ECLI:NL:CBB:2018:16

Uitspraak

uitspraak

COLLEGE VAN BEROEP VOOR HET BEDRIJFSLEVEN

zaaknummers: 16/574 en 16/936

9500

uitspraak van de meervoudige kamer van 14 februari 2018 op de hoger beroepen van:

Vodafone Libertel B.V. (Vodafone), te Maastricht, appellante

(gemachtigden: mr. P.M. Waszink en mr. D.P. Kuipers),

de Autoriteit Consument en Markt(ACM)

(gemachtigden: mr.drs. G.J la Bastide en mr. E.K.S. Mollen),

tegen de uitspraak van de rechtbank Rotterdam van 12 mei 2016, kenmerk 14/8750, in het geding tussen

Vodafone en ACM.

Als derde-partijen hebben aan het geding deelgenomen: KPN B.V. (KPN), te Den Haag,

Reggeborgh Glasvezelinvesteringen B.V.(Reggeborgh), te Rijssen,

(gemachtigden: mr. P.P.J. van Ginneken en mr. G.D.G.M.G. Béquet).

Procesverloop in hoger beroep

Vodafone heeft hoger beroep ingesteld tegen de uitspraak van de rechtbank Rotterdam (rechtbank) van 12 mei 2016 (ECLI:NL:RBROT:2016:3476). Dit hoger beroep is bij het College geregistreerd onder zaaknummer 16/574.

ACM heeft voorwaardelijk incidenteel hoger beroep ingesteld tegen deze uitspraak van de rechtbank. Dit voorwaardelijk incidenteel hoger beroep is bij het College geregistreerd onder zaaknummer 16/936.

Vodafone en ACM hebben een reactie op elkaars hogerberoepschriften ingediend.

KPN en Reggeborgh hebben gezamenlijk een schriftelijke uiteenzetting over de zaak gegeven.

Ten aanzien van een aantal stukken die ACM verplicht is over te leggen, heeft zij medegedeeld dat uitsluitend het College daarvan kennis zal mogen nemen. Bij beslissing van 31 oktober 2017 heeft het College de gevraagde beperking van de kennisneming gerechtvaardigd geacht. De andere partijen hebben het College toestemming verleend om mede op grondslag van die stukken uitspraak te doen.
Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 6 december 2017. Partijen hebben zich laten vertegenwoordigen door hun gemachtigden.

Grondslag van het geschil

1.1

Voor een uitgebreide weergave van het verloop van de procedure, het wettelijk kader en de in dit geding van belang zijnde feiten en omstandigheden, voor zover niet bestreden, wordt verwezen naar de aangevallen uitspraak. Het College volstaat met het volgende.

1.2

Op 7 februari 2014 heeft ACM een melding als bedoeld in artikel 34 van de Mededingingswet (Mw) ontvangen waarin het voornemen is gemeld dat KPN uitsluitende zeggenschap zal verkrijgen, in de zin van artikel 27, eerste lid, onder b, van de Mw, over Reggefiber Group B.V. (Reggefiber). Reggefiber is een gemeenschappelijke onderneming (GO) van KPN en Reggefiber Holding B.V. Laatstgenoemde vennootschap is een onderdeel van Reggeborgh.

Bij besluit van 6 mei 2014 heeft ACM bepaald dat voor de concentratie een vergunning is vereist. Daartoe heeft ACM het volgende overwogen. In 2008 heeft ACM de concentratie die zag op de oprichting van de GO onder voorwaarden (Remedie 2008) goedgekeurd. De Remedie 2008 vervalt door de totstandbrenging van de onderhavige concentratie en is bij de beoordeling van die concentratie buiten beschouwing gelaten. De verplichtingen die ACM aan KPN had opgelegd in de marktanalysebesluiten op grond van de Telecommunicatiewet (Tw) heeft ACM bij de beoordeling eveneens buiten beschouwing gelaten, omdat ten tijde van het nemen van het besluit (nog) onzeker was in hoeverre de verplichtingen die aan KPN waren opgelegd zouden worden voortgezet. ACM concludeert in het besluit van 6 mei 2014 dat de concentratie de daadwerkelijke mededinging op de Nederlandse markt of een deel daarvan op significante wijze zou kunnen belemmeren.

Op 10 juni 2014 hebben KPN en Reggefiber een aanvraag om vergunning als bedoeld in artikel 42 van de Mw ingediend. Bij besluit van 31 oktober 2014 (bestreden besluit) heeft ACM deze vergunning verleend. Daaraan heeft zij onder meer het volgende ten grondslag gelegd.

1.3.1

In Nederland zijn vier verschillende vaste aansluitnetwerken waarover elektronische communicatiediensten worden aangeboden, te weten het zakelijke en het residentiële glasvezelaansluitnetwerk, het koperaansluitnetwerk en het kabelnetwerk. KPN is eigenaar van het koperaansluitnetwerk en het zakelijke glasvezelaansluitnetwerk. Reggefiber is (samen met KPN) eigenaar van het residentiële glasvezelaansluitnetwerk (Fiber-to-the-Home, FttH). KPN en Reggefiber bieden beide ontbundelde toegang aan aanbieders zonder eigen aansluitnetwerk, zodat zij ook elektronische communicatiediensten kunnen aanbieden. Ontbundelde toegang is fysieke toegang tot een netwerkstructuur op wholesaleniveau op een vaste locatie.

1.3.2

ACM bakent de relevante markt af als de markt voor (virtuele) ontbundelde toegang tot het koperaansluitnetwerk (MDF-access en SDF-access) en het glasvezelaansluitnetwerk (ODF-access FttH).

1.3.3

Voor de relevante markt geldt sectorspecifieke regulering op grond van de Tw. ACM rekent de aan KPN op te leggen verplichtingen op basis van de sectorspecifieke regulering tot het relevante feitenkader waarmee ACM rekening houdt in de prospectieve beoordeling van de voorgenomen concentratie. Ten tijde van het nemen van het bestreden besluit golden voor KPN nog verplichtingen op grond van het marktanalysebesluit ontbundelde toegang 2011 en achtte ACM het op basis van het ontwerp marktanalysebesluit ontbundelde toegang 2014 van 31 oktober 2014 voldoende aannemelijk dat aan KPN in de nieuwe reguleringsperiode weer verplichtingen zouden worden opgelegd. ACM heeft hierbij steeds dezelfde definitie van de relevante markt gehanteerd als in het bestreden besluit. ACM heeft in het bestreden besluit onderzocht of de mogelijke mededingingsproblemen die voortvloeien uit de concentratie gelijk zijn aan de potentiële mededingingsproblemen die zijn geanalyseerd in het kader van de sectorspecifieke regulering. Als de potentiële mededingingsproblemen hetzelfde zijn, is het volgens ACM aannemelijk dat de sectorspecifieke regulering de mogelijke problemen als gevolg van de voorgenomen concentratie zal wegnemen.

1.3.4

Volgens ACM heeft KPN onder meer een prikkel om significant hogere prijzen te hanteren voor ontbundelde toegang in gebieden met bestaande koper- en glasvezelnetwerken

(FttH). Ook in de onderzoeken in het kader van de marktanalyses ontbundelde toegang is ACM tot de conclusie gekomen dat KPN de prikkel heeft tot deze mededingingsbeperkende gedraging. Op grond van het marktanalysebesluit 2011 zijn onder meer prijsplafonds aan KPN opgelegd. Het ontwerpbesluit marktanalyse ontbundelde toegang 2014 voorziet hierin opnieuw. Door de sectorspecifieke regulering heeft KPN volgens ACM niet de mogelijkheid om significant hogere prijzen te hanteren. Ook ten aanzien van andere mogelijke mededingingsbeperkende gedragingen, zoals marge-uitholling, komt ACM tot de conclusie dat KPN weliswaar de prikkel heeft om hiertoe over te gaan, maar door de sectorspecifieke regulering niet de mogelijkheid daartoe heeft. ACM concludeert dat als de voorgenomen concentratie wordt voltrokken de daadwerkelijke mededinging op de Nederlandse markt of een deel daarvan niet op significante wijze zal worden belemmerd.

1.4

Na het bestreden besluit, op 17 december 2015, heeft ACM het definitieve marktanalysebesluit ontbundelde toegang genomen. Bij uitspraak van 17 juli 2017 (ECLI:NL:CBB:2017:218) heeft het College de beroepen tegen dit besluit ongegrond verklaard.

Uitspraak van de rechtbank

2.1

De rechtbank heeft het beroep van Vodafone ongegrond verklaard. Het hoger beroep richt zich tegen de overwegingen 11.2 en 11.3 van de aangevallen uitspraak. Deze overwegingen luiden als volgt:

“11.2. Eiseres stelt in dit verband dat Reggefiber voor de ontbundelde toegangsdiensten tarieven hanteerde die lager waren dan de destijds (en nu) geldende tariefplafonds. In de situatie van gezamenlijke zeggenschap en gedeeld aandeelhouderschap bestond er in de praktijk geen prikkel de tarieven op het maximum te bepalen. De volledige overname van Reggefiber door KPN wijzigt die prikkel fundamenteel. Het is aannemelijk dat KPN haar prijzen voor ODF (FttH-)toegang zal verhogen tot het niveau van de gereguleerde prijsplafonds. Daarmee is het aannemelijk dat de concentratie er feitelijk toe leidt dat de marktprijzen significant zullen stijgen (de voorziene prijsstijging zou volgens eiseres tussen de 10 en 15% bedragen). Een concentratie die tot een dergelijke prijsstijging kan en waarschijnlijk zal leiden, zou normaal gesproken worden verboden. Het feit dat er als gevolg van bestaande (en voorgenomen) sectorspecifieke regulering een grens is aan het maximum van de prijsstijging doet daar niets aan af.

11.3.

De rechtbank volgt het betoog van ACM op dit punt. ACM heeft verwezen naar rechtsoverweging 6.2 van de uitspraak van 17 juli 2014 van het CBb (ECLI:NL:CBB:2014:285) waaruit blijkt dat het goed denkbaar is dat de tarieven van Reggefiber onder het gereguleerde tarief lagen omdat Reggefiber snel een hoge penetratiegraad moest zien te bereiken om op die manier de omvangrijke investeringen snel te kunnen terugverdienen. De rechtbank acht het uit dat oogpunt aannemelijk dat (ook zonder de concentratie hier in geding) de prijzen ooit weer zouden stijgen tot aan het gereguleerde maximum. Dat maximum is berekend met inachtneming van een rendement dat aanbieders van ontbundelde toegang redelijkerwijs zouden mogen behalen. Er is dan ook geen reden waarom een eventuele prijsstijging, zolang die onder het maximumtarief blijft, in strijd zou moeten worden geacht met het mededingingsrecht. ACM heeft – onweersproken door eiseres – gesteld dat de tarieven nog voor de concentratie in geding dichterbij of tot op het gereguleerde maximum zijn gestegen. De prijsverhoging is dan ook niet veroorzaakt door gewijzigde prikkels aan de kant van KPN door het verkrijgen van de uitsluitende zeggenschap.”

Beoordeling van het geschil in hoger beroep

3.
ACM en KPN/Reggeborgh hebben zich op het standpunt gesteld dat Vodafone geen belang meer heeft bij het hoger beroep. Vodafone heeft inmiddels een joint venture opgericht met kabelexploitant Liberty Global (Ziggo). Aan de goedkeuring van deze concentratie heeft de Europese Commissie de voorwaarde verbonden dat Vodafone overgaat tot het afstoten van haar retailactiviteiten waarvoor zij destijds ontbundelde toegang tot glasvezel voor consumenten afnam (Vodafone Thuis). De activiteiten van Vodafone Thuis zijn inmiddels overgenomen door T-Mobile Thuis B.V (voorheen Project Jaguar B.V.). Volgens ACM ligt het belang nu bij T-Mobile. Vodafone heeft in reactie op het standpunt van ACM en KPN/Reggeborgh onder meer gewezen op de mogelijkheid om, indien het bestreden besluit wordt vernietigd, schadevergoeding te vorderen. Volgens Vodafone zou zonder het bestreden besluit de prijs die zij heeft ontvangen voor de verkoop van Vodafone Thuis hoger zijn geweest. Desgevraagd heeft ACM aangegeven het onwaarschijnlijk te achten dat Vodafone de schade aannemelijk kan maken, maar zij acht dit ook niet geheel onmogelijk. Naar het oordeel van het College kan niet worden uitgesloten dat Vodafone schade heeft geleden als gevolg van het bestreden besluit. Reeds daarom kan niet worden geoordeeld dat Vodafone geen belang meer heeft bij dit hoger beroep. Het College merkt in dit verband op dat ACM en KPN/Reggeborgh hebben betoogd dat artikel 8:69a van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) in de weg staat aan de beoordeling van (de gronden van) het hoger beroep, gelet op de belangen van Vodafone in de nieuwe situatie. Dit betoog ziet evenwel niet op de ontvankelijkheid van het hoger beroep van Vodafone, maar op de beoordeling daarvan. Tot niet-ontvankelijkheid van dat beroep kan dit betoog dan ook niet leiden.

4. Vodafone heeft verzocht om haar hoger beroep te beschouwen als mede ingesteld door T-Mobile Thuis als rechtsopvolger onder algemene titel ter zake van de vermogensbestanddelen van Vodafone Thuis. In de procedure bij het College over het definitieve marktanalysebesluit ontbundelde toegang van 17 december 2015 lag een zelfde verzoek voor. Bij de uitspraak van 17 juli 2017 heeft het College dit verzoek, toen nog betrekking hebbend op Project Jaguar, afgewezen. Het College heeft daartoe overwogen dat de positie van degene die beroep heeft ingesteld in beginsel niet door een ander kan worden overgenomen. Ook al ontbreekt een uitdrukkelijke regeling in de Awb, de rechtspraak staat de overname van een aanhangig beroep onder omstandigheden wel toe indien de indiener van het beroepschrift hangende de procedure ophoudt te bestaan. In de uitspraak van 17 juli 2017 concludeerde het College dat die situatie zich niet voordeed, aangezien Vodafone niet is opgehouden te bestaan en de procedure feitelijk voortzet. Het College ziet geen aanleiding om in deze procedure anders te oordelen, nu het gaat om hetzelfde feitencomplex ten aanzien van de overname en Vodafone ook in deze zaak de procedure feitelijk voortzet. Het College wijst het verzoek daarom af.

5.1

Vodafone heeft aangevoerd dat de rechtbank onjuist heeft geoordeeld ten aanzien van de gevolgen van de concentratie voor de door KPN-Reggefiber gehanteerde tarieven voor ontbundelde toegang. De rechtbank heeft ten eerste miskend dat KPN als gevolg van de concentratie de mogelijkheid heeft gekregen om de prijzen door gewijzigde prikkels te laten stijgen en wel met 10-15%. De conclusie van de rechtbank in overweging 11.3 dat de mogelijke prijsstijging niet het gevolg is van door de concentratie gewijzigde prikkels van KPN is onjuist. ACM komt op basis van het onderzoek naar de gevolgen van de concentratie zelf tot de conclusie dat KPN als gevolg van de gemelde concentratie de prikkel heeft (buitensporig) hoge prijzen te hanteren, of in ieder geval de prikkel heeft om significant hogere prijzen te hanteren voor ontbundelde toegang. Vodafone wijst in dit verband op de randnummers 64, 68, 98 en 99 van het bestreden besluit.

Ook het oordeel van de rechtbank dat de prijzen ooit weer zouden stijgen en voor zover de prijs onder het maximumtarief blijft dit geen strijd met het mededingingsrecht kan opleveren, is volgens Vodafone onjuist. De rechtbank is bij deze overwegingen kennelijk uitgegaan van een verkeerd beoordelingskader. Onder verwijzing naar het kostengeoriënteerde karakter van de maximumprijzen zoals die voortvloeien uit de sectorspecifieke regulering, concludeert de rechtbank dat de voorziene tariefstijging als gevolg van de concentratie niet in strijd met het mededingingsrecht zou zijn. Het gaat echter niet om de vraag of een tarief op het niveau van het gereguleerde maximumtarief onrechtmatig zou zijn, maar of de gemelde concentratie tot negatieve effecten op de concurrentie leidt. Aangenomen mag worden dat daarvan sprake is als de verkrijger van de zeggenschap de mogelijkheid en prikkel heeft om een prijsverhoging van 10% of meer door te voeren. Vodafone wijst in dit verband op beschikkingen van de Europese Commissie inzake Unilever/Sara Lee Body Care en H3G/Orange Austria. Dat sprake is van een gereguleerde markt doet volgens Vodafone niet af aan het mededingingsbeperkende effect. Dat de tariefverhoging precies onder het tariefplafond blijft doet daar evenmin aan af. De rechtbank neemt in dit verband ten onrechte aan dat het voor de hand had gelegen dat de prijzen gestegen zouden zijn, omdat een cruciaal punt in de penetratiegraad van de glasvezeluitrol zou zijn bereikt. De rechtbank heeft miskend dat prikkels zijn ontstaan om de ODF-access (FttH)-tarieven voor wholesaleafnemers als Vodafone – die op retailniveau met KPN concurreren – significant te laten stijgen waardoor de concurrentie wordt verstoord op retailniveau. Van belang is dat wordt uitgegaan van de juiste feiten. In tegenstelling tot wat de rechtbank aanneemt, waren de tarieven voor ODF-access (FttH) niet reeds voor de concentratie gestegen tot (bijna) op het gereguleerde tarief. Dat is pas in 2017 gebeurd. De vraag in de counterfactual is dan of Reggefiber de tarieven ook zoveel zou hebben laten stijgen als nog steeds sprake zou zijn geweest van gedeelde zeggenschap tussen KPN en Reggeborgh. Dat zou niet het geval zijn geweest. KPN is zelf de grootste klant van Reggefiber. Een tariefstijging tot aan het tariefplafond zou voor KPN als grootste wholesaleafnemer een nettobetaling van een miljoenenbedrag aan Reggeborgh hebben betekend. Na de concentratie kan KPN elke prijsverhoging doorvoeren zonder dat het haar een cent extra kost. KPN koopt dan immers volledig bij zichzelf in. Dit leidt er toe dat KPN de prijsstijging niet hoeft door te berekenen in haar tarieven op de retailmarkt, terwijl andere wholesaleafnemers dat wel moeten doen. Zo leidt de prijsverhoging door Reggefiber dus tot een mededingingsprobleem op de retailmarkt. Vodafone hecht er aan om onder de aandacht te brengen dat sprake is van een lichte tariefreguleringsvorm in het licht waarvan niet zomaar kan worden gesteld dat Reggefiber met een tarief (ruim) onder het plafond haar werkelijke kosten niet zou kunnen goedmaken. In 2008 is een tarief vastgesteld als een bovengrens, waar KPN behoudens indexering de volgende 25 jaar onder moest blijven. Die bovengrens is bepaald op basis van de DCF (Discounted Cash Flow)-methode, welke methode geen strikte vorm van kostenoriëntatie betreft aangezien er geen directe relatie is met de werkelijke kosten. De verwachting is ook steeds geweest dat de werkelijke kosten zich anders zouden gaan ontwikkelen, omdat het onmogelijk is om van tevoren de kostprijzen voor een periode van 25 jaar vast te stellen. De bovengrens was ook uitdrukkelijk bedoeld als een ruime bandbreedte waarbinnen de GO gedurende 25 jaar zijn tarieven met een flinke flexibiliteit mocht vaststellen. In dit licht kan niet zomaar worden gesteld dat Reggefiber met een tarief (ruim) onder het plafond haar werkelijke kosten niet zou kunnen goedmaken.

5.2

ACM heeft naar voren gebracht dat zij weliswaar heeft geconcludeerd dat KPN een prikkel heeft om significant hogere prijzen te hanteren, maar ACM heeft daarbij evident gedoeld op prijsstijgingen boven het gereguleerde tarief. Een prijsstijging onder het maximumtarief leidt gezien de specifieke relevante context van de telecommunicatiesector niet tot een mededingingsprobleem. Op grond van artikel 1.3, eerste lid, onder a, van de Tw dient ACM de concurrentie te bevorderen bij het leveren van elektronische communicatiediensten, of bijbehorende faciliteiten, onder meer door efficiënte investeringen op het gebied van infrastructuur aan te moedigen en innovatie te steunen. Dit brengt met zich dat de eigenaar van het glasnetwerk de ruimte moet krijgen om prijzen te vragen die de kosten dekken en een rendement te behalen dat het de moeite waard maakt om de risico’s te nemen om dergelijke investeringen te doen. Het is aan ACM om maximumtarieven vast te stellen die ongewenste prijsstijgingen voorkomen, maar die tegelijkertijd investeerders de ruimte geven om op lange termijn winstgevend een glasvezelnetwerk aan te leggen en te exploiteren. De vaststelling van het maximumtarief is een zeer zorgvuldig gecontroleerd proces. Het maximumtarief wordt op een transparante manier nauwgezet vastgesteld in een tariefbesluit en wordt vervolgens onderworpen aan een kritische blik van de sector en over het algemeen ook van de rechterlijke macht. Het resultaat is een kostprijs gebaseerd tarief, waarbij rekening is gehouden met een bepaald redelijk rendement. Het tarief garandeert KPN op langere termijn een positieve businesscase zonder dat het onredelijk hoog is. Het is voor de totstandkoming van het glasvezelnetwerk van belang dat KPN de ruimte krijgt om prijzen te hanteren die zij noodzakelijk acht, mits ze daarbij onder het maximumtarief blijft. Het behalen van een hoge penetratiegraad is van essentieel belang voor een levensvatbare uitrol van een glasnetwerk. Op korte termijn kan het noodzakelijk zijn om de prijzen laag te houden om een voldoende bezettingsgraad op het netwerk te realiseren. ACM heeft het dan ook niet vreemd gevonden dat de prijzen van de GO tijdelijk onder de maximumtarieven lagen om de benodigde penetratiegraad te bereiken. De verwachting was dat op de lange termijn de tarieven zouden gaan stijgen richting het maximumtarief dat KPN een positieve businesscase biedt. Een prijsstijging tot aan het gereguleerde maximum is geen mededingingsbeperkend effect van de fusie.

5.3

KPN en Reggeborgh onderschrijven, kort gezegd, de verweren van ACM.

5.4.1

Het College overweegt als volgt. In artikel 41, eerste lid, van de Mw is bepaald dat het verboden is zonder vergunning een concentratie tot stand te brengen waarvoor ingevolge artikel 37 van de Mw een vergunning is vereist.

In het tweede lid van artikel 41 is – voor zover hier van belang – bepaald dat een vergunning wordt geweigerd, indien als gevolg van de voorgenomen concentratie de daadwerkelijke mededinging op de Nederlandse markt of een deel daarvan op significante wijze zou worden belemmerd, met name als het resultaat van het in het leven roepen of het versterken van een economische machtspositie.

5.4.2

Zoals het College heeft overwogen in zijn uitspraak van 27 september 2002 inzake Essent en Edon/NMa (ECLI:NL:CBB:2002:AE8688) en heeft herhaald in zijn uitspraak van 28 november 2006 inzake Nuon en Essent/NMa (ECLI:NL:CBB:2006:AZ3274) volgt uit tekst en strekking van artikel 41, tweede lid, van de Mw dat, indien is voldaan aan de voorwaarden voor toepassing ervan, de vergunning moet worden geweigerd en omgekeerd dat, indien niet aan die voorwaarden is voldaan, de vergunning niet mag worden geweigerd. In deze uitspraken heeft het College voorts overwogen dat ACM een zekere beoordelingsvrijheid heeft bij zijn waardering van economische feiten en omstandigheden in het licht van de bepalingen van de Mw. Dit neemt niet weg dat de rechterlijke toetsing de beoordeling omvat of ACM heeft voldaan aan haar verplichting aannemelijk te maken dat aan de voorwaarden voor toepassing van artikel 41, tweede lid, van de Mw is voldaan. Hierbij dient derhalve niet alleen te worden beoordeeld of het besluit op zorgvuldige wijze tot stand is gekomen en of het op een deugdelijke motivering berust, maar ook of ACM de wettelijke begrippen op juiste wijze heeft geïnterpreteerd en aannemelijk heeft gemaakt dat de feiten en omstandigheden aan de wettelijke voorwaarden voldoen. Met name dient de rechter niet alleen de materiële juistheid van de bewijselementen, de betrouwbaarheid en de samenhang te controleren maar ook moet hij beoordelen of die elementen het relevante feitenkader vormen voor de beoordeling en of zij de daaruit getrokken conclusies kunnen schragen.

5.4.3

De hogerberoepsgronden van Vodafone hebben betrekking op mogelijke prijsstijgingen na de totstandkoming van de concentratie. Voor de in geding zijnde concentratie hanteerde de GO voor ODF-access (FttH) tarieven die lagen onder de maximumtarieven die waren vastgesteld in het kader van de sectorspecifieke regulering. Vodafone betoogt, mede aan de hand van door KPN reeds doorgevoerde prijsstijgingen, dat de concentratie tot gevolg heeft dat de tarieven zullen stijgen tot aan de in het kader van de sectorspecifieke regulering vastgestelde maxima en dat die prijsstijgingen de daadwerkelijke mededinging op met name retailniveau op significante wijze zullen belemmeren. Volgens Vodafone heeft de rechtbank dan ook ten onrechte geoordeeld dat prijsstijgingen tot aan de tariefplafonds niet in strijd zijn met het mededingingsrecht. Het College ziet aanleiding om eerst in te gaan op het betoog van Vodafone over de gevolgen voor de mededinging van mogelijke prijsstijgingen tot aan de maximumtarieven, los van de vraag of die prijsstijgingen al dan niet verband houden met de concentratie.

5.4.4

Anders dan Vodafone lijkt te betogen, kan aan de omvang van verwachte prijsstijgingen na een concentratie niet op zichzelf, los van de specifieke (economische) feiten en omstandigheden, de conclusie worden verbonden dat deze prijsstijgingen de daadwerkelijke mededinging op significante wijze zullen belemmeren. Dit kan ook niet worden afgeleid uit de door Vodafone genoemde beschikkingen van de Europese Commissie. Met ACM is het College van oordeel dat in dit geval mogelijke prijsstijgingen na de concentratie moeten worden beoordeeld binnen de specifieke context van de telecommunicatiesector en dat de regulering op grond van de Tw behoort tot het relevante feitenkader waarmee in de prospectieve beoordeling van de concentratie rekening moet worden gehouden.

5.4.5

In het bestreden besluit concludeert ACM dat KPN een prikkel heeft om significant hogere prijzen te hanteren voor ontbundelde toegang in gebieden met bestaande koper- en glasvezelnetwerken (FttH), maar dat KPN hiertoe niet de mogelijkheid heeft door de verplichtingen die gelden op grond van de sectorspecifieke regulering. ACM heeft hierbij, zo leest ook het College het bestreden besluit, het oog op prijsstijgingen boven het gereguleerde tarief. Het College ziet geen aanknopingspunten voor het oordeel dat de rechtbank is uitgegaan van een verkeerd beoordelingskader. Ook bij de beoordeling van de invloed voor de mededinging van prijsstijgingen tot aan de maximumtarieven heeft de sectorspecifieke regulering betekenis. Het College overweegt in dit verband dat ACM in het ontwerp marktanalysebesluit ontbundelde toegang 2014 (ontwerpbesluit) heeft geoordeeld dat KPN op de markt voor ontbundelde toegang de prikkel en de mogelijkheid heeft tot mededingingsbeperkende gedragingen, waaronder het hanteren van buitensporig hoge prijzen en marge-uitholling. ACM definieert buitensporig hoge prijzen in randnummer 165 van het ontwerpbesluit, onder verwijzing naar jurisprudentie van het Europese Hof van Justitie, als een prijs die niet in een redelijke verhouding staat tot de economische waarde van de geleverde prestatie. Ter remediëring van onder meer het mededingingsprobleem van buitensporig hoge prijzen heeft ACM in het ontwerpbesluit op grond van artikel 6a.2 in verbinding met artikel 6a.7 van de Tw verplichtingen betreffende het beheersen van tarieven opgelegd. Voor ODF-access FttH is de verplichting tot kostenoriëntatie van toepassing zoals die is beschreven in de Beleidsregels tariefregulering ontbundelde glastoegang van 19 december 2008 (de Beleidsregels) en uitgewerkt in de Tariefbesluiten ontbundelde glastoegang (FttH) (Tariefbesluiten). Het beginsel van kostenoriëntatie houdt in dat wie gebruik maakt van diensten of de infrastructuur van een ander bedrijf, de relevante kosten vergoedt die daarvoor redelijkerwijs moeten worden gemaakt. Onder de kosten wordt mede begrepen een redelijk rendement op de investeringen die zijn gedaan (Kamerstukken II 2002/2003, 28 851, nr. 3, p. 26). Tot de tariefprincipes in de Beleidsregels behoort het DCF-model. In de Tariefbesluiten wordt steeds een rendementstoets uitgevoerd en worden voor de betreffende reguleringsperiode tariefplafonds vastgesteld voor maandelijkse tarieven, eenmalige tarieven en nieuwe diensten. Zoals ACM in het ontwerpbesluit heeft overwogen, zijn volgens de Beleidsregels bij de implementatie van de tariefregulering zowel het bevorderen van concurrentie als het aanmoedigen van investeringsprikkels essentiële doelstellingen. Om concurrentie te bevorderen dienen onder meer de prijsgerelateerde mededingingsproblemen van marge-uitholling en buitensporig hoge tarieven te worden voorkomen. Ten einde deze problemen te voorkomen, heeft ACM in de Tariefbesluiten maximumtarieven (tariefplafonds) vastgesteld op basis van kostenoriëntatie. Door de tarieven te baseren op kostenoriëntatie kunnen potentiële investeerders een juiste afweging maken om al dan niet te investeren. Om investeringen aan te moedigen heeft OPTA rekening gehouden met systematische risico’s die samenhangen met glasinvesteringen en met asymmetrische reguleringsrisico’s door respectievelijk een glasopslag en een minimale vaste opslag voor reguleringsrisico op te nemen in de all-risk WACC (Weighted Average Cost of Capital), die het door KPN te behalen rendement bepaalt. Voorts is met het oog op het aanmoedigen van investeringsprikkels gekozen voor meerjarige tariefregulering.

De hiervoor genoemde rendementstoets ziet op de op grond van paragraaf 3.3.2 van de Beleidsregels door ACM bij de start van elke nieuwe reguleringsperiode uitgevoerde controle of de tariefplafonds nog effectief zijn om buitensporig hoge tarieven te voorkomen. ACM doet dit door de interne opbrengstvoet (IRR) van KPN op dat moment te vergelijken met een dan geldend normrendement (de all-risk WACC). Als uit de beoordeling blijkt dat de IRR lager ligt dan de geldende all-risk WACC, behoeft het tariefplafond geen aanpassing. Indien daarentegen de IRR hoger ligt dan de geldende all-risk WACC, wordt het tariefplafond door ACM naar beneden aangepast om zodoende het risico op buitensporig hoge tarieven weg te nemen. Volgens artikel 6a.2, eerste lid, onder a, van de Tw dient een verplichting op grond van artikel 6a.7 van de Tw passend te zijn en volgens artikel 6a.2, derde lid, van de Tw is een verplichting passend indien deze gebaseerd is op de aard van het op de desbetreffende markt geconstateerde probleem en in het licht van de doelstellingen van artikel 1.3 van de Tw proportioneel en gerechtvaardigd is. Zowel tegen de marktanalysebesluiten, waarin ACM de Beleidsregels van toepassing heeft verklaard op de regulering van de tarieven voor ODF-access (FttH), als tegen de Tariefbesluiten, waarin deze tariefregulering concreet is ingevuld, staan zelfstandig rechtsmiddelen open waarin aan de orde kan worden gesteld of de in de Beleidsregels neergelegde methode van tariefregulering en de wijze waarop hieraan invulling worden gegeven passend zijn als bedoeld in artikel 6a.2, eerste juncto derde lid, van de Tw.

Gelet hierop en op de hiervoor beschreven regulering mocht ACM er in het bestreden besluit vanuit gaan dat door de maximumtarieven het mededingingsprobleem van buitensporig hoge prijzen wordt geremedieerd. De maximumtarieven die ACM in het kader van de sectorspecifieke regulering voor KPN heeft vastgesteld, zijn gebaseerd op kosten die KPN redelijkerwijs moet maken voor het aanbieden van ontbundelde toegang. Dit wordt niet anders doordat ACM een methode heeft toegepast waarbij er geen directe relatie is met de werkelijke kosten. Noch in de Tw, noch in de jurisprudentie van het College wordt deze eis gesteld. Ook het feit dat KPN om haar moverende redenen gedurende een zekere tijd lagere tarieven heeft gehanteerd betekent, zoals het College reeds heeft opgemerkt in zijn ook door ACM en de rechtbank aangehaalde uitspraak van 17 juli 2014 (ECLI:NL:CBB:2014:285), niet dat geen sprake is van kostengeoriënteerde tariefplafonds.

Ook het betoog van Vodafone dat de daadwerkelijke mededinging op retailniveau verstoord wordt door prijsstijgingen slaagt niet. ACM heeft in het bestreden besluit tevens de verticale relatie tussen de activiteiten van KPN bezien. ACM heeft geconcludeerd dat KPN de prikkel heeft tot (effectieve) uitsluiting van alternatieve aanbieders op de markt voor ontbundelde toegang, wat onder meer kan leiden tot de mededingingsbeperkende gedraging van marge-uitholling. ACM concludeert in het bestreden besluit dat KPN door de sectorspecifieke regulering niet de mogelijkheid heeft hiertoe over te gaan. In het ontwerpbesluit is KPN onder meer het verbod op marge-uitholling opgelegd. Dit verbod houdt in dat KPN zijn eigen retailbedrijf niet een wholesaletarief in rekening mag brengen waardoor andere afnemers van ontbundelde toegang op de downstreammarkten niet onder concurrerende voorwaarden hun diensten kunnen aanbieden. De sectorspecifieke regulering remedieert hiermee het door Vodafone geschetste mogelijke mededingingsprobleem op de retailmarkten.

5.4.6

De conclusie is dat de rechtbank terecht heeft geoordeeld dat prijsstijgingen tot aan de tariefplafonds niet in strijd zijn met het mededingingsrecht. Gelet hierop hoeft de vraag of prijsstijgingen het gevolg zijn van de concentratie niet meer te worden beantwoord. Ook behoeft, gelet hierop, het betoog van ACM en KPN/Reggeborgh met betrekking tot artikel 8:69a van de Awb geen verdere bespreking.

6. De slotsom is dat het hoger beroep van Vodafone ongegrond is en dat de aangevallen uitspraak dient te worden bevestigd. Gelet op deze slotsom is de voorwaarde waaronder ACM incidenteel hoger beroep heeft ingesteld niet vervuld en is dit incidenteel hoger beroep op grond van artikel 8:112, tweede lid, van de Awb komen te vervallen. Aan een inhoudelijke beoordeling daarvan wordt dan ook niet toegekomen.

7. Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.

Beslissing

Het College bevestigt de aangevallen uitspraak.

Deze uitspraak is gedaan door mr. J.L.W. Aerts, mr. W.A.J. van Lierop en mr. H.O. Kerkmeester, in aanwezigheid van mr. I.C. Hof, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 14 februari 2018.

w.g. J.L.W. Aerts w.g. I.C. Hof