie- en distributienetten.”

Artikel 13

“[…]

5. Overeenkomstig de eisen inzake de instandhouding van de betrouwbaarheid en veiligheid van het net en uitgaande van door de regulerende instanties vastgestelde transparante en niet-discriminerende criteria, zorgen de transmissiesysteembeheerders en de distributiesysteembeheerders ervoor dat:

a) de transmissienetten en de distributienetten in staat zijn tot transmissie van uit hernieuwbare energiebronnen […]”

Artikel 18

“1. De door de netwerkbeheerders gehanteerde tarieven voor nettoegang, met inbegrip van tarieven voor de aansluiting op de netten, tarieven voor het gebruik van netten en, indien van toepassing, tarieven voor gerelateerde versterkingen van netten, moeten kostenreflectief en transparant zijn, rekening houden met de noodzakelijke zekerheid van het netwerk en flexibiliteit en een afspiegeling vormen van de werkelijk gemaakte kosten, voor zover deze

overeenkomen met die van een efficiënte en structureel vergelijkbare netbeheerder en op niet-discriminerende wijze worden toegepast. Deze tarieven omvatten geen ongerelateerde kosten ter ondersteuning van ongerelateerde beleidsdoelstellingen.”

18.2

De ACM heeft de wijze van verdeling van de kosten van inflatie in de kostenvoet vreemd vermogen in de WACC over de tijd gewijzigd ten opzichte van de vorige reguleringsperiodes. Zoals onder meer blijkt uit de uitspraak van 24 juli 2018, (ECLI:NL:CBB:2018:347), mag de ACM in een nieuwe reguleringsperiode wijzigingen in de methode doorvoeren ten opzichte van de vorige periode, maar moet zij dat wel draagkrachtig motiveren. De ACM heeft naar het oordeel van het College op toereikende wijze gemotiveerd dat zij nu een andere keuze maakt vanwege de investeringen die nodig zijn voor de energietransitie. Anders dan VEMW stelt, leiden deze investeringen tot grote druk op de financiële situatie van TenneT. Dat de ACM hiermee rekening houdt, is niet in strijd met de door VEMW genoemde bepalingen in de Elektriciteitsverordening. Artikel 18, eerste lid, van de Elektriciteitsverordening gaat ervan uit dat de netbeheerder zijn efficiënte kosten via de tarieven vergoed krijgt. Hiertoe behoren ook de kosten van efficiënte investeringen. Vanwege de energietransitie ontstaat een probleem van kosten in de tijd, omdat de investeringen nu gefinancierd moeten worden. Anders dan waarvan in het door VEMV ingebrachte SiRM-rapport wordt uitgegaan, is het te hanteren criterium niet of TenneT in staat is om voldoende nieuw eigen vermogen op te halen, maar of zij hun efficiënte kosten krijgt vergoed. Als de ACM de methode op dit punt niet zou wijzigen, zou TenneT nu minder dan haar efficiënte kosten vergoed krijgen. Door de helft van de inflatie te verwijderen uit de WACC heeft de ACM ook afdoende rekening gehouden met het belang van de huidige afnemers en de verschuiving van kosten in de tijd beperkt. Daarbij komt dat ook de huidige afnemers, voor wie overigens doorgaans zal gelden dat zij ook in de toekomst afnemer van elektriciteit zullen zijn, al van investeringen zullen profiteren. Voor zover er al sprake kan zijn van discriminatie tussen gebruikers in verschillende periodes is er in dit geval geen sprake van schending van het hiervoor genoemde verbod, omdat voor mogelijke discriminatie, zoals uit het voorgaande blijkt, een objectieve rechtvaardiging bestaat.

Uit het voorgaande volgt – zonder twijfel – dat geen aanleiding bestaat voor het stellen van prejudiciële vragen.

Conclusie

18.3

De grond van VEMW slaagt niet.

Eindconclusie

19. Het beroep van VEMW is ongegrond en het beroep van TenneT is gegrond. Het College zal het methodebesluit vernietigen. De ACM zal een nieuw methodebesluit moeten nemen met inachtneming van deze uitspraak. Het College zal hiervoor een termijn stellen van zes maanden na verzending van deze uitspraak.

20. Het College veroordeelt de ACM in de door TenneT gemaakte proceskosten. Deze kosten stelt het College op grond van het Besluit proceskosten bestuursrecht voor de door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand vast op € 5.022,- (0,5 punt voor het verschijnen ter regiezitting, 1 punt voor het indienen van het beroepschrift, 0,5 punt voor het indienen van repliek en 1 punt voor het verschijnen ter zitting met een waarde per punt van € 837,- en een wegingsfactor 2).

Beslissing

Het College:

verklaart het beroep van VEMW ongegrond;
verklaart het beroep van TenneT gegrond;
vernietigt het methodebesluit;
draagt de ACM op binnen zes maanden na de dag van verzending van deze uitspraak een nieuw methodebesluit te nemen met inachtneming van deze uitspraak;
draagt de ACM op het betaalde griffierecht van € 360,- aan TenneT te vergoeden;
veroordeelt de ACM in de proceskosten van TenneT tot een bedrag van € 5.022,-.

Deze uitspraak is gedaan door mr. J.H. de Wildt, mr. H.O. Kerkmeester en mr. B. Bastein, in aanwezigheid van mr. P.M. Beishuizen, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 4 juli 2023.

w.g. J.H. de Wildt w.g. P.M. Beishuizen

Bevoegdheid en methodiek van de ACM bij het methodebesluit voor systeemtaken van TenneT

Uitspraak

COLLEGE VAN BEROEP VOOR HET BEDRIJFSLEVEN

uitspraak van de meervoudige kamer van 4 juli 2023 in de zaken tussen

TenneT TSO B.V. (TenneT)

Vereniging voor Energie, Milieu en Water (VEMW)

(gemachtigde: mr. M.R. het Lam)

Autoriteit Consument en Markt (ACM)

Procesverloop

Overwegingen

Beslissing