ECLI:NL:CBB:2022:707

Uitspraak

uitspraak

COLLEGE VAN BEROEP VOOR HET BEDRIJFSLEVEN

zaaknummers: 21/323 en 21/1108

uitspraak van de meervoudige kamer van 18 oktober 2022 op de hoger beroepen van:

bunq B.V., te Amsterdam, (bunq)

(gemachtigden: mr. G.P. Roth en mr. L.B.G. Hillen),

De Nederlandsche Bank (DNB)

(gemachtigden: mr. C. de Rond en mr. A.J. Boorsma),

tegen de uitspraak van de rechtbank Rotterdam van 5 februari 2021, kenmerk ROT 20/1512, in het geding tussen

bunq

en

DNB.

Procesverloop in hoger beroep

Bunq en DNB hebben hoger beroep ingesteld tegen de uitspraak van de rechtbank Rotterdam van 5 februari 2021, kenmerk ROT 20/1512, niet gepubliceerd, ook wel: uitspraak van de rechtbank.

Bunq en DNB hebben een reactie gegeven op elkaars hogerberoepschrift.

Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 1 april 2022. Namens bunq en DNB zijn hun gemachtigden verschenen. Voor bunq waren ook [naam 1] , [naam 2] , [naam 3] en [naam 4] aanwezig. Voor DNB hebben ook [naam 5] , [naam 6] , [naam 7] en [naam 8] deelgenomen.

Grondslag van het geschil

1.1

Bunq is een online bank en beschikt sinds 17 september 2014 over een vergunning van

DNB als bedoeld in artikel 2:11, eerste lid, van de Wet op het financieel toezicht (Wft). DNB heeft onderzoek gedaan naar de kwaliteit van de SIRA (systematische integriteitsrisico analyse) van financiële instellingen. Als onderdeel daarvan heeft DNB in november 2018 een onderzoek verricht bij bunq. Hiervan zijn de bevindingen neergelegd in de rapportage van 6 februari 2019 (rapportage). DNB heeft vastgesteld dat bunq regels van het Besluit prudentiële regels Wft (Bpr) en de Wet ter voorkoming van witwassen en financieren van terrorisme (Wwft) op essentiële punten overtreedt. DNB heeft daarom bij besluit van 18 juli 2019 (het primaire besluit) aan bunq een aanwijzing gegeven tot het volgen van een gedragslijn, die strekt tot beëindiging van deze overtredingen. Het gaat om overtredingen van artikel 10, tweede lid, van het Bpr, artikel 3, tweede lid, aanhef en onder b, c en d, van de Wwft en artikel 8, vijfde lid, van de Wwft. Deze aanwijzing is gebaseerd op artikel 1:75, eerste lid, van de Wft en artikel 28 van de Wwft.

1.2

In het primaire besluit heeft DNB de volgende overtredingen vastgesteld.

“-
Artikel 10, tweede lid, van het Bpr

Het beleid vindt op onderdelen niet op correcte en adequate wijze haar neerslag in relevante procedures en maatregelen. Zo is de standaardprocedure waarbij een standaard doel en standaard beoogde aard van de zakelijke relatie alsook een standaard transactieprofiel worden toegekend in strijd met de wettelijke vereisten die gelden voor het door bunq te verrichten cliëntenonderzoek. Hierom is bunq in overtreding van artikel 10, tweede lid, van het Bpr.

-
Artikel 3, tweede lid, aanhef en onder b, c, en d, van de Wwft

bunq is wettelijk verplicht om cliëntenonderzoek te doen en dit op een risico gebaseerde wijze vorm te geven. Gebleken is dat bunq hierin tekortschiet. Zo wordt niet in alle gevallen de uiteindelijk belanghebbende van een cliënt niet of onvoldoende geïdentificeerd en/of geverifieerd. Ook stelt bunq niet of onvoldoende het doel en de beoogde aard van de zakelijke relatie vast. Daarbovenop is gebleken dat bunq geen adequate voortdurende controle op haar zakelijke relatie met haar cliënten uitoefent. Samenvattend heeft bunq in
allebeoordeelde cliëntendossiers op het moment van het aangaan van de relatie onvoldoende informatie verzameld om de cliënt op juiste gronden te kunnen accepteren. Hiermee stelt DNB vast dat bunq in overtreding is van artikel 3, tweede lid, aanhef en onder b, c, en d, van de Wwft.

- Artikel 8, vijfde lid van de Wwft

Gebleken is dat bunq in de beoordeelde cliëntendossiers van PEP’s geen aanvullende beheersmaatregelen uitvoert. Hierom voldoet bunq niet aan de op haar rustende wettelijke verplichting als bedoeld in artikel 8, vijfde lid, van de Wwft.”

1.3

De door DNB voorgeschreven gedragslijn luidt als volgt:

“
Beleid, procedures, en maatregelen

1. bunq dient uiterlijk
1 december 2019haar reeds vastgestelde beleid, procedures en maatregelen, mede op basis waarvan aan cliënten een standaard risicoprofiel en standaard verwacht transactiepatroon wordt toegekend, zodanig te hebben herzien c.q. nieuw te hebben opgesteld, dat bunq - ook vóórdat de zakelijke relatie wordt aangegaan - in staat is om het doel en de beoogde aard van de relatie vast te stellen en in staat is om een voortdurende controle op de zakelijke relatie en de tijdens de duur van deze relatie verrichte transacties uit te oefenen, ten einde te verzekeren dat deze overeenkomen met de kennis die de instelling heeft van de cliënt en diens risicoprofiel, met zo nodig een onderzoek naar de bron van de middelen die bij de zakelijke relatie of de transactie gebruikt worden, als bedoeld in artikel 3, tweede lid, aanhef en onder b, c, en d, van de Wwft.

Transactiemonitoringssysteem

2. bunq dient uiterlijk
1 maart 2020te beschikken over een adequaat transactiemonitoringssysteem en -proces, waarmee effectief ongebruikelijke transacties worden gedetecteerd, onderzocht en afgehandeld, zodat bunq voldoet aan de eis van voortdurende controle als bedoeld in artikel 3, tweede lid, aanhef en onder d, van de Wwft en onverwijld ongebruikelijke transacties meldt zoals bedoeld in artikel 16, eerste lid, van de Wwft.

3. bunq dient uiterlijk
1 mei 2020aan DNB een door een onafhankelijke en deskundige partij opgesteld rapport van een (model)validatie, inclusief een overzicht van openstaande bevindingen uit de validatie met concrete herstelacties en tijdslijnen voor realisatie van deze herstelacties, van het in onderdeel 2 bedoelde transactiemonitoringssysteem toe te zenden.

Cliëntenonderzoek

4. bunq dient uiterlijk
1 maart 2020te bewerkstelligen dat - ten aanzien van alle cliënten waarmee bunq de relatie aangaat of continueert - de cliëntendossiers aantoonbaar voldoen aan alle eisen die artikel 3, tweede lid, van de Wwft en 8, vijfde lid, van de Wwft aan het cliëntenonderzoek stelt. Het voorgaande brengt met zich mee dat die cliëntendossiers waar nodig zijn gecompleteerd en adequaat is vastgelegd welke afweging is gemaakt om een cliënt te accepteren of te behouden dan wel om de cliëntrelatie te beëindigen. Zo nodig dient bunq ook haar beleid, procedures en maatregelen in dit verband te herzien teneinde de vereisten uit de Wwft met betrekking tot het uitvoeren van (verscherpt) cliëntenonderzoek en transactiemonitoring op de juiste wijze te kunnen naleven (zie ook onderdeel 1).

5. bunq laat de resultaten en kwaliteit van haar werkzaamheden ter uitvoering van de onderdelen 1 (
beleid, procedures, en maatregelen) en 4 (
cliëntenonderzoek) van deze gedragslijn, beoordelen door haar interne audit, of een onafhankelijke, externe en deskundige partij. DNB ontvangt uiterlijk
1 mei 2020het voornoemde validatierapport, tezamen met een schriftelijke verklaring waarin het bestuur van bunq aan DNB bevestigt dat voldaan is aan alle onderdelen van de onderhavige gedragslijn.

Voortgang

6. Ook acht DNB het noodzakelijk om gedurende het hersteltraject inzicht te houden in de voortgang, om zo nodig tussentijds te kunnen bijsturen. Daarom dient bunq na afloop van iedere twee maanden, te beginnen
uiterlijk 1 oktober 2019, DNB schriftelijk te hebben geïnformeerd over de voortgang van het opvolgen van (de onderdelen van) deze gedragslijn.
Noot
(incl. toezending van de eventuele onderliggende documenten die dienen te onderbouwing van mogelijke stellingen, zodat het herstel controleerbaar is voor DNB).”

1.4

Bunq heeft bezwaar gemaakt tegen de aanwijzing. Bij besluit van 11 februari 2020 (ook wel: bestreden besluit) heeft DNB het bezwaar ongegrond verklaard en de aanwijzing gehandhaafd. Hiertegen heeft bunq beroep ingesteld bij de rechtbank Rotterdam (rechtbank).

De uitspraak van de rechtbank

2. De rechtbank heeft het beroep van bunq gegrond verklaard en het bestreden besluit vernietigd voor zover dat betrekking heeft op de validatie van de uitvoering van de aanwijzing. Zij heeft het primaire besluit in zoverre herroepen en bepaald dat de uitspraak in de plaats treedt van het vernietigde deel van het bestreden besluit. De overwegingen van de rechtbank zijn, voor zover voor de hoger beroepen van belang, weergegeven in de bijlage bij deze uitspraak. Deze bijlage maakt deel uit van deze uitspraak.

Beoordeling van de geschillen in hoger beroep

Leeswijzer

3. Het College zal hierna eerst de beoordeling van het College op hoofdlijnen samenvatten. Na een verkorte weergave van de standpunten van partijen, volgt de beoordeling van het hoger beroep van bunq wat betreft de door haar aangevoerde hogerberoepsgronden (gronden) I tot met VIII. Daarna komt het hoger beroep van DNB aan de orde en vervolgens grond IX van bunq. De standpunten van partijen zullen daarbij, voor zover nodig, nader worden weergegeven. Het College zal afsluiten met een conclusie waarin antwoord wordt gegeven op de vraag wat deze uitspraak betekent voor partijen.

Samenvatting van de beoordeling door het College

4. Samengevat luidt het oordeel van het College dat het hoger beroep van bunq slaagt, dat van DNB niet en dat de aanwijzing gedeeltelijk in stand blijft.

Naar het oordeel van het College is niet komen vast te staan dat bunq alle overtredingen waarop de aanwijzing is gebaseerd, heeft begaan.

Het College acht wel bewezen dat bunq artikel 3, tweede lid, aanhef en onder d, van de Wwft over het onderzoek naar de bron van de middelen, en artikel 8, vijfde lid, van de Wwft wat betreft de politiek prominente personen heeft overtreden. Bunq heeft de overtreding van artikel 3, tweede lid, aanhef en onder b, van de Wwft over de identificatie/verificatie van de uiteindelijk belanghebbende van een cliënt niet betwist, zodat het College ervan uitgaat dat de vaststelling van deze overtreding door DNB ook juist is.

Niet bewezen zijn de overtredingen van artikel 3, tweede lid, aanhef en onder c en d, van de Wwft wat betreft de vaststelling van het doel en de beoogde aard van de zakelijke relatie en de transactiemonitoring, en artikel 10, tweede lid, van het Bpr (dat betrekking heeft op beleid, procedures en maatregelen in verband met een integere bedrijfsvoering).

Wat betreft de zakelijke klanten heeft DNB niet het bewijs geleverd dat bunq in de al bestaande cliëntendossiers het doel en de beoogde aard van de zakelijke relatie niet heeft vastgesteld. Hoewel die vaststelling vóór het aangaan van de relatie moet plaatsvinden, onderkent DNB in het besluit op bezwaar van 11 februari 2020 dat bijstelling daarvan kan plaatsvinden ná het aangaan van de relatie, bijvoorbeeld aan de hand van informatie over de door de klant afgenomen diensten en producten. DNB heeft niet duidelijk gemaakt waarom die informatie alleen kan worden verkregen door de zakelijke klant daarover specifiek te bevragen en dat, omdat bunq dat niet heeft gedaan, de informatie die zij door middel van haar onderzoek heeft verkregen tekort schiet.
DNB heeft ook niet het bewijs geleverd dat bunq ten aanzien van particuliere klanten op het moment van het aangaan van de relatie het doel en de beoogde aard van de zakelijke relatie niet heeft vastgesteld. DNB heeft niet duidelijk gemaakt waarom de door bunq via data-analyse en statistisch onderzoek verkregen informatie ontoereikend is om voor particuliere klanten die een betaalrekening willen openen en die vallen binnen het ‘regular user profile’ het doel en de beoogde aard van de zakelijke relatie vast te stellen.

DNB heeft de overtredingen ten aanzien van de voortdurende controle op de zakelijke relatie en de transactiemonitoring niet bewezen, omdat die zijn terug te voeren op de hierboven genoemde niet bewezen geachte overtredingen.

Hieruit volgt dat DNB niet bevoegd was om bunq een aanwijzing te geven voor de niet bewezen overtredingen, maar wel voor de resterende bewezen overtredingen. Het College is van oordeel dat DNB gebruik mocht maken van die bevoegdheid om de resterende overtredingen te beëindigen. Dat is niet in strijd met het evenredigheidsbeginsel van artikel 3:4, tweede lid, van de Algemene wet bestuursrecht (Awb).

Het hoger beroep van DNB is alleen gericht tegen het oordeel van de rechtbank dat DNB bunq ten onrechte heeft verplicht om – kort gezegd – voor de uitvoering van de bij de aanwijzing opgelegde gedragslijnen wat betreft beleid, procedures en maatregelen voor een integere bedrijfsvoering en het cliëntenonderzoek een validatie te laten verrichten door haar interne audit of een onafhankelijke, externe of deskundige partij. Het College oordeelt dat de validatieverplichting in strijd is met het evenredigheidsbeginsel, omdat DNB niet aannemelijk heeft gemaakt dat deze verplichting noodzakelijk is. Hierbij is van belang dat het gaat om de toepassing van open normen, voor de juiste invulling waarvan DNB als toezichthouder in de eerste plaats verantwoordelijk is. Aan de validatie is inherent dat bunq in onzekerheid blijft verkeren of DNB als eindverantwoordelijk toezichthouder de eigen bevindingen van bunq over de beëindiging van de overtredingen zal delen. De validatie neemt dus niet weg dat DNB een eigen onderzoek naar de beëindiging van de overtredingen zal moeten instellen. Ook de opdracht van DNB dat zij een schriftelijke verklaring ontvangt waarin het bestuur van bunq bevestigt dat is voldaan aan alle onderdelen van de aanwijzing (de managementverklaring) is volgens het College dus niet noodzakelijk en in strijd met het evenredigheidsbeginsel.

De standpunten van partijen

5.1

Bunq heeft in totaal negen gronden aangevoerd. Bunq vindt dat de rechtbank de uitspraak onvoldoende heeft gemotiveerd (grond I) en dat de rechtbank ten onrechte in het midden heeft gelaten of DNB bij de heroverweging in bezwaar ook de op dat moment al getroffen maatregelen had moeten meewegen (de zogenoemde tweeslag, grond II). Verder voert zij aan dat de rechtbank ten onrechte heeft geconcludeerd dat DNB terecht heeft vastgesteld dat bunq de Wwft en het Bpr heeft overtreden met betrekking tot het vaststellen van het doel en de aard van de zakelijke relatie (grond III), de voortdurende controle / transactiemonitoring (grond IV), het doen van onderzoek naar de bron van de middelen (grond V) het doen van onderzoek naar politiek prominente personen (PEP’s) (grond VI) en beleid, procedures en maatregelen (grond VII). Ook vindt bunq dat de rechtbank ten onrechte heeft geoordeeld dat DNB een aanwijzing mocht geven (grond VIII). Tot slot voert bunq aan dat de verplichting een managementverklaring te overleggen, voor zover de rechtbank die nog niet heeft herroepen, ten onrechte is opgenomen in de aanwijzing (grond IX).

5.2

DNB voert in hoger beroep aan dat de rechtbank ten onrechte de validatieplicht in de aanwijzing heeft vernietigd.

5.3

Zowel DNB als bunq hebben gemotiveerd gereageerd op elkaars hogerberoepschriften. Hun stellingen zullen, voor zover nodig, hierna bij de beoordeling van de gronden worden besproken.

Beoordeling van het hoger beroep van bunq (gronden I tot en met VIII)

Inleiding

6.1

Grond I van bunq over de motivering van de rechtbank, komt bij de bespreking van de overige gronden, voor zover nodig, aan de orde en wordt om die reden niet afzonderlijk besproken.

6.2

Het College stelt vast dat DNB bunq verwijt dat zij niet in alle gevallen de uiteindelijk belanghebbende van een cliënt voldoende identificeert en/of verifieert en aldus artikel 3, tweede lid, aanhef en onder b, van de Wwft overtreedt en dat de aanwijzing strekt tot beëindiging ervan. Ingevolge die bepaling stelt het cliëntenonderzoek de instelling in staat om – kort gezegd – de uiteindelijk belanghebbende van de cliënt te identificeren en redelijke maatregelen te nemen om zijn identiteit te verifiëren. Bij het bestreden besluit heeft DNB deze overtreding gehandhaafd. In beroep bij de rechtbank heeft bunq deze overtreding niet gemotiveerd aangevochten en de rechtbank heeft deze overtreding niet inhoudelijk beoordeeld. In hoger beroep heeft bunq daartegen geen grond gericht, terwijl zij ook anderszins niet duidelijk heeft gemaakt dat en waarom zij het niet eens is met het verwijt dat DNB haar hier maakt. Het College gaat daarom ervan uit dat bunq de overtreding van artikel 3, tweede lid, aanhef en onder b, van de Wwft niet betwist en dat de vaststelling daarvan door DNB juist is.

Grond II (heroverweging in bezwaar)7.1 Bunq vindt het oordeel van de rechtbank onjuist dat een eventueel aan het bestreden besluit klevend gebrek bij afwezigheid van benadeling op grond van artikel 6:22 van de Awb kan worden gepasseerd. Uit de uitspraak van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State (Afdeling) van 28 oktober 2020 (ECLI:NL:RVS:2020:2571) volgt dat bij besluiten over een herstelsanctie de heroverweging in bezwaar in beginsel een tweeslag bevat, die meebrengt dat inspanningen die een overtreder heeft gedaan om (delen van) de overtreding te beëindigen moeten worden meegenomen in de heroverweging. DNB heeft verzuimd die tweeslag toe te passen bij de heroverweging van het primaire besluit. Indien DNB bedoelde tweeslag wel zou hebben toegepast, dan had zij ook de door bunq tijdens de bezwaarfase verrichte inspanningen mee moeten wegen en zich de vraag moeten stellen of de aanwijzing in bezwaar wel (volledig) moest worden gehandhaafd. Dit is ten onrechte niet gebeurd. Het handhaven van de aanwijzing heeft zowel indirecte als directe nadelige gevolgen voor bunq, reden waarom het ontbreken van bedoelde tweeslag bunq wel degelijk heeft benadeeld.

7.2

DNB betoogt dat een toets of nog steeds sprake is van overtredingen op het moment van het bestreden besluit niet tot een andere uitkomst zou hebben geleid. De feiten en omstandigheden die zich tussen het primaire besluit en het bestreden besluit hebben voorgedaan en DNB bekend waren, tonen namelijk niet aan dat bunq overtredingen die in eerste instantie zijn vastgesteld, ten tijde van het bestreden besluit had beëindigd. DNB kan zich dan ook vinden in het oordeel van de rechtbank dat bunq door het ontbreken van de tweeslag in het bestreden besluit niet in haar belangen is geschaad. Een eventueel motiveringsgebrek door het ontbreken daarvan kan met toepassing van artikel 6:22 van de Awb worden gepasseerd.

7.3

Op grond van artikel 7:11, eerste lid, van de Awb, vindt – kort gezegd – op grondslag van het bezwaar een heroverweging van het primaire besluit plaats. Hoofdregel is dat het bestuursorgaan zijn eerdere besluit moet heroverwegen op basis van de feiten en omstandigheden ten tijde van de heroverweging en op basis van het op dat moment geldende recht of beleid. Uit de in 7.1 genoemde uitspraak van de Afdeling van 28 oktober 2020 volgt dat ook voor een heroverweging van besluiten die hebben geleid tot het opleggen van een herstelsanctie in het bijzonder geldt dat het resultaat van de heroverweging moet leiden tot een doeltreffende, afschrikwekkende en evenredige handhaving van de desbetreffende norm. Dat betekent in de eerste plaats dat het bestuursorgaan moet bezien of het op basis van de feiten en omstandigheden ten tijde van de beslissing in primo destijds terecht zijn besluit heeft genomen. In de tweede plaats dient het bestuursorgaan feiten en omstandigheden die zich ná de eerdere weigering of oplegging van een herstelsanctie hebben voorgedaan bij zijn heroverweging te betrekken. Onder die feiten en omstandigheden vallen inspanningen die de overtreder heeft gedaan om de overtreding geheel of gedeeltelijk te beëindigen. Het College ziet in wat DNB hierover op de zitting heeft opgemerkt geen grond waarom deze tweeslag niet ook geldt voor de heroverweging van een aanwijzing als hier aan de orde (vergelijk de uitspraak van het College van 19 mei 2009, ECLI:NL:CBB:2009:BI7113, in 6.4).

7.4

Vaststaat dat DNB de tweeslag niet heeft toegepast bij de heroverweging van het primaire besluit. Anders dan de rechtbank is het College van oordeel dat zonder beoordeling of wat bunq in bezwaar heeft aangevoerd zou hebben geleid tot een andere uitkomst van de heroverweging, niet ervan kan worden uitgegaan dat bunq door het ontbreken van die tweeslag niet in haar belangen is geschaad. Indien inspanningen in de bezwaarperiode ertoe hebben geleid dat geen sprake meer is van (een) overtreding(en), kan dat gevolgen hebben voor de uitkomst van de heroverweging. Het College ziet niet in dat door bunq in de bezwaarfase verrichte inspanningen om de aanwijzing op te volgen per definitie niet van belang zijn voor de beantwoording van de vraag of de aanwijzing, gelet op het handhavingsbeleid van DNB, in bezwaar kan worden gehandhaafd, zoals de rechtbank tot uitgangspunt lijkt te hebben genomen. In zoverre slaagt grond II van bunq. Het College zal hierna bij de bespreking van de gronden van bunq eerst beoordelen of ten tijde van het primaire besluit terecht een overtreding is geconstateerd en, zo ja of dat ook zo was ten tijde van het bestreden besluit, en vervolgens of ten tijde van het primaire besluit een aanwijzing mocht worden gegeven, en zo ja of dat ook mocht ten tijde van het bestreden besluit.

Grond III (Doel en aard van de zakelijke relatie)8.1.1 Over de zakelijke klanten voert bunq aan dat de rechtbank ten onrechte heeft geoordeeld dat sprake was van een overtreding van artikel 3, tweede lid, aanhef en onder c, van de Wwft waarvoor DNB een aanwijzing kon geven. De rechtbank is van een onjuist peilmoment uitgegaan, namelijk november 2018 (moment van het onderzoek). Dit terwijl het relevante peilmoment ligt op 18 juli 2019, de datum van het primaire besluit. Bunq heeft met stukken onderbouwd dat zij ten tijde van dit besluit bij alle op dat moment nog actieve zakelijke klanten het doel en de aard van de zakelijke relatie heeft uitgevraagd en vastgesteld, wat ook niet door DNB wordt betwist.

8.1.2

Over de particulieren klanten voert bunq aan dat de rechtbank ten onrechte slechts het deel van de procedure van bunq voorafgaand aan het daadwerkelijk openen van de rekening heeft betrokken bij de beantwoording van de vraag of het doel en de aard van de zakelijke relatie conform de Wwft is vastgesteld. Dit terwijl uit de wettelijke bepalingen niet is af te leiden dat het vaststellen van het doel en de aard van die relatie een proces is dat steeds bij het openen van de rekening al volledig moet zijn afgerond of dat is vereist dat bunq bij elke klant een uitvraag moet doen naar het doel en de aard van de te openen rekening ter naleving van artikel 3, tweede lid, aanhef en onder c, van de Wwft. Het enkele feit dat sprake is van aannames in de methode van bunq om het doel en de aard vast te stellen kan geen grond opleveren voor afwijzing van die methode, terwijl de rechtbank dat wel heeft gedaan. Het vaststellen van het doel en de aard van een zakelijke relatie kan en mag op meerdere manieren plaatsvinden, ook met behulp van zogeheten peer grouping. De wetgever laat de precieze invulling over aan de instelling, waarbij niet de methode maar het resultaat centraal staat. Bunq heeft met het te bereiken resultaat voor ogen – namelijk het kunnen detecteren en melden van ongebruikelijke transacties – haar procedures en maatregelen ingericht.

8.2.1

Over de zakelijke klanten van bunq voert DNB aan dat zij gedurende haar onderzoek in november 2018 heeft vastgesteld dat bunq bij de onderzochte cliëntdossiers van dertig zakelijke klanten niet steeds, maar slechts in zes ervan voorafgaand aan de relatie het doel en de beoogde aard van de zakelijke relatie had vastgesteld. In het bestreden besluit heeft DNB vastgesteld dat ook in vijf andere dossiers wel was vastgelegd met welk doel een rekening is geopend. Er blijft dus ook na de heroverweging een significant aantal dossiers over ten aanzien waarvan DNB meent dat bunq niet heeft aangetoond dat zij conform artikel 3, tweede lid, aanhef en onder c, van de Wwft het doel en de beoogde aard van de zakelijke relatie heeft vastgesteld. Bunq had op dossierniveau moeten aantonen dat zij haar nieuwe werkwijze heeft toegepast op al haar bestaande zakelijke klanten en dat zij aldus bij al die klanten (alsnog) het doel en de beoogde aard van de zakelijke relatie conform de Wwft heeft vastgesteld, wat zij nu in hoger beroep nog steeds niet heeft gedaan.

8.2.2

Over de particuliere klanten van bunq voert DNB aan dat het betoog van bunq uitgaat van een onjuiste uitleg van de Wwft of de uitspraak van de rechtbank. Bunq is gehouden voorafgaand aan het aangaan van de zakelijke relatie een cliëntenonderzoek te verrichten dat haar in staat stelt om het doel en de beoogde aard van de relatie vast te stellen. Gelet hierop is het ook logisch dat de rechtbank voor de beoordeling of bunq conform de Wwft handelt, uitsluitend rekening houdt met de acties die bunq onderneemt voorafgaand aan het aangaan van de zakelijke relatie (stappen 1 en 2, waarbij alle nieuwe particuliere klanten het standaardprofiel krijgen toegekend). DNB betwist dat bunq met die twee stappen een toereikende invulling geeft aan het bepaalde in artikel 3, tweede lid, aanhef en onder c, van de Wwft. De rechtbank overweegt terecht dat bunq zich bedient van (beredeneerde) aannames in plaats van dat zij op individueel niveau het doel en de beoogde aard van de zakelijke relatie vaststelt. De door bunq gehanteerde methodiek van peer grouping en de toekenning van een standaardprofiel aan nieuwe klanten is niet toereikend, omdat dit ertoe leidt dat alle nieuwe klanten toegang tot een bankrekening krijgen, voordat een toereikend, op het individu toegespitst onderzoek naar het doel en de beoogde aard van de zakelijke relatie heeft plaatsgevonden.

8.3

Artikel 3, eerste lid, van de Wwft bepaalt dat een instelling cliëntenonderzoek verricht ter voorkoming van witwassen en financieren van terrorisme. Het tweede lid, aanhef en onder c, van dit artikel bepaalt dat het cliëntenonderzoek de instelling in staat stelt om het doel en de beoogde aard van de zakelijke relatie vast te stellen. In de memorie van toelichting (Kamerstukken II, 2007/08, 31 238, nr. 3, blz. 6, 7 en 18) staat, voor zover hier van belang, het volgende:

“ALGEMEEN

(…)

6. Open normen

(…)
Uit dit onderzoek kwam naar voren dat instellingen gedetailleerde vereisten met betrekking tot de wijze waarop een cliënt dient te worden geïdentificeerd, als onnodig knellend ervaren. Om hieraan tegemoet te komen wordt in dit wetsvoorstel een «principle-based» benadering gekozen. Dit betekent dat niet wordt voorgeschreven hoe het cliëntenonderzoek dient te worden verricht, maar tot welk resultaat het onderzoek moet leiden.

In dit wetsvoorstel wordt bepaald dat instellingen door het cliëntenonderzoek dat zij verrichten in staat moeten zijn om te voldoen aan de eisen zoals die worden gesteld in artikel 3. Aangezien het de instelling vrij staat om te bepalen hoe tot dit resultaat wordt gekomen kan de wijze van uitvoering van cliëntenonderzoek in de praktijk sterk verschillen.
(…)

ARTIKELSGEWIJZE TOELICHTING

(…)

Artikel 3, tweede lid, onderdeel c

Het inwinnen van informatie over het doel en de beoogde aard van de zakelijke relatie stelt een instelling in staat om eventuele risico’s die de dienstverlening aan een cliënt oplevert in te schatten. Een deel van de benodigde informatie zal doorgaans naar voren komen tijdens het contact voorafgaand aan de zakelijke relatie. Ook uit de door de cliënt afgenomen diensten of producten zal blijken wat het doel van de relatie is. Aanvullende vragen van de instelling kunnen zich richten op het verkrijgen van helderheid over de gebruiker van het product of de afnemer van de dienst. Op basis van deze informatie wordt in sommige gevallen al duidelijk wie de uiteindelijk belanghebbende is of in welke mate nader onderzoek vereist is om de uiteindelijk belanghebbende te achterhalen. In de praktijk zullen financiële instellingen en zakelijke dienstverleners bij het aangaan van een zakelijke relatie zelf al informeren naar het doel van de relatie, omdat ze daarin inzicht willen hebben om te komen tot een goede dienstverlening en om het bedrijfsrisico te beperken. Dit leidt derhalve niet tot extra (nalevings-)kosten.”

8.4

Zoals het College eerder heeft overwogen (uitspraak van 27 juni 2017, ECLI:NL:CBB:2017:235) moet dit cliëntenonderzoek worden gedaan voordat de zakelijke relatie wordt aangegaan, of, zoals in dit geval, voordat de bankrekening wordt geopend. Op de zitting van het College is gebleken dat partijen hierover niet van mening verschillen, maar dat de wijze waarop dit cliëntenonderzoek moet worden gedaan hen verdeeld houdt. DNB betoogt dat bunq expliciet aan elke nieuwe klant moet vragen wat het doel en de aard is van de bankrekening, terwijl bunq meent dat deze informatie ook op een andere manier verzameld kan worden, bijvoorbeeld door het analyseren van de meegezonden data bij het gebruik van de app van bunq om de rekening te kunnen aanvragen.

Zakelijke klanten

8.5.1

In het document ‘Purpose and nature’ van 8 mei 2019 (‘purpose and nature-document’) staat over de werkwijze van bunq ten aanzien van zakelijke klanten, voor zover hier van belang, het volgende:

“4.1 New users
Every new user company is asked several questions during the onboarding process about its activities and its intended use of its new account. See annex II for screenshots/questions presented to the user during the onboarding process. Based on the input of the user we establish the purpose and nature of our relationship with the user.

4.2

Legacy users

When we introduced this policy, and the associated processes, we had a large group of existing users who had not been asked the above mentioned questions during the onboarding. To solve this issue, we used what we knew about the respective users (their SBI-code and legal form) and their transaction behavior, to answer the question in an automated fashion. This means all ‘legacy’ user companies have now a filled-in (transaction) profile.

(…)”

De in Annex II van het document genoemde vragen aan de zakelijke klanten luiden als volgt: “What does your business do? What’s your expected monthly transaction volume? How do you plan to use your account?” Bij elke vraag hoort een aantal keuzeantwoorden.

8.5.2

Niet in geschil is dat bunq ten tijde van de aanwijzing bij nieuwe zakelijke klanten vraagt naar het doel en de beoogde aard van de zakelijke relatie en dat DNB die nieuwe werkwijze als hiervoor weergegeven, als voldoende kwalificeert.

8.5.3

DNB verwijt bunq dat zij in de bestaande cliëntendossiers geen onderzoek heeft verricht naar het doel en de beoogde aard van de relatie. Op basis van het onderzoek van dertig cliëntendossiers heeft DNB vastgesteld dat bunq op het moment van het aangaan van de relatie onvoldoende informatie heeft verzameld om de zakelijke klant op juiste gronden te kunnen accepteren en om die reden in overtreding is van artikel 3, tweede lid, aanhef en onder c, van de Wwft. DNB ziet in wat bunq onder verwijzing naar het ‘purpose and nature-document’ in haar zienswijze naar voren heeft gebracht geen aanleiding te veronderstellen dat bunq niet meer in overtreding is. Bunq onderbouwt niet afdoende dat herstel op de bestaande cliëntendossiers heeft plaatsgevonden, maar verwijst voornamelijk naar haar herziene of (nieuw) opgestelde beleid, procedures en maatregelen. Volgens DNB heeft bunq – opnieuw zonder het inwinnen van klantspecifieke informatie en/of inlichtingen, en daarmee enkel op basis van een SBI-code, rechtsvorm en transactiegedrag – een risicoprofiel en transactiepatroon bepaald. Ook hierom zullen de herstelsancties op cliëntendossierniveau ontoereikend zijn, waardoor de eerder geconstateerde overtredingen nog voortduren. In het bestreden besluit heeft DNB uiteengezet dat zij, naast de zes dossiers waarin zij al eerder geen materiële tekortkomingen had geconstateerd, in de heroverweging heeft geconstateerd dat in vijf dossiers is vastgelegd met welk doel een rekening wordt geopend. In het merendeel van de onderzochte cliëntendossiers heeft bunq het bepaalde in artikel 3, tweede lid, aanhef en onder c, van de Wwft overtreden, aldus DNB in het bestreden besluit.

8.5.4

Aan de orde is dus of DNB terecht heeft vastgesteld dat bunq in de al bestaande cliëntendossiers het doel en de beoogde aard van de zakelijke relatie niet heeft vastgesteld. Hoewel die vaststelling dus vóór het aangaan van de relatie moet plaatsvinden, onderkent DNB in het bestreden besluit (zie blz. 15) dat bijstelling daarvan kan plaatsvinden ná het aangaan van de relatie, bijvoorbeeld aan de hand van informatie over de door de klant afgenomen diensten en producten. Naar het oordeel van het College heeft DNB niet duidelijk gemaakt waarom die informatie alleen kan worden verkregen door de zakelijke klant daarover specifiek te bevragen en dat, nu bunq dat niet heeft gedaan, de informatie die zij door middel van haar onderzoek heeft verkregen tekort schiet. In dit verband is van belang dat artikel 3, tweede lid, aanhef en onder c, van de Wwft, zoals ook volgt uit de hiervoor weergegeven geschiedenis van de totstandkoming van de Wwft en die bepaling, niet voorschrijft op welke wijze het cliëntenonderzoek moet worden verricht. Het inwinnen van informatie over het doel en de beoogde aard van de zakelijke relatie moet een instelling in staat stellen om eventuele risico’s die de dienstverlening aan een cliënt oplevert in te schatten. Bunq heeft op de zitting toegelicht dat zij overeenkomstig de hiervoor weergeven werkwijze bij bestaande klanten aan de hand van beschikbare data over die klanten zelf het doel en de beoogde aard van de zakelijke relatie heeft vastgesteld. Hiertoe heeft zij gewezen op een door haar overgelegd overzicht van dertig zakelijke klanten met hun naam, ‘user ID’, ‘expected monthly transaction volume’, ‘Chamber of Commerce activity description’ en ‘Company activities’. Deze aldus verkregen informatie komt overeen met de informatie die bunq blijkens het ‘purpose and nature-document’ aan haar nieuwe zakelijke klanten vraagt en welke werkwijze DNB als voldoende kwalificeert. Zonder toereikende nadere motivering, die ontbreekt, valt dan ook niet goed in te zien waarom bunq op basis van deze informatie niet in staat was eventuele risico’s die de dienstverlening aan deze bestaande klanten oplevert in te schatten. Dat, zoals DNB op de zitting van het College heeft betoogd, meer cliëntspecifieke informatie ontbreekt, zoals de verwachte omzet, de verwachte flow en de reden waarom de klant bij bunq komt, volgt het College niet, omdat bunq deze informatie ook niet vraagt – en kennelijk ook niet hoeft te vragen – aan haar nieuwe zakelijke klanten. Met wat DNB in haar reactie op het hogerberoepschrift van bunq (in 3.5.5) heeft gesteld over de in genoemd overzicht opgenomen gegevens heeft DNB niet inzichtelijk gemaakt waarom bunq op basis van deze informatie niet in staat was eventuele risico’s die de dienstverlening aan deze bestaande klanten oplevert in te schatten. Alleen de stelling van DNB dat met die gegevens niet het doel en de beoogde aard van de zakelijke relatie conform de Wwft is vastgesteld, biedt dat inzicht niet.

8.5.5

Op grond van het voorgaande oordeelt het College, anders dan de rechtbank, dat DNB niet het bewijs heeft geleverd dat bunq in de al bestaande cliëntendossiers het doel en de beoogde aard van de zakelijke relatie niet heeft vastgesteld.

Particuliere klanten

8.6.1

De werkwijze van bunq ten aanzien van particuliere klanten luidt, zoals de rechtbank onbestreden in 4.3 van de uitspraak van de rechtbank heeft weergegeven in aansluiting op het ‘purpose and nature-document’, als volgt:

“
stap 1: Bunq maakt onderscheid tussen twee segmenten van particuliere klanten (peer

groups):
(i) een homogene groep klanten die binnen het ‘regular user’ profiel vallen en de

betaalrekening binnen de grenzen van ‘regular use’ gebruiken, en

(ii) een groep klanten die niet binnen het ‘regular user’ profiel vallen en/of die niet de

betaalrekening van bunq gebruiken binnen de ‘regular use’ grenzen.

Op basis van een analyse van data van haar klanten en het gebruik van de betaalrekening door klanten, heeft bunq een regular user profiel samengesteld. Dit profiel ziet er als volgt uit:

Age: 18-60 year

Country of residence: NL, BE, DE, AT, IT, ES, FR

Purpose: Standard Payment Account

Monthly outgoing transaction volume: EUR 10.000

Maximum balance: EUR 10.000

Number of payments per month: Up to 150

stap 2: Uit data-analyse van bunq blijkt dat statistisch gezien de overgrote meerderheid van de particuliere klanten van bunq binnen dit profiel valt en de betaalrekening van bunq op vergelijkbare wijze gebruikt. Om deze reden krijgen nieuwe klanten die een betaalrekening willen openen in eerste instantie dit profiel toegekend. Dit profiel is dus gebaseerd op het daadwerkelijke klantenbestand van bunq en houdt rekening met het daadwerkelijke doel waarmee deze klanten een betaalrekening bij bunq openen en de daadwerkelijke aard (het gebruik) van de betaalrekening.

stap 3: Op basis van de tijdens het aanmeldproces ingewonnen informatie, alsmede op basis van informatie die bunq daarna over de klant inwint (zoals transactiegedrag) controleert bunq na ‘sign-up’ (openen van de rekening) doorlopend of klanten nog binnen het regular user profiel vallen.

Op het moment dat dit niet (langer) het geval is, stelt bunq - afhankelijk van het risicoprofiel van de betreffende klant en de afwijkingen van de klant ten opzichte van het regular user profiel - automatisch een aantal vragen aan de klant. Als een klant deze vragen niet binnen de gestelde periode beantwoordt, wordt de klant toegang tot de rekening (tijdelijk) ontzegd.

stap 4: Indien in stap 3 het stellen van vragen wordt “getriggerd”, wordt ook een handmatige review op de klant uitgevoerd. Vervolgens wordt het profiel van de klant bijgewerkt en wordt de klant niet langer aangemerkt als regular user. Omdat uit
data-analyse van bunq blijkt dat non-regular users statistisch gezien een hoger risico vormen, wordt het risicoprofiel (meer in het bijzonder: de ‘risico-scores’) van de klant naar boven bijgesteld. Een hoger risicoprofiel leidt tot een intensievere transactiemonitoring.

Voor particuliere klanten die bunq voor mei 2019 heeft geaccepteerd, geldt dat bunq ook die klanten het regulier user profile heeft toegekend, en ook ten aanzien van die groep vanaf mei 2019 stappen 3 en 4 toepast.”

8.6.2

DNB verwijt bunq dat vanwege haar standaardprocedure om aan iedere cliënt hetzelfde ‘regular user profile’ toe te kennen met dezelfde vooraf ingevulde waarden, geen sprake is van een onderzoek ter vaststelling van het doel en de aard van de beoogde relatie. Bunq erkent zelf ook dat het doel van de zakelijke relatie per cliënt verschillend kan zijn. Door vooraf geen of onvoldoende (specifieke) informatie in te winnen bij de cliënt heeft bunq bij voorbaat onvoldoende inzicht in de aard en het doel van de relatie en daarmee in de eventuele risico’s die de dienstverlening oplevert. Op basis van het onderzoek van 31 cliëntendossiers heeft DNB vastgesteld dat bunq op het moment van het aangaan van de relatie onvoldoende informatie heeft verzameld om de particuliere klant op juiste gronden te kunnen accepteren en om die reden in overtreding is van artikel 3, tweede lid, aanhef en onder c, van de Wwft. DNB ziet in wat bunq onder verwijzing naar het ‘purpose and nature-document’ in haar zienswijze naar voren heeft gebracht geen aanleiding te veronderstellen dat bunq niet meer in overtreding is. In het bestreden besluit heeft DNB uiteengezet dat uit het gegeven dat bunq een standaardprofiel aan nieuwe particuliere klanten toekent kan worden opgemaakt dat dit profiel niet is gebaseerd op specifiek bij de klant ingewonnen informatie. Een standaardprofiel stelt een instelling verder niet in staat om te bepalen wat nu het doel en de beoogde aard van de zakelijke relatie is, maar leidt enkel tot een aanname van bunq daarover. Dat bunq heeft vastgesteld dat haar particuliere klanten een homogene groep vormen, maakt dat niet anders. Het is juist van belang om op individueel niveau voorafgaand aan de relatie vast te stellen wat de aard en het beoogde doel van de zakelijke relatie is, zodat bunq bijvoorbeeld in staat is om gedurende de relatie ongebruikelijke transacties te onderkennen. Dat de werkwijze van bunq in lijn is met de passage in de DNB Leidraad Wwft en Sw (versie 3.0 - april 2015) dat “ook uit de door de cliënt afgenomen diensten of producten zal blijken wat het doel van de relatie is”, maakt het voorgaande ook niet anders. Deze passage laat immers onverlet dat de aard en het beoogde doel van de relatie voorafgaand aan het aangaan van de relatie moet worden vastgesteld. Bijstelling daarvan kan eventueel plaatsvinden na het aangaan van de relatie, bijvoorbeeld aan de hand van de informatie over de door de klant afgenomen diensten en producten, aldus DNB.

8.6.3

Het College is van oordeel dat DNB niet duidelijk heeft gemaakt waarom de door bunq via data-analyse en statistisch onderzoek verkregen informatie ontoereikend is om voor particuliere klanten die een betaalrekening willen openen en die vallen binnen het ‘regular user profile’ het doel en de beoogde aard van de zakelijke relatie vast te stellen. Daartoe is van belang dat, zoals hiervoor ook is overwogen, artikel 3, tweede lid, aanhef en onder c, van de Wwft niet voorschrijft op welke wijze het cliëntenonderzoek moet worden verricht, maar dat het inwinnen van informatie over het doel en de beoogde aard van de zakelijke relatie een instelling in staat moet stellen om eventuele risico’s die de dienstverlening aan een cliënt oplevert in te schatten. Op de zitting van het College heeft bunq in aanvulling op en ter toelichting van haar werkwijze uiteengezet dat bunq bij het (digitaal) openen van een betaalrekening via de app, waartoe de particulier onder meer persoonsgegevens moet verstrekken, al veel informatie genereert over de particulier. Op basis van die informatie beoordeelt bunq aan de hand van de toelatingseisen zoals weergegeven in haar ‘Acceptance policy’ van 13 mei 2019 of de particuliere klant wordt geaccepteerd, geweigerd of dat er nadere vragen worden gesteld. Aan nieuw geaccepteerde particuliere klanten die binnen het ‘regular user profile’ vallen kent bunq dat profiel toe, met als ‘account purpose’ ‘standard payment account’. Bunq heeft dat ‘regular user profile’ vastgesteld op basis van een analyse van data van haar legitieme particuliere klanten en het gebruik van de betaalrekening door particuliere klanten. Daarbij gaat het om particuliere klanten tussen de 18 en 60 jaar met als land van verblijf Nederland, België, Duitsland, Oostenrijk, Italië, Spanje of Frankrijk, die de rekening gebruiken als ‘standard payment account’, met een maandelijks uitgaand transactievolume van € 10.000,-, een maximum saldo van € 10.000,- en een maandelijks aantal betalingen tot 150. Bunq heeft onweersproken aangevoerd dat statistisch gezien een overgrote meerderheid van haar particuliere klanten binnen dit profiel valt en de betaalrekening op vergelijkbare wijze gebruikt, terwijl zij op basis van statistisch onderzoek heeft vastgesteld dat de kans op fraude bij deze klanten kleiner is dan klanten die niet binnen dat profiel vallen en aan wie zij om die reden ook een hoger risico toekent. Op de zitting van het College heeft bunq bovendien nog benadrukt dat de ‘standard payment account’ een tamelijk beperkte rekening is waarmee onder meer geen internationale transacties (buiten de Europese Unie) kunnen worden gedaan. Dat, zoals de rechtbank DNB volgend heeft overwogen, het toekennen van een ‘standard payment account’ niettemin op een beredeneerde aanname berust, maakt op zich zelf genomen niet duidelijk waarom bunq op basis van deze informatie niet in staat was eventuele risico’s die de dienstverlening aan de particuliere klanten die vallen binnen het ‘regular user profile’ oplevert, in te schatten. Dat bunq in het ‘purpose and nature-document’ naast een ‘standard payment account’ ook een ‘secundary payment account’ en een ‘savings account’ noemt, neemt niet weg dat statistisch gezien een overgrote meerderheid van haar particuliere klanten binnen het ‘regular user profile’ valt en de betaalrekening op vergelijkbare wijze gebruikt en zij op grond daarvan het doel en de beoogde aard van de zakelijke relatie vaststelt als ‘standard payment account’. Het College deelt dan ook niet het oordeel van de rechtbank dat bunq het doel en de beoogde aard van de zakelijke relatie pas vaststelt aan de hand van het transactiegedrag ná het aangaan van de relatie. Daaraan doet dus niet af dat bunq ná het toekennen van het ‘regular user profile’ vervolgens mede aan de hand van het transactiegedrag monitort of dat profiel bijstelling behoeft en zo nodig aanvullende vragen stelt. Die handelwijze wijkt overigens niet af van de door DNB beschreven situatie dat een bank in het geval foutieve informatie is verstrekt, snel aan de hand van transactiegedrag kan vaststellen of het daadwerkelijk gebruik van de dienstverlening strookt met het doel en de beoogde aard van de zakelijke relatie als dat voorafgaand aan het aangaan van de relatie door specifieke uitvraag bij die klant is vastgesteld.

8.6.4

Op grond van het voorgaande oordeelt het College, anders dan de rechtbank, dat DNB niet het bewijs heeft geleverd dat bunq op het moment van het aangaan van de relatie het doel en de beoogde aard van de zakelijke relatie niet heeft vastgesteld.

8.7

Dit betekent dat de overtreding van artikel 3, eerste lid, in samenhang met het tweede lid, aanhef en onder c, van de Wwft niet is vast komen te staan. Grond III van bunq slaagt dus.

Grond IV (voortdurende controle / transactiemonitoring)

9.1

Bunq voert aan dat de rechtbank de uitspraak niet goed heeft gemotiveerd, omdat het oordeel betrekking heeft op zowel de voortdurende controle van de zakelijke klant als de particuliere klant, terwijl de rechtbank slechts is ingegaan op de werkwijze voor de particuliere klant. De rechtbank heeft verder ten onrechte geoordeeld dat bunq de voortdurende controle verricht op basis van aannames en het transactieprofiel met ruime bandbreedtes. Het transactiemonitoringsproces van bunq is veel geavanceerder en fijnmaziger. Op grond van een groot aantal referenties beoordeelt bunq of een transactie mogelijk ongebruikelijk is. De rechtbank heeft niet meegenomen dat nergens in de Wwft staat dat bunq voor elke klant een individueel verwacht transactieprofiel moet opstellen op basis van een uitvraag bij elke klant. De rechtbank had bovendien het geheel aan procedures en maatregelen en de effectiviteit van de daaruit voortvloeiende monitoring moeten betrekken bij de vraag of bunq voldoende invulling heeft gegeven aan de op haar rustende Wwft-verplichtingen.

9.2

DNB voert het volgende aan. Of de rechtbank nu wel of niet ook het oog heeft gehad op de zakelijke klanten van bunq is voor het uiteindelijke oordeel minder relevant. Bunq schiet hoe dan ook tekort bij het uitvoeren van een adequate voortdurende controle bij haar particuliere klanten. Bunq overtreedt aldus artikel 3, tweede lid, aanhef en onder d, van de Wwft, zodat DNB bevoegd is een aanwijzing aan bunq op te leggen. Bovendien zou het oordeel van de rechtbank wel degelijk betrekking moeten hebben op zakelijke klanten, omdat bunq haar nieuwe werkwijze niet op alle bestaande klanten heeft toegepast. Daarbij komt dat het cliëntenonderzoek meer omvat dan alleen het vaststellen van het doel en de beoogde aard van de zakelijke relatie. Het doel van de Wwft is het zoveel als mogelijk voorkomen van witwassen en financieren van terrorisme en het waarborgen van de integriteit van de financiële markten. Dat doel brengt mee dat een adequaat cliëntenonderzoek aan de poort moet worden verricht, zodat bunq kan inschatten of een potentieel nieuwe klant een hoog risico vertegenwoordigt en zo ja, daarop gerichte maatregelen kan treffen. De werkwijze van bunq betekent dat transacties van de klant die op zich zelf passen binnen de ruime bandbreedtes die bunq hanteert, voor de individuele klant toch afwijkend kunnen zijn. Dat detecteert bunq dan echter niet, terwijl bunq die ongebruikelijke transactie mogelijk wel had gedetecteerd als zij bij het aangaan van de relatie een transactieprofiel had opgesteld dat was gebaseerd op specifieke informatie over die klant en daardoor, mogelijk meer beperkte, bandbreedtes had.

9.3

Artikel 3, tweede lid, aanhef en onder d, van de Wwft bepaalt, voor zover hier van belang, dat het cliëntenonderzoek de instelling in staat stelt om een voortdurende controle op de zakelijke relatie en de tijdens de duur van deze relatie verrichte transacties uit te oefenen, teneinde te verzekeren dat deze overeenkomen met de kennis die de instelling heeft van de cliënt en diens risicoprofiel.

9.4

DNB verwijt bunq dat zij geen adequate voortdurende controle op haar zakelijke relatie met haar klanten uitoefent en om die reden in strijd handelt met artikel 3, tweede lid, aanhef en onder d, van de Wwft. Door het toekennen van dezelfde standaardwaarden ten aanzien van het doel en de beoogde aard van de zakelijke relatie, het risicoprofiel en het transactiepatroon aan iedere klant, zonder daadwerkelijk op voorhand te controleren of deze standaardwaarden feitelijk van toepassing zijn op de klant, maakt dat bunq in wezen geen onderzoek op deze onderdelen verricht. Daardoor verkrijgt bunq onvoldoende kennis over de klant en de (specifieke) risico’s die de dienstverlening aan die klant met zich mee kunnen brengen. Op voorhand verkrijgt bunq geen inzicht in het doel en de beoogde aard van de relatie en evenmin in de verwachte transacties van de klant. Bunq hanteert een procedure waarin pas na de cliëntacceptatie vragen worden gesteld nadat afwijkingen zijn geconstateerd op de vooraf ingevulde standaardwaarden. Daarom is bunq niet in staat om gedurende de duur van de zakelijke relatie te beoordelen of bij de door de klant uitgevoerde transacties sprake is van ongebruikelijke patronen, die kunnen duiden op witwassen of terrorismefinanciering.

9.5

Het College stelt vast dat aan het verwijt dat DNB bunq hier maakt het uitgangspunt ten grondslag ligt dat bunq niet steeds voldoende cliëntspecifieke informatie verzamelt voordat zij de zakelijke relatie aangaat. Op de zitting van het College heeft DNB ook uiteengezet dat het ontoereikende cliëntenonderzoek aan de poort doorwerkt in de transactiemonitoring. Uit wat hierover onder 8.5.5 en 8.6.4 is overwogen, volgt dat dit uitgangspunt onjuist is. Daarom moet worden geoordeeld dat DNB niet het bewijs heeft geleverd dat bunq geen adequate voortdurende controle op haar zakelijke relatie met haar klanten uitoefent. Wat bunq en DNB in dit verband onder meer over ‘machine learning’ naar voren hebben gebracht, behoeft om die reden geen bespreking meer.

9.6

Dit betekent dat de overtreding van artikel 3, tweede lid, aanhef en onder d, van de Wwft, wat betreft de transactiemonitoring, niet is komen vast te staan. Grond IV van bunq slaagt.

Grond V (voortdurende controle / bron van de middelen)

10.1

Bunq voert aan dat de rechtbank eraan voorbij gaat dat de wetgever het aan de instellingen zelf heeft overgelaten om te beoordelen of onderzoek naar de bron van de middelen in een individueel dossier nodig is, en dat bunq waar nodig (in lijn met haar beleid op dit punt) wel degelijk en regelmatig onderzoek doet naar de bron van de middelen van haar klanten. DNB heeft daar in deze procedure niets tegenover gesteld, anders dan te wijzen op – enkel – vier dossiers waarin volgens DNB wel onderzoek naar de bron van de middelen had moeten plaatsvinden. De rechtbank heeft zich vervolgens beperkt tot deze vier dossiers zonder zich uit te laten over de gebrekkige conclusie van DNB met betrekking tot de overige 56 door DNB onderzochte cliëntendossiers, zodat de uitspraak ook op dit punt geen stand kan houden. Bovendien heeft bunq aangegeven dat met betrekking tot één van de vier door DNB (wel) aangehaalde dossiers nog vóór de aanwijzing zowel een uitvraag door bunq naar de bron van de middelen als de terugkoppeling van de klant heeft plaatsgevonden. De rechtbank heeft daaraan ten onrechte geen aandacht geschonken.

10.2

DNB vindt dat de rechtbank terecht heeft geoordeeld dat aan bunq wel degelijk kan worden tegengeworpen dat zij in de vier onderzochte dossiers ten onrechte geen onderzoek naar de bron van middelen heeft gedaan. Een verplichting tot het verrichten van een onderzoek naar de bron van de middelen bestaat immers als sprake is van een aanleiding voor zo'n onderzoek (“zo nodig”). Als die aanleiding er in een concreet geval is, kan bunq niet volstaan met de stelling dat zij het volgens haar eigen risicobeoordeling toch niet nodig vond om een dergelijk onderzoek te verrichten. DNB heeft deze vier dossiers genoemd als voorbeelden waaruit blijkt dat bunq stelselmatig de bron van de middelen niet toereikend heeft onderzocht.

10.3

Artikel 3, tweede lid, aanhef en onder d, van de Wwft bepaalt, voor zover hier van belang, dat het cliëntenonderzoek de instelling in staat stelt om een voortdurende controle op de zakelijke relatie en de tijdens de duur van deze relatie verrichte transacties uit te oefenen, met zo nodig een onderzoek naar de bron van de middelen die bij de zakelijke relatie of de transactie gebruikt worden.

10.4

Het College is met de rechtbank van oordeel dat het feit dat instellingen een op risico gebaseerde benadering mogen toepassen bij de beoordeling of een onderzoek naar de bron van de middelen moet worden uitgevoerd, niet betekent dat aan bunq niet kan worden tegengeworpen dat zij ten onrechte geen onderzoek naar de bron van de middelen heeft gedaan. DNB heeft in (bijlage III bij) het primaire besluit aan de hand van vier door haar beoordeelde cliëntendossiers gemotiveerd uiteengezet dat en waarom in geen van die dossiers de bron van de middelen zichtbaar en dus toereikend door bunq is onderzocht op plausibiliteit, terwijl dit op grond van een op risico gebaseerde aanpak wel nodig was geweest. Van drie van die dossiers betwist bunq niet dat een dergelijk onderzoek niet heeft plaatsgevonden en dat dit nodig was. Zij stelt onder verwijzing naar een bij brief van 8 november 2020 bij de rechtbank overgelegde schermafdruk dat zij in één van die dossiers nog vóór het primaire besluit zowel een uitvraag heeft gedaan naar de bron van de middelen als de terugkoppeling heeft ontvangen van de desbetreffende cliënt. DNB heeft in hoger beroep daartegenover gesteld dat juist ook die door de cliënt aangeleverde informatie voor bunq aanleiding had moeten vormen voor nadere vervolgvragen, voordat bunq de conclusie zou trekken dat zij de bron van de middelen adequaat had vastgesteld. DNB heeft er hierbij op gewezen dat de hoogte van het inkomen van deze cliënt in 2017 waarop die informatie betrekking lijkt te hebben, niet in verhouding staat tot de bedragen die hij in 2018 heeft ontvangen en overgeschreven. Bunq heeft dit niet onderbouwd weersproken. De rechtbank heeft dan ook terecht geoordeeld dat – ten tijde van het primaire besluit – DNB de overtreding van artikel 3, tweede lid, aanhef en onder d, van de Wwft, voor zover die gaat over het onderzoek naar de bron van de middelen, in de vier onderzochte dossiers terecht heeft vastgesteld. Omdat wat bunq in bezwaar heeft aangevoerd hier niet zou hebben geleid tot een andere uitkomst van de heroverweging, is het College van oordeel dat ook ten tijde van het bestreden besluit sprake was van die overtreding en bunq door het ontbreken van de genoemde tweeslag in het bestreden besluit in zoverre niet in haar belangen is geschaad.

10.5

Grond V van bunq slaagt niet.

Grond VI (politiek prominente personen)

11.1

Bunq voert aan dat het door de rechtbank gevolgde oordeel van DNB dat bunq artikel 8, vijfde lid, van de Wwft heeft overtreden, onjuist is. Volgens bunq heeft de rechtbank niet de door haar ingediende brief van 8 november 2020 waarin zij door de rechtbank schriftelijk gestelde vragen heeft beantwoord, gelezen. Anders dan de rechtbank overweegt, heeft zij in die brief de bevindingen van DNB wel concreet weersproken. Zoals bunq zowel op de zitting van de rechtbank als van het College nader heeft toegelicht, bleek dat het in vijf van de acht door DNB onderzochte dossiers uiteindelijk toch niet om een PEP ging. Ten tijde van het primaire besluit beschikte bunq over adequaat PEP-beleid en zij heeft dat in de overgebleven dossiers toegepast. De rechtbank heeft ten onrechte het moment van onderzoek door DNB in november 2018 als peilmoment voor de vaststelling van de overtreding gehanteerd.

11.2

DNB zet uiteen dat zij bij de beantwoording van de schriftelijke vragen van de rechtbank heeft gereageerd op de brief van bunq van 8 november 2020. Vanwege de
ex tunc-toetsing in beroep is de rechtbank echter terecht niet ingegaan op die brief. Met haar reactie wil DNB vooral aantonen dat bunq daarmee niet alsnog heeft bewezen dat zij aan de verplichtingen in artikel 8, vijfde lid, van de Wwft heeft voldaan. De uitkomst van het primaire besluit of de beslissing op bezwaar zou dan ook niet anders zijn geweest, als bunq deze stellingen in haar zienswijze of bezwaarschrift naar voren had gebracht.

11.3

Artikel 8, vijfde lid, van de Wwft bepaalt dat in aanvulling op de cliëntenonderzoeksmaatregelen, bedoeld in artikel 3:

a. een instelling beschikt over passende risicobeheersystemen, waaronder op risico gebaseerde procedures, om te bepalen of de cliënt of de uiteindelijk belanghebbende een politiek prominente persoon is;

b. een instelling de volgende maatregelen toepast bij het aangaan of voortzetten van een zakelijke relatie met of het verrichten van een transactie voor een politiek prominente persoon:

1°. voor het aangaan of voortzetten van deze zakelijke relatie of het verrichten van deze transactie, is de toestemming vereist van een persoon die deel uitmaakt van het hoger leidinggevend personeel;

2°. passende maatregelen worden getroffen om de bron van het vermogen en van de middelen die bij deze zakelijke relatie of deze transactie gebruikt worden, vast te stellen;

3°. de zakelijke relatie wordt doorlopend aan verscherpte controle onderworpen.

11.4.1

In de rapportage heeft DNB uiteengezet dat bunq acht personen met een PEP-label als cliënt heeft geaccepteerd, dat bij geen van die cliënten goedkeuring is gegeven door hoger leidinggevend personeel en dat in geen van de dossiers onderzoek is gedaan naar de herkomst van het vermogen en de middelen. Ook staat erin dat op 10 oktober 2018 alle bestaande PEP-dossiers zijn gereviewd, maar dat niet is vastgesteld waarnaar is gekeken en of er iets is aangepast. In haar zienswijze van 14 mei 2019 heeft bunq naar voren gebracht dat het beleid met betrekking tot PEP’s beter en duidelijker is vastgelegd, dat PEP’s die onder het oude acceptatiebeleid klant zijn geworden stuk voor stuk opnieuw zijn beoordeeld door de Chief Financial and Risk Officer en dat op deze cliënten het nieuwe beleid met betrekking tot ‘nature and purpose’ van toepassing is op basis waarvan ook onderzoek wordt gedaan naar de bron van de middelen van een PEP. In het primaire besluit heeft DNB uiteengezet dat dit geen aanleiding geeft te veronderstellen dat bunq op dat moment niet meer in overtreding is van artikel 8, vijfde lid, van de Wwft. Daartoe vindt DNB het in het bijzonder van belang dat bunq niet afdoende onderbouwt dat herstel op al bestaande cliëntendossiers heeft plaatsgevonden, maar voornamelijk verwijst naar haar herziene of nieuw opgestelde beleid, procedures en maatregelen. Volgens DNB is dat ontoereikend om vast te stellen dat de overtreding op cliëntendossierniveau daadwerkelijk is beëindigd. DNB vindt dan ook dat bunq in de beoordeelde cliëntendossiers van PEP’s geen aanvullende beheersmaatregelen uitvoert en om die reden niet voldoet aan de op haar rustende verplichting van artikel 8, vijfde lid, van de Wwft. In bijlage III bij het primaire besluit heeft DNB een overzicht opgenomen met daarin de namen van de desbetreffende cliënten en de nummers van de acht dossiers, alsook, ter illustratie van de geconstateerde overtredingen, een beoordeling van drie cliëntendossiers.

11.4.2

Hoewel bunq deze door DNB geconstateerde overtreding in bezwaar niet of nauwelijks heeft bestreden, heeft zij in beroep onder meer bij de hiervoor genoemde brief van
8 november 2020 uiteengezet dat zij in mei 2019 alle bestaande PEP-dossiers nogmaals heeft doorlopen en gecontroleerd. Daarbij heeft zij betoogd dat zij als gevolg van een herbeoordeling in maart 2019 had vastgesteld dat in vier van de acht door DNB onderzochte PEP-dossiers feitelijk (toch) geen sprake was van een PEP, waaronder één van de drie door DNB in het primaire besluit genoemde dossiers. Bij de beantwoording van vragen op de zitting van de rechtbank, zoals bevestigd op de zitting van het College, heeft bunq gesteld dat het niet om vier maar om in totaal vijf dossiers gaat waarin gebleken is dat het toch niet gaat om een PEP. Anders dan DNB heeft aangevoerd, kan de rechtbank daarmee rekening houden bij de beoordeling van het beroep en staat de ex tunc-toetsing in beroep daaraan niet in de weg, omdat het door bunq aangevoerde zich niet voordeed ná het bestreden besluit.

11.4.3

Voor zover al met bunq moet worden aangenomen dat in vijf van de acht door DNB onderzochte dossiers toch geen sprake was van een PEP, is daar in drie dossiers dus wel sprake van. Van twee van die drie dossiers heeft DNB in bijlage III bij het primaire besluit een beoordeling gemaakt (cliëntnummers 618757 en 639497). Van het andere dossier waarvan DNB een beoordeling heeft gemaakt (cliëntnummer 653203), heeft bunq gesteld dat dit bij nader inzien toch geen PEP was. Van het derde PEP-dossier heeft DNB geen beoordeling gemaakt die voor bunq en het College zichtbaar is. Wat DNB in de rapportage en het primaire en het bestreden besluit daarover in algemene bewoordingen heeft gesteld, heeft bunq – ook weer in algemene bewoordingen – weersproken, zodat voor dat dossier niet kan worden vastgesteld dat bunq artikel 8, vijfde lid, van de Wwft heeft overtreden. Wat betreft de andere twee PEP-dossiers – waarvan DNB dus wel een beoordeling heeft gemaakt (cliëntnummers 618757 en 639497) – stelt bunq dat uit de door haar overgelegde screenshots blijkt dat deze als hoog risico zijn gekwalificeerd en dat hoger leidinggevend personeel goedkeuring heeft gegeven. Verder stelt bunq dat wat betreft de bron van de middelen/ herkomst van vermogen in één zaak (cliëntnummer 618757) de betaalrekening bevroren was en dat de laatste betaling in 2018 was. In de andere zaak (cliëntnummer 639497) heeft volgens bunq een uitvraag plaatsgevonden. Daarop is volgens bunq niet gereageerd en bunq heeft de rekening vervolgens geblokkeerd. Met DNB is het College van oordeel dat uit die screenshots noch anderszins blijkt of en op welke manier bunq de bron van de middelen en de herkomst van het vermogen heeft vastgesteld. In dat verband is van belang dat de enkele verwijzing naar (de invoering van) het nieuwe beleid van 13 mei 2019 niet voldoende is, omdat daarmee niet is aangetoond dat dit nieuwe beleid ook daadwerkelijk is toegepast en dat bunq deze dossiers heeft onderzocht volgens dit nieuwe beleid. Uit de door bunq overgelegde screenshots blijkt dat de status van de PEP is aangepast op 19 maart 2019 en dus vóór de invoering van dit beleid.

11.5

De rechtbank heeft dan ook terecht geoordeeld dat DNB – ten tijde van het primaire besluit – de overtreding van artikel 8, vijfde lid, van de Wwft terecht heeft vastgesteld. Omdat wat bunq in bezwaar heeft aangevoerd hier niet zou hebben geleid tot een andere uitkomst van de heroverweging, moet worden geoordeeld dat ook ten tijde van het bestreden besluit sprake was van die overtreding en bunq door het ontbreken van de genoemde tweeslag in het bestreden besluit in zoverre ook niet in haar belangen is geschaad. Deze grond slaagt dan ook niet.

Grond VII (beleid, procedures en maatregelen)

12.1

Bunq vindt dat de opzet van haar cliëntenonderzoek en transactiemonitoring, zoals vervat in procedures en maatregelen, toereikend is voor een adequate naleving van de Wwft. Bunq bestrijdt dan ook het oordeel van de rechtbank dat sprake is geweest van schending van artikel 10, tweede lid, van het Bpr.

12.2

DNB stelt dat het oordeel van de rechtbank juist is. Het gaat om het resultaat dat met de door bunq gehanteerde procedures en maatregelen (niet) wordt gerealiseerd. Bunq had bij een toereikend cliëntenonderzoek mogelijk al eerder kunnen en moeten vaststellen dat de klant een ander (hoger) risicoprofiel had. Dat bunq wellicht na acceptatie van de klant erin slaagt om ongebruikelijke transacties te detecteren, betekent nog niet dat het beleid, de procedures en maatregelen toereikend zijn.

12.3

Artikel 10, tweede lid, van het Bpr bepaalt dat de financiële onderneming er zorg voor draagt dat het beleid, bedoeld in artikel 3:10, eerste lid, van de Wft zijn neerslag vindt in procedures en maatregelen. In artikel 3:10, eerste lid, van de Wft is onder meer bepaald dat een bank met zetel in Nederland een adequaat beleid voert dat een integere uitoefening van haar bedrijf waarborgt.

12.4

DNB verwijt bunq dat haar standaardprocedure waarbij zij een standaard doel en standaard beoogde aard van de zakelijke relatie als ook een standaard transactieprofiel toekent, in strijd is met de wettelijke vereisten die gelden voor het door bunq te verrichten cliëntenonderzoek.

12.5

Het College stelt vast dat aan dit verwijt van DNB het uitgangspunt ten grondslag ligt dat bunq niet steeds voldoende cliëntspecifieke informatie verzamelt voordat zij de zakelijke relatie aangaat en dat zij geen adequate voortdurende controle op haar zakelijke relatie met haar klanten uitoefent. Uit wat hierover onder 8.5.5, 8.6.4 en 9.6 is overwogen vloeit voort dat dit uitgangspunt onjuist is. Daarom moet worden geoordeeld dat DNB niet het bewijs heeft geleverd dat genoemde standaardprocedure in strijd is met de wettelijke vereisten die gelden voor het door bunq te verrichten cliëntenonderzoek.

12.6

Dit betekent dat de overtreding van artikel 3:10 van de Wft in samenhang met artikel 10 van het Bpr niet is komen vast te staan. Grond VII van bunq slaagt dus.

Grond VIII (opportuniteit, ernst, verwijtbaarheid en belangenafweging)

13.1

Bunq voert aan dat de rechtbank maar heel beperkt heeft gereageerd op haar betoog dat DNB niet in redelijkheid gebruik had kunnen maken van haar bevoegdheid om een aanwijzing te geven, wat als zodanig een motiveringsgebrek betekent. Bunq verwijst naar dat betoog en stelt meer in het bijzonder dat het niet opportuun was een aanwijzing te geven. In de eerste plaats wijst zij erop dat DNB tegen de achtergrond van het vroegere handhavingsbeleid, waarin nauwelijks werd opgetreden, haar nu ten onrechte zware verwijten maakt. Verder wijst zij erop dat DNB geen zaakspecifieke, concrete omstandigheden aanvoert, maar slechts in abstracto stelt waarom de overtredingen ernstig zijn. Ook wijst bunq erop dat het tijdsverloop geen reden is om een verhoogde mate van verwijtbaarheid aan te nemen, gelet op de verbeteringen en de daarmee gemoeide kosten die zij in relatief korte tijd heeft uitgevoerd. Verder wijst zij erop dat DNB er vertrouwen in kon hebben dat bunq ook zonder formele aanwijzing aan de wensen van DNB zou voldoen. Tot slot wijst bunq erop dat sprake is van schending van algemene beginselen van behoorlijk bestuur, waaronder het evenredigheidsbeginsel, het verbod van willekeur en het vereiste om belangen deugdelijk af te wegen. Zij voert daarnaast aan dat het onbegrijpelijk is waarom de rechtbank haar tegenwerpt dat bunq de tijd heeft gehad om aan de eisen van DNB te voldoen. Dat bunq op een aantal aanwijzingsonderdelen fundamenteel van mening verschilt met DNB over de uitleg van een aantal bepalingen van de Wwft, neemt niet weg dat bunq wel degelijk in de door DNB gewenste richting wilde bewegen en ook al geruime tijd bewoog. Ook onjuist is de overweging van de rechtbank dat DNB uit dat verschil van inzicht kon afleiden dat de ernst van de overtredingen als hoog moest worden ingeschat. Bunq heeft naar eer en geweten invulling gegeven aan de Wwft en bij de interpretatie van de daarin opgenomen normen het doel van de Wwft voor ogen gehouden. Dat maakt de vermeende overtredingen niet ernstiger, maar juist minder ernstig. Tot slot heeft de rechtbank ten onrechte het door bunq gevoerde verweer over de mindere mate van verwijtbaarheid gepasseerd door te stellen dat aan bunq geen boete maar een aanwijzing is opgelegd.

13.2

DNB voert aan dat zij haar belangenafweging voldoende heeft gemotiveerd en dat de rechtbank op juiste gronden heeft geoordeeld dat DNB in redelijkheid gebruik kon maken van haar discretionaire bevoegdheid om een aanwijzing op te leggen.

13.3

Op grond van artikel 1:75 van de Wft kan DNB een persoon die niet voldoet aan hetgeen bij of krachtens deze wet is bepaald, door middel van het geven van een aanwijzing verplichten om binnen een door DNB gestelde redelijke termijn ten aanzien van in de aanwijzingsbeschikking aan te geven punten een bepaalde gedragslijn te volgen.

Op grond van artikel 28 van de Wwft kan DNB aan een ieder die niet voldoet aan een ingevolge deze wet op hem rustende verplichting een aanwijzing geven om binnen een door DNB gestelde redelijke termijn ten aanzien van in de aanwijzingsbeschikking aan te geven punten een bepaalde gedragslijn te volgen.

13.4.1

DNB heeft aan de bij het primaire besluit gegeven aanwijzing ten grondslag gelegd dat bunq in overtreding is ter zake van artikel 3, tweede lid, aanhef en onder b, c, en d, van de Wwft, artikel 10, tweede lid, van het Bpr en artikel 8, vijfde lid van de Wwft. Uit het voorgaande volgt dat alleen is komen vast te staan dat bunq zowel ten tijde van het primaire besluit als ten tijde van het bestreden besluit artikel 3, tweede lid, aanhef en onder b, van de Wwft, artikel 3, tweede lid, aanhef en onder d, van de Wwft, voor zover die ziet op de bron van de middelen, en artikel 8, vijfde lid van de Wwft (PEP’s) heeft overtreden. De overige aan de aanwijzing ten grondslag gelegde overtredingen zijn niet komen vast te staan, zodat DNB niet bevoegd was ter zake van die overtredingen een aanwijzing te geven. In zoverre hoeft grond VIII dus geen bespreking.

13.4.2

DNB was wel bevoegd om bunq een aanwijzing te geven ter zake van overtreding van artikel 3, tweede lid, aanhef en onder b, van de Wwft, artikel 3, tweede lid, aanhef en onder d, van de Wwft, voor zover die ziet op de bron van de middelen, en artikel 8, vijfde lid van de Wwft (PEP’s).

13.4.3

In wat bunq in hoger beroep heeft aangevoerd ziet het College geen grond voor het oordeel dat DNB ten tijde van het primaire besluit of het bestreden besluit geen gebruik mocht maken van die bevoegdheid om die overtredingen te beëindigen en dat het bestreden besluit in zoverre in strijd zou zijn met het in artikel 3:4, tweede lid, van de Awb neergelegde evenredigheidsbeginsel. Op grond van deze bepaling mogen de voor een of meer belanghebbenden nadelige gevolgen van een besluit niet onevenredig zijn in verhouding tot de met het besluit te dienen doelen. Meer in het bijzonder overweegt het College hiertoe als volgt, waarbij het College intensief toetst omdat sprake is van een handhavingsbesluit waarbij geen derde-belanghebbenden betrokken zijn.

13.4.4

Zowel ten tijde van het primaire besluit als ten tijde van het bestreden besluit hanteerde DNB het Handhavingsbeleid van de Autoriteit Financiële Markten en De Nederlandsche Bank, zoals dit is gepubliceerd in de Staatscourant van 11 juli 2008, nr. 132 (Handhavingsbeleid). DNB heeft in het primaire besluit verwezen naar dit beleid. Volgens dit beleid is de strategie van DNB erop gericht dat eenieder zich uit eigen beweging normconform gedraagt, maar wanneer deze strategie niet tot het gewenste resultaat leidt of naar verwachting zal leiden, wordt in beginsel normconform gedrag afgedwongen door de inzet van wettelijke handhavingsinstrumenten, waaronder het geven van een aanwijzing. Volgens het Handhavingsbeleid hangt de wijze waarop wordt opgetreden af van de concrete situatie en worden bij de keuze van een wettelijk handhavingsinstrument zoals een aanwijzing alle relevante feiten en omstandigheden betrokken. Bij haar keuze om bunq een aanwijzing te geven heeft DNB een aantal factoren meegewogen, te weten de ernst van de overtredingen, de mate van verwijtbaarheid, de opportuniteit en proportionaliteit van de maatregel, de gevolgen van de maatregel voor bunq en of er al dan niet sprake is van bijzondere omstandigheden om niet handhavend op te treden. Het College heeft geen aanwijzing dat het door DNB met ingang van 2 november 2020 gevoerde handhavingsbeleid (Stcrt. 2 november 2020, nr. 56540) DNB wat betreft de hier aan de orde zijnde beoordeling tot een andere uitkomst zou hebben geleid.

13.4.5

De aanwijzing strekt ertoe dat bunq de overtredingen van artikel 3, tweede lid, aanhef en onder b, van de Wwft, artikel 3, tweede lid, aanhef en onder d, van de Wwft, voor zover die ziet op de bron van de middelen, en artikel 8, vijfde lid van de Wwft (PEP) beëindigt. Het wegvallen van de overige overtredingen maakt niet dat de aanwijzing geen geschikt en noodzakelijk middel is om deze vaststaande overtredingen te beëindigen. DNB heeft terecht uiteengezet dat en waarom zij de ernst van elk van de door bunq begane overtredingen als hoog kwalificeert. Het gaat hier om overtredingen van kernbepalingen van de Wwft, waarmee bunq tekortschoot in de op haar rustende belangrijke maatschappelijke verantwoordelijkheid als poortwachter van een integere financiële sector. Daarmee heeft DNB afdoende de ernst van de vaststaande overtredingen gemotiveerd. Dat, zoals bunq aanvoert, DNB in het verleden op een andere wijze handhaafde, is op zichzelf geen reden om de overtredingen als minder ernstig te beoordelen. Verder heeft DNB onderkend dat bunq inspanningen heeft verricht om de door DNB geconstateerde overtredingen te beëindigen door haar beleid en procedures te verbeteren, maar DNB stelt terecht dat daarmee de overtredingen van kernbepalingen van de Wwft niet zijn weggenomen. Het College neemt daarbij in aanmerking dat, zoals DNB ook heeft uiteengezet, bunq al vanaf 2018 en dus ruimschoots de gelegenheid heeft gehad om de overtredingen van artikel 3, tweede lid, aanhef en onder b, van de Wwft, artikel 3, tweede lid, aanhef en onder d, van de Wwft, voor zover die gaat over de bron van de middelen, en artikel 8, vijfde lid van de Wwft (PEP) ongedaan te maken. Voor DNB bestond op die punten daarom geen aanleiding om aan te nemen dat bunq deze overtredingen op korte termijn zou beëindigen dan wel dat kon worden volstaan met een normoverdragend gesprek of een waarschuwingsbrief. Verder heeft DNB weliswaar nog gewezen op een hoge mate van verwijtbaarheid, maar het College acht de mate van verwijtbaarheid niet van belang bij de beoordeling of DNB de aanwijzing als sanctie gericht op beëindiging van de overtredingen mocht gebruiken. Voor zover DNB hiermee heeft bedoeld dat bunq de overtredingen in hoge mate kunnen worden toegerekend, acht het College de mate van toerekening ook niet van belang voor het antwoord op de vraag of DNB de aanwijzing als handhavingsinstrument mocht gebruiken. Voldoende is dat de overtreding is komen vast te staan en dat niet aannemelijk is geworden dat die bunq niet kan worden toegerekend. DNB heeft de negatieve gevolgen van het geven van een aanwijzing aan bunq die met name eruit bestaan dat de beleidsbepalers een toezichtantecedent oplopen en de aanwijzing in beginsel zal worden gepubliceerd, onderkend. Ook in de situatie dat de aanwijzing betrekking heeft op minder overtredingen, zijn deze gevolgen voor bunq niet onevenredig in verhouding tot de met die aanwijzing te dienen doelen als bedoeld in artikel 3:4, tweede lid, van de Awb. Van bijzondere omstandigheden op grond waarvan moet worden geoordeeld dat het geven van de aanwijzing in de gegeven omstandigheden toch onredelijk bezwarend is voor bunq, is niet gebleken.

13.4.6

In zoverre slaagt grond VIII dus niet.

Beoordeling van het hoger beroep van DNB (validatie)

14.1

DNB voert – samengevat weergegeven – het volgende aan. De door de rechtbank gehanteerde maatstaf sluit niet aan op de tekst van en de wetsgeschiedenis bij de aanwijzingsbevoegdheid van artikel 1:75, eerste lid, van de Wft en artikel 28 van de Wwft. Zij wijst erop dat deze bepalingen zo zijn geformuleerd dat zij de toezichthouder bij de toepassing van de aanwijzing voldoende ruimte en flexibiliteit geven en dat die bepalingen geen beperking kennen die zich verzet tegen het opnemen van de verplichting tot het uitvoeren van een validatie. Hoewel DNB niet betwist dat een aanwijzing ‘in zijn totaliteit bezien’ moet zijn gericht op herstel en daarmee op de beëindiging van de overtreding (want dat is het doel van de aanwijzing), betekent dat niet dat ieder onderdeel van een gedragslijn direct gericht op, of noodzakelijk moet zijn voor de beëindiging van de overtreding. De rechtbank heeft verder ten onrechte de eisen en de rechtspraak ten aanzien van de last onder dwangsom op de aanwijzing toegepast. Bovendien heeft de rechtbank niet in ogenschouw genomen dat een validatie de effectiviteit van de aanwijzing versterkt en aldus bijdraagt aan het doel van de aanwijzing. Tot slot heeft de rechtbank niet ingezien dat geen sprake is van dubbelwerk of het verleggen van een toezichttaak.

14.2

Bunq stelt dat de aanwijzingsbevoegdheden van de Wft en de Wwft geen grondslag bieden om van bunq (externe) validatie af te dwingen. De rechtbank heeft deze onderdelen van de aanwijzing dan ook terecht laten vervallen.

14.3

Het betoog van DNB slaagt niet. Zelfs al zou het College DNB volgen in de opvatting dat het opleggen van een validatieverplichting als hier in geding zou vallen binnen de reikwijdte van de aanwijzingsbevoegdheid, dan is nog steeds vereist dat ook dit gedeelte van de aanwijzing moet voldoen aan het bepaalde in artikel 3:4, tweede lid, van de Awb. Het College is van oordeel dat dit niet het geval is. DNB heeft wat betreft de vaststaande overtredingen niet aannemelijk gemaakt dat het, gelet op het met de aanwijzing beoogde doel van de beëindiging van die overtredingen, noodzakelijk is om bunq op basis van een interne audit of een onafhankelijke externe en deskundige partij als bedoeld in onderdeel 5 van de bij de aanwijzing opgelegde gedragslijn zelf te laten ‘valideren’ of die overtredingen zijn beëindigd. Het gaat hier om de toepassing van open normen, voor de juiste invulling waarvan DNB als toezichthouder in de eerste plaats verantwoordelijk is. Aan dit onderdeel van de aanwijzing is inherent dat bunq in onzekerheid blijft verkeren of DNB als eindverantwoordelijke toezichthouder de eigen bevindingen van bunq daarover zal delen. De validatie neemt dus niet weg dat DNB een eigen onderzoek moet uitvoeren naar beëindiging van de vaststaande overtredingen. Daarbij komt nog dat in onderdeel 5 van de aanwijzing aan bunq niet alleen de opdracht is gegeven om de resultaten van haar werkzaamheden ter uitvoering van de onderdelen 1 (beleid, procedures, en maatregelen) en 4 (cliëntenonderzoek) van de opgelegde gedragslijn te laten beoordelen, maar ook de kwaliteit van die werkzaamheden, hoewel uit de aanwijzing zelf niet blijkt wat daaronder, gegeven de open normen, precies wordt verstaan.

14.4

De rechtbank heeft dan ook terecht geoordeeld dat dit gedeelte van de aanwijzing ten onrechte is gegeven. Het hoger beroep van DNB is ongegrond.

Beoordeling grond IX van het hoger beroep van bunq (managementverklaring)

15.1

In grond IX voert bunq aan dat de verplichting een managementverklaring te overleggen, voor zover deze nog geldt omdat de rechtbank die nog niet heeft herroepen, ten onrechte is opgenomen in de aanwijzing.

15.2

Volgens DNB bestaat geen aanleiding om dit onderdeel van de aanwijzing te herroepen.

15.3

Met bunq en DNB stelt het College vast dat de rechtbank niet heeft beslist over het gedeelte van de aanwijzing (in onderdeel 5 van de opgelegde gedragslijn) dat betrekking heeft op de schriftelijke verklaring waarin het bestuur van bunq aan DNB bevestigt dat voldaan is aan alle onderdelen van de gedragslijn (de managementverklaring). Ook dit gedeelte van de aanwijzing moet voldoen aan het bepaalde in artikel 3:4, tweede lid, van de Awb. Uit wat hiervoor in 14.3 is overwogen volgt dat de managementverklaring evenmin als de validatie noodzakelijk is om de vaststaande overtredingen te beëindigen. In zoverre is de aanwijzing dus ook in strijd met artikel 3:4, tweede lid, van de Awb. Grond IX van bunq slaagt dus.

Conclusie

16.1

Uit het voorgaande volgt dat het hoger beroep van bunq gegrond is en het hoger beroep van DNB ongegrond. Het College zal de uitspraak van de rechtbank vernietigen voor zover de rechtbank de aanwijzing in stand heeft gelaten ten aanzien van artikel 3, tweede lid, aanhef en onder c en d, van de Wwft wat betreft de vaststelling van het doel en de beoogde aard van de zakelijke relatie en de transactiemonitoring, artikel 10, tweede lid, van het Bpr (Beleid, procedures en maatregelen) en de managementverklaring. Voor het overige zal het College de uitspraak van de rechtbank bevestigen. Doende wat de rechtbank zou behoren te doen, zal het College het beroep van bunq gegrond verklaren en het bestreden besluit vernietigen voor zover dat betrekking heeft op artikel 3, tweede lid, aanhef en onder c en d, van de Wwft wat betreft de vaststelling van het doel en de beoogde aard van de zakelijke relatie en de transactiemonitoring, artikel 10, tweede lid, van het Bpr (Beleid, procedures en maatregelen) en de managementverklaring. Het College zal het primaire besluit in zoverre herroepen en bepalen dat deze uitspraak in zoverre in de plaats treedt van het vernietigde bestreden besluit. Omdat de rechtbank het bestreden besluit al had vernietigd en het primaire besluit al had herroepen voor zover die betrekking hebben op de validatie van de uitvoering van de aanwijzing en het College de uitspraak van de rechtbank in zoverre zal bevestigen, hoeft het College die besluiten in zoverre niet te vernietigen of te herroepen.

16.2

Dit alles betekent dat de aanwijzing in stand blijft voor zover deze betrekking heeft op de overtreding van artikel 3, tweede lid, aanhef en onder b, artikel 3, tweede lid, aanhef en onder d, van de Wwft wat betreft het onderzoek naar de bron van de middelen en artikel 8, vijfde lid van de Wwft (PEP).

16.3

Het College veroordeelt DNB in de door bunq in hoger beroep gemaakte proceskosten. Deze kosten stelt het College op grond van het Besluit proceskosten bestuursrecht voor de door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand vast op € 2.277,- (1 punt voor het indienen van het hoger beroepschrift, 1 punt voor het verschijnen ter zitting bij het College, met een waarde per punt van € 759,- en een wegingsfactor 1,5).

16.4

Op grond van artikel 8:109, tweede lid, van de Awb wordt van DNB een griffierecht van € 541,- geheven. Verder wordt DNB opgedragen het door bunq betaalde griffierecht van € 541,- aan bunq te vergoeden.

Beslissing

Het College:

verklaart het hoger beroep van DNB ongegrond;
verklaart het hoger beroep van bunq gegrond;
vernietigt de uitspraak van de rechtbank, voor zover de rechtbank de aanwijzing in stand heeft gelaten ten aanzien van artikel 3, tweede lid, aanhef en onder c en d, van de Wwft, wat betreft de vaststelling van het doel en de beoogde aard van de zakelijke relatie en de transactiemonitoring, artikel 10, tweede lid, van het Bpr en de managementverklaring;
bevestigt de uitspraak van de rechtbank voor het overige;

- verklaart het beroep van bunq tegen het besluit van 11 februari 2020 gegrond voor zover dat besluit betrekking heeft op artikel 3, tweede lid, aanhef en onder c en d, van de Wwft wat betreft de vaststelling van het doel en de beoogde aard van de zakelijke relatie en de transactiemonitoring, artikel 10, tweede lid, van het Bpr en de managementverklaring;

- vernietigt het besluit van 11 februari 2020, voor zover dat betrekking heeft op artikel 3, tweede lid, aanhef en onder c en d, van de Wwft wat betreft de vaststelling van het doel en de beoogde aard van de zakelijke relatie en de transactiemonitoring, artikel 10, tweede lid, van het Bpr en de managementverklaring;

herroept het primaire besluit in zoverre;
bepaalt dat deze uitspraak in zoverre in de plaats treedt van het vernietigde gedeelte van het besluit van 11 februari 2020;
draagt DNB op het betaalde griffierecht van € 541,- aan bunq te vergoeden;
heft van DNB griffierecht van € 541,-;
veroordeelt DNB in de proceskosten van bunq tot een bedrag van € 2.277,-.

Deze uitspraak is gedaan door mr. S.C. Stuldreher, mr. A. Venekamp en mr. A.J.C. de Moor-van Vugt in aanwezigheid van mr. C.S. de Waal, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 18 oktober 2022.

w.g. S.C. Stuldreher w.g. C.S. de Waal

Bijlage uitspraak van de rechtbank

“(…)Heroverweging in bewaar

3.3.

Voor zover ervan moet worden uitgegaan dat de uitspraak van de Afdeling van

28 oktober 2020 [ECLI:NL:RVS:2020:2571, toevoeging CBb] niettemin ook van toepassing is op de heroverweging van besluiten over een aanwijzing, wat de rechtbank uitdrukkelijk in het midden laat, is de rechtbank van oordeel dat bunq door het ontbreken van voormelde tweeslag in het bestreden besluit niet in haar belangen is geschaad. Dat DNB de door bunq in de bezwaarfase verrichte inspanningen om de aanwijzing op te volgen niet bij haar heroverweging heeft betrokken, leidt de rechtbank niet tot een ander oordeel. Anders dan bunq meent, zijn deze inspanningen niet van belang voor de beantwoording van de vraag of de aanwijzing, gelet op het handhavingsbeleid van DNB, in bezwaar kan worden gehandhaafd. De aard van de op grond van dit beleid door DNB te nemen beslissing, te weten of zij informeel of formeel tegen de geconstateerde wetsovertredingen zal optreden én welke maatregelen daarbij door haar zullen worden getroffen, brengt mee dat de heroverweging van die beslissing, indien daartegen in bezwaar gronden worden aangevoerd, moet plaatsvinden op grond van de feiten en omstandigheden ten tijde van die beslissing. Dat DNB bij haar heroverweging niet heeft beoordeeld of bunq met haar inspanningen reeds aan (onderdelen van) de aanwijzing heeft voldaan, leidt de rechtbank evenmin tot een ander oordeel. Aan het niet (volledig) opvolgen van een aanwijzing zijn geen directe gevolgen, zoals het verbeuren van dwangsommen, verbonden, zodat een (gedeeltelijke) herroeping van de aanwijzing in bezwaar omdat daaraan inmiddels (deels) is voldaan ook geen directe gevolgen heeft.

3.4.

Voor zover moet worden geoordeeld dat aan het bestreden besluit een gebrek kleeft omdat daarin voormelde tweeslag ontbreekt, ziet de rechtbank gelet op het voorgaande aanleiding dit gebrek met toepassing van artikel 6:22 van de Awb te passeren.

De gestelde overtredingen

(…)

Vaststellen aard en doel van de relatie (artikel 3, tweede lid, aanhef en c, van de Wwft)

(…)

4.4.

Met betrekking tot de nieuwe werkwijze van bunq bij zakelijke klanten stelt de rechtbank vast dat DNB in het verweerschrift te kennen heeft gegeven dat deze werkwijze niet ter discussie staat. Zoals DNB daarbij terecht en onweersproken heeft opgemerkt, laat deze nieuwe werkwijze evenwel onverlet dat DNB tijdens haar onderzoek in november 2018 in dossiers van zakelijke klanten heeft vastgesteld dat bunq daarbij ten onrechte niet het doel en de aard van de relatie had vastgesteld.

4.5.

Met betrekking tot de nieuwe werkwijze van bunq bij particuliere klanten is de rechtbank met DNB van oordeel dat deze werkwijze niet voldoet aan artikel 3, tweede lid, aanhef en onder c, van de Wwft, omdat bunq daarmee niet voorafgaand aan het aangaan van de relatie bij de klant informatie inwint waarmee het doel en de aard van de zakelijke relatie kon worden vastgesteld. Daartoe overweegt de rechtbank als volgt.

4.5.1.

Uit artikel 5, eerste lid, aanhef en onder a en b, van de Wwft volgt onmiskenbaar dat het doel en de beoogde aard van de zakelijke relatie voorafgaand aan het aangaan van de relatie moeten zijn vastgesteld. Anders dan bunq meent, kan geen grond voor een andere lezing van artikel 5, eerste lid, aanhef en onder a en b, van de Wwft worden gevonden in het feit dat onderdeel c van het tweede lid van artikel 3 van de Wwft niet wordt genoemd in artikel 4, eerste lid, van de Wwft. De daarin neergelegde verplichting voor een instelling om aan artikel 3, tweede lid, aanhef en onder a en b, van de Wwft te voldoen voordat de zakelijke relatie wordt aangegaan, moet worden gelezen in samenhang met de overige leden van artikel 4 van de Wwft, waarin op die verplichting onder bepaalde omstandigheden een uitzondering wordt gemaakt. Het ligt in de rede dat onderdeel c van het tweede lid van artikel 3 van de Wwft niet wordt genoemd in artikel 4, eerste lid, van de Wwft, nu de wetgever er niet voor heeft gekozen om in artikel 4 van de Wwft uitzonderingen op te nemen op de verplichting om aan artikel 3, tweede lid, aanhef en onder c, van de Wwft te voldoen voordat de zakelijke relatie wordt aangegaan.

4.5.2.

Uit het voorgaande volgt dat bij de beantwoording van de vraag of de nieuwe werkwijze van bunq bij particuliere klanten toereikend is om te voldoen aan artikel 3, tweede lid, aanhef en onder c, van de Wwft alleen wordt betrokken wat bunq heeft beschreven onder stap 1 en 2. De stappen 3 en 4, wat daar verder ook van zij, vinden immers pas plaats op het moment dat de zakelijke relatie met de nieuwe particuliere klant reeds is aangegaan.

4.5.3.

Dit in aanmerking nemend is de rechtbank met DNB van oordeel dat de werkwijze van bunq bij particuliere klanten niet toereikend is om het doel en de aard van de zakelijke relatie vast te stellen. Met alleen het toekennen van het - op zichzelf vrij ruim afgestelde – ‘regular user profiel’ aan iedere nieuwe particuliere klant vóórdat met hem een zakelijke relatie wordt aangegaan, vindt geen onderzoek plaats ten aanzien van de desbetreffende nieuwe klant zelf en kan het doel en de beoogde aard van de zakelijke relatie niet op individueel niveau voorafgaand aan de relatie worden vastgesteld. Zoals DNB terecht opmerkt, leidt deze werkwijze slechts tot een aanname van bunq met betrekking tot het doel en de beoogde aard van de zakelijke relatie en niet tot een geïndividualiseerd referentiepunt voor de specifieke zakelijke relatie. Dat uit data-analyse van bunq blijkt dat statistisch gezien een overgrote meerderheid van haar particuliere klanten binnen het ‘regular user profiel’ valt en de betaalrekening van bunq als ‘Standard Payment Account’ gebruikt, maakt dit niet anders. Ook een beredeneerde aanname blijft een aanname. Bunq onderkent overigens ook dat het doel van de zakelijke relatie per klant kan verschillen, gezien haar beleidsdocument ‘Purpose and Nature’ van 8 mei 2019, waarin naast ‘Standard Payment Account’ ook ‘Secondary Payment Account’ en ‘Savings Account’ als ‘purpose’ worden genoemd.

4.5.4.

Met haar opmerking dat zij met haar werkwijze de (onbekende) kans elimineert dat zij een verkeerd profiel opstelt doordat een klant bij aanvang met opzet of per ongeluk verkeerde informatie verstrekt, gaat bunq er voorts aan voorbij dat zij het transactiegedrag van de klant na het aangaan van de zakelijke relatie moet kunnen beoordelen aan de hand van het door die klant opgegeven doel van de te openen rekening en niet pas dit doel moet vaststellen aan de hand van het transactiegedrag na het aangaan van de relatie. Gelet hierop kan het bunq ook niet baten dat zij doorlopend controleert of een klant wel binnen het ‘regular user profiel’ valt en dat zij aanvullende maatregelen neemt - waaronder het stellen van vragen - indien blijkt dat een klant niet binnen dat profiel valt. Daarbij merkt de rechtbank nog op dat dit valt onder stap 3 en 4. Zoals hiervoor reeds is overwogen, wordt bij de beantwoording van de vraag of de nieuwe werkwijze van bunq toereikend is om te voldoen aan artikel 3, tweede lid, aanhef en onder c, van de Wwft alleen betrokken wat bunq heeft beschreven onder stap 1 en 2.

4.5.5.

Het beroep van bunq op de parlementaire geschiedenis bij de Wwft (TK, 2007-

2008, 31 238, nr. 3, blz. 18) en het citaat (blz. 7-8) uit de DNB ‘Guidance Post-event

transactiemonitorinygsproces bij banken’ leidt niet tot een ander oordeel. Met haar beroep op de opmerking in de parlementaire geschiedenis dat ook uit de door de cliënt afgenomen diensten of producten zal blijken wat het doel van de relatie is, gaat bunq eraan voorbij dat zij het doel en de beoogde aard van de relatie niet alleen kan vaststellen op grond van het openen van een rekening. Zoals hiervoor reeds is overwogen en bunq ook zelf onderkent, kan het doel van de te openen rekening immers per klant verschillen. Voorts gaat bunq met haar beroep op het citaat uit de DNB ‘Guidance Post-event transactiemonitoringsproces bij banken’ eraan voorbij dat dit citaat ziet op het vaststellen van een risicoprofiel, waaraan het inwinnen van informatie bij de klant om het doel en de beoogde aard van de zakelijke relatie te kunnen vaststellen voorafgaat.

4.5.6.

Het betoog van bunq dat DNB niet van haar kan verlangen dat zij vraagt waarom

een nieuwe klant die niet in Nederland woonachtig is specifiek bij bunq een rekening wil openen, is niet van belang voor de vraag of bunq met haar werkwijze artikel 3, tweede lid, aanhef en onder c van de Wwft overtreedt. Die overtreding kan reeds worden vastgesteld op grond van het feit dat bunq voorafgaand aan het aangaan van de relatie bij de klant in het geheel geen informatie inwint wanneer het doel en de aard van de zakelijke relatie kan worden vastgesteld.

Voortdurende controle (artikel 3, tweede lid, aanhef en d, van de Wwft)

(…)
4.10. De rechtbank overweegt als volgt. Vast staat dat bunq dezelfde standaardwaarden ten aanzien van doel en de beoogde aard van de zakelijke relatie, het risicoprofiel en transactiepatroon toekent aan iedere cliënt, zonder daadwerkelijk op voorhand te controleren of deze standaardwaarden feitelijk van toepassing zijn op de betreffende cliënt. Daarmee bedient bunq zich van aannames. Zij onderzoekt pas na acceptatie van de klant, bij specifieke afwijkingen, of een cliënt past binnen het toegekende standaard profiel. Wanneer dat onderzoek niet plaatsvindt, zal de voortdurende controle dus blijvend worden verricht op basis van aannames (bijvoorbeeld met betrekking tot het doel van de zakelijke relatie) en een transactieprofiel dat ruime bandbreedtes omvat. Daarmee loopt bunq het risico dat zij vanaf aanvang uitgaat van een transactieprofiel dat voor de betreffende cliënt niet passend is en transacties die zouden afwijken van een op de individuele cliënt toegespitst transactieprofiel, mogelijk ten onrechte niet worden gedetecteerd. Daarnaast heeft DNB vastgesteld dat het opbouwen van een individueel risico- en transactieprofiel gebaseerd is op reeds uitgevoerde transacties. Daarmee bestaat het gevaar dat als cliënten de rekening bij aanvang gebruiken voor onoorbare transacties, dit soort transacties dan als ‘gebruikelijk’ voor de cliënt kunnen worden gezien.

4.11.

Met DNB heeft de rechtbank oog voor het feit dat bunq probeert technologische kennis aan te wenden om haar processen te verbeteren en te innoveren. Feit blijft echter dat - los van het systeem van business rules en machine learning - bunq aan iedere cliënt het ‘regular user profiel’ toekent (aanname), en daardoor ook niet weet welk transactiepatroon zij bij de betreffende cliënt kan verwachten. Om een betekenisvolle voortdurende controle op de zakelijke relatie te kunnen verrichten, zal de bank bij aanvang van de dienstverlening - al dan niet in het licht van het vast te stellen risicoprofiel - een verwacht transactieprofiel moeten vaststellen. De noodzaak van het hebben van een referentiepunt wordt door bunq ook niet weersproken. Uit het door bunq gehanteerde standaardprofiel, waarvan een standaard transactieprofiel deel uitmaakt, volgt ook dat bunq van oordeel is dat het van belang is om een transactieprofiel met bepaalde parameters vast te stellen. Dat profiel moet echter wel zijn gebaseerd op informatie over de cliënt zelf.

4.12.

De rechtbank kan DNB volgen in haar conclusie dat, zonder een individueel referentiepunt ten aanzien het transactiegedrag. het feit de business rules en het machine learning model in een bepaald geval een ‘hit’ opleveren nog onvoldoende veelzeggend is. De analist zal de betreffende transactie dan dienen te onderzoeken, zonder kennis over het doel van de klant waarmee de rekening is geopend, en zonder kennis over de vraag of de transactie past in het transactiepatroon van deze klant. Gelet hierop heeft DNB geen nader onderzoek hoeven doen naar de business rules en het machine learning model. Hetgeen bunq nog meer over de effectiviteit van haar transactiemonitoring heeft gesteld, kan niet tot een ander oordeel leiden.

Bron van de middelen (artikel 3, tweede lid, aanhef en d, van de Wwft)

4.13.

In het bestreden besluit heeft DNB vastgesteld dat uit geen enkel beoordeeld cliëntendossier is gebleken dat onderzoek naar de bron van de middelen heeft plaatsgevonden, terwijl daar in tenminste vier onderzochte dossiers wel aanleiding voor was. De bevinding dat er in tenminste vier onderzochte dossiers aanleiding was voor onderzoek naar de bron van de middelen, is door bunq niet concreet weersproken. Haar stelling dat zij inmiddels bij 925 (andere) klanten een navraag heeft gedaan en dat een groot aantal keer een handmatige uitvraag dan wel automatische navraag heeft plaatsgevonden, toont niet aan dat DNB deze overtreding ten onrechte heeft vastgesteld.

(…)

PEP-onderzoek (artikel 8, vijfde lid, van de Wwft)

(…)
4.17. De rechtbank overweegt dat DNB in negen dossiers wat betreft de ‘PEP-vereisten’ heeft geconcludeerd dat sprake is van fundamentele tekortkomingen die kwalificeren als wettelijke overtredingen. In bezwaar heeft bunq onder meer aangevoerd dat DNB met haar standpunt voorbij gaat aan het feit dat bunq ten tijde van het SIRA-onderzoek door DNB reeds over aanvullende beheersmaatregelen niet betrekking tot PEP's beschikte en dat zij DNB in haar zienswijze bovendien van extra aanvullende (verbeter)maatregelen op de hoogte heeft gesteld. Bunq heeft daarbij ook verwezen naar haar Political Exposed Persons Policy van 13 mei 2019. Bunq heeft daarbij de bevindingen van DNB echter niet concreet weersproken. DNB heeft terecht opgemerkt dat zelfs als bunq dus ten tijde van het onderzoek al (extra) maatregelen ten aanzien van de acceptatie en de monitoring van PEP's had genomen, niet is gebleken dat deze zijn toegepast, althans het wettelijk vereiste resultaat is niet bereikt. DNB heeft deze overtreding dan ook terecht vastgesteld.

Beleid, procedures en maatregelen (artikel 10, tweede lid, van het Bpr)

(…)

4.21.

De rechtbank overweegt dat het betoog van bunq dat DNB zich niet zozeer op het standpunt stelt dat procedures ontbreken, maar eerder dat de invulling die bunq aan beide hiervoor genoemde normen (artikel 3, tweede lid, aanhef en onder e en d Wwft) in haar procedures heeft gegeven, afwijkt van de wijze waarop DNB deze normen interpreteert, haar niet baat. Naar het oordeel van de rechtbank dient de vertaling van het beleid in organisatorische en administratieve procedures en maatregelen zo te worden opgevat dat die procedures en maatregelen ook daadwerkelijk tot het beoogde resultaat moeten kunnen leiden (te weten een toereikend cliëntenonderzoek en een toereikende transactiemonitoring (voortdurende controle). Verwijzend naar hetgeen hiervoor ten aanzien van deze punten is overwogen, heeft DNB dan ook terecht vastgesteld dat de procedures van bunq nog niet voldoen aan de eisen van artikel 10, tweede lid, van het Bpr.

Opportuniteit, ernst en verwijtbaarheid, belangenafweging

5. Dat DNB niet in redelijkheid kon besluiten tot het geven van een aanwijzing zoals bunq stelt, volgt de rechtbank niet. Het geven van een aanwijzing is een discretionaire bevoegdheid. Bij het aanwenden daarvan dient DNB een belangenafweging te maken. Daarbij heeft zij grote betekenis kunnen toekennen aan de op bunq rustende kernverplichting als poortwachter van een integere en schone financiële sector en aan de door haar geconstateerde overtredingen. Het had voor bunq duidelijk kunnen zijn dat haar procedures in de visie van DNB niet aan de eisen van de Wwft voldeden. Zij heeft ook de tijd gehad om aan deze eisen te voldoen of in ieder geval in die richting te bewegen. Gelet op het principiële verschil van inzicht tussen bunq en DNB over de inrichting van het cliëntenonderzoek en de transactiemonitoring mocht DNB ervan uitgaan dat er geen concreet zicht bestond op spoedige beëindiging van de overtredingen. DNB kon daaruit ook afleiden dat de ernst van de overtredingen als hoog moest worden aangemerkt. Hetgeen door bunq is aangevoerd ter betwisting van de hoge verwijtbaarheid, baat haar niet. Aan bunq is geen boete opgelegd, maar een aanwijzing, ertoe strekkende dat de overtredingen worden beëindigd. Dit alles brengt mee dat de belangenafweging van DNB voldoende gemotiveerd is.

Validatie van de uitvoering van de aanwijzing

(…)

6.3.

De rechtbank stelt voorop dat een aanwijzing erop is gericht dat een overtreding wordt beëindigd. Binnen dat kader dient de te volgen gedragslijn te worden vormgegeven. Een verplichte validatie kan in de visie van DNB nuttig zijn, maar is naar het oordeel van de rechtbank niet noodzakelijk om de overtreding te beëindigen en valt daarom niet binnen het kader. Bovendien wordt naast de beoordeling van het validatieonderzoek dat bunq door een interne of externe auditor moet laten verrichten, door DNB een eigen validatieonderzoek uitgevoerd bij bunq. Dat onderzoek is recent gestart en zal DNB in staat stellen zich een eigen oordeel te vormen omtrent de naleving van de aanwijzing door bunq. Dat brengt mee dat het door bunq uit te voeren validatieonderzoek niet noodzakelijk is om de overtreding te beëindigen. Dit gedeelte van de aanwijzing is dan ook ten onrechte gegeven.
(…)”