ECLI:NL:CBB:2017:139

Uitspraak

uitspraak

COLLEGE VAN BEROEP VOOR HET BEDRIJFSLEVEN

zaaknummer: 15/101

18400

uitspraak van de meervoudige kamer van 11 mei 2017 in de zaak tussen

EconGas GmbH (EconGas), te Wenen, appellante

(gemachtigden: mr. L.J. Wildeboer en mr. C.H.A. van der Weijden)

de Autoriteit Consument en Markt (ACM), verweerster

(gemachtigden: mr. B.S. Jansen, drs. B.J. de Wildt en drs. A. François).

Als derde-partij heeft aan het geding deelgenomen:

Gas Transport Services B.V.(GTS), te Groningen

(gemachtigden: mr. A.A. Kleinhout en mr. ir. E. de Ruijter).

Procesverloop

Bij besluit van 18 december 2013 (het primaire besluit) heeft ACM op grond van de Gaswet voor GTS de tarieven ter uitvoering van de transporttaak, de aansluittaak, de bestaande aansluitingstaak, de taak balancering en de taak kwaliteitsconversie vastgesteld voor het jaar 2014.

Bij besluit van 18 december 2014 (het bestreden besluit) heeft ACM het bezwaar van EconGas niet-ontvankelijk verklaard.

EconGas heeft tegen het bestreden besluit beroep ingesteld.

ACM heeft een verweerschrift ingediend.

Ten aanzien van een aantal stukken die ACM verplicht is over te leggen heeft zij medegedeeld dat uitsluitend het College daarvan kennis zal mogen nemen. Bij beslissing van 4 september 2015 heeft het College de gevraagde beperking van de kennisneming gerechtvaardigd geacht. EconGas en GTS hebben het College toestemming verleend om mede op grondslag van die stukken uitspraak te doen.

Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 22 april 2016. Partijen hebben zich laten vertegenwoordigen door hun gemachtigden. Verder zijn verschenen [naam 1] voor ACM en [naam 2] voor GTS.

Overwegingen

1. Het College gaat uit van de volgende feiten en omstandigheden.

1.1

ACM heeft de wettelijke taak om toezicht te houden op de energiesector met als doel de energiemarkt zo effectief mogelijk te laten werken. Gelet op de monopoliepositie van GTS als beheerder van het landelijk gastransportnet, reguleert ACM in het kader van dit toezicht de tarieven die GTS ten hoogste zal berekenen voor de uitvoering van de in de artikelen 10 en 10a van de Gaswet aan haar opgedragen taken. De door ACM vastgestelde reguleringsmethode geldt voor de transporttaak, de aansluittaak, de bestaande aansluittaak, de balanceringstaak en de kwaliteitsconversietaak van GTS. GTS zendt voor elk jaar uit de reguleringsperiode aan ACM een voorstel voor de tarieven die zij ten hoogste zal berekenen voor de transporttaak en de transport ondersteunende diensten (artikel 82, derde lid, Gaswet). ACM stelt de maximumtarieven voor GTS jaarlijks vast (artikel 82, vijfde lid, Gaswet). De bestaande aansluittaak is per 1 januari 2014 in de Gaswet opgenomen (artikel 10a, eerste lid, aanhef en onder d, Gaswet), zodat daarvoor in het jaar 2014 voor het eerst een (gereguleerd) tarief moest worden vastgesteld (BAT‑tarief).

1.2

EconGas houdt zich bezig met de levering van gas aan Europese groothandelaren en consumenten en met de handel in gas op de internationale markt. Zij heeft LNG-capaciteit gecontracteerd bij de LNG-importterminal Gate in Rotterdam en laat daar vandaan gas transporteren naar verschillende interconnectiepunten. GTS heeft EconGas erkend als programmaverantwoordelijke. Een programmaverantwoordelijke is degene op wie de verantwoordelijkheid voor het opstellen van een programma als bedoeld in artikel 17b, eerste of tweede lid, van de Gaswet rust. EconGas neemt in de hoedanigheid van programmaverantwoordelijke de transportdienst af bij GTS. Zij maakt in Nederland geen gebruik van gasopslagen.

1.3.

Bij het primaire besluit heeft ACM tarieven vastgesteld: (1) Transporttarieven, voor de taken transport, balancering en kwaliteitsconversie en de transport gerelateerde diensten in de vorm van entry- en exittarieven voor de verschillende meetpunten; (2) BAT-tarief, voor de bestaande aansluitingstaken; en (3) AT-tarief, voor de aansluittaak. De vastgestelde Transporttarieven zijn daarbij in verschillende stappen opgebouwd. Eén van die stappen is de toepassing van een korting van 25% op de entry- en exittarieven voor gasopslagen en de overslag van de omzetderving die daarvan het gevolg is op de andere entry- en exittarieven.

1.4

EconGas heeft bezwaar gemaakt tegen de in het primaire besluit vastgestelde entry- en exittarieven, vanwege het daarin gemaakte onderscheid tussen entry- en exittarieven voor gasopslagen en alle overige entry- en exittarieven.

2. In het bestreden besluit heeft ACM zich op het standpunt gesteld dat de in het primaire besluit neergelegde tariefbesluiten drie deelbesluiten zijn. Wat betreft het deelbesluit transporttarieven heeft ACM het daartegen gerichte bezwaar van EconGas niet-ontvankelijk geacht. Volgens ACM heeft EconGas geen persoonlijk belang dat haar rechtens in voldoende mate van anderen onderscheidt.

3. Het primaire besluit verweeft de transporttarieven, het BAT-tarief en het AT-tarief zodanig, dat, anders dan waar ACM van uitgaat, naar het oordeel van het College sprake is van één, ondeelbaar besluit (en geen drie besluitonderdelen). Wijziging van het ene tarief leidt als regel onontkoombaar tot gevolgen voor de hoogte van de andere tarieven en daarmee is het primaire besluit niet splitsbaar in zelfstandige deelbesluiten. Het College zal dan ook bij zijn beoordeling uitgaan van één primair besluit.

4. In geschil is of ACM terecht het bezwaar van EconGas niet-ontvankelijk heeft verklaard, omdat zij niet als belanghebbende bij het primaire besluit kan worden aangemerkt.

5.1

EconGas voert allereerst aan dat ACM bij de beoordeling van de ontvankelijkheid ten onrechte een onderscheid heeft gemaakt tussen de entry- en exittarieven nu deze in hetzelfde (deel) besluit zijn opgenomen. Voor de beoordeling van de ontvankelijkheid dient naar de transporttarieven als geheel te worden gekeken. In zoverre is het bestreden besluit niet deugdelijk gemotiveerd.

5.2

ACM betoogt dat zij voor de belanghebbendheid van EconGas eerst heeft gekeken naar het deelbesluit transporttarieven als geheel, zoals EconGas wenst. De uitkomst daarvan was dat EconGas geen belang heeft dat zich in voldoende mate van anderen onderscheidt. Het doel van de beoordeling ten aanzien van de specifieke entry- en/of exittarieven was om te onderzoeken of EconGas in het bijzonder door het tariefbesluit wordt geraakt. Als EconGas

ten aanzien van één van de tarieven in het deelbesluit wel een persoonlijk, voldoende onderscheidend belang had gehad, dan had ACM de bezwaren van EconGas tegen het gehele deelbesluit transporttarieven inhoudelijk beoordeeld.

5.3

Het College zal, zoals het onder 3 heeft overwogen, bij zijn beoordeling uitgaan van één (ondeelbaar) primair besluit. De ontvankelijkheid van EconGas dient dan ook in het kader van dat – ondeelbare – besluit te worden beoordeeld.

6.1

Ingevolge artikel 1:2, eerste lid, van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) wordt onder belanghebbende verstaan: degene wiens belang rechtstreeks bij een besluit is betrokken. Om als belanghebbende in de zin van de Awb te kunnen worden aangemerkt, dienen appellanten een voldoende objectief en actueel, eigen persoonlijk belang te hebben dat hen in voldoende mate onderscheidt van andere afnemers en dat rechtstreeks wordt geraakt door het bestreden besluit.

6.2

ACM heeft in randnummer 33 van het bestreden besluit verwezen naar de uitspraak van het College van 17 januari 2008 (ECLI:NL:CBB:2008:BC3412). Hierin heeft het College geoordeeld dat enkel het behoren tot de groep shippers, er niet toe leidt dat shippers belanghebbenden zijn, omdat niet kan worden staande gehouden dat de groep shippers “beperkt en qua samenstelling bekend is”. Het College overwoog daartoe het volgende:

“Het College constateert allereerst dat toetreding tot de groep shippers, zeker in vergelijking met toetreding tot de groep netbeheerders waarop de uitspraak van 11 juli 2007 ziet, relatief eenvoudig is. Het gaat hierbij niet om uit de wet voortvloeiende zware eisen, maar om relatief lichte eisen uit de TV (
Transportvoorwaarden Gas-LNB), terwijl bij de netbeheerders voor toetreding toestemming van de Minister (…) is vereist en bij shippers de instemming van GTS volstaat. Daarnaast is (…) de groep netbeheerders naar zijn aard beperkt. Tot de groep shippers kunnen zowel producenten, handelaren als leveranciers toetreden - ook vanuit het buitenland - waardoor deze groep qua omvang niet aan beperking is onderworpen. Ook komt in dit verband betekenis toe aan het verschil in omvang van de twee groepen, waarbij de groep shippers ten tijde van het nemen van de bestreden besluiten ruim vier maal zo groot was als de groep netbeheerders. Dat (…) bekend was wie tot de groep shippers behoorden, doet daaraan niet af vanwege de omstandigheid dat deze groep in beginsel onbeperkt is. Tenslotte is de groep netbeheerders relatief homogeen, terwijl de groep shippers in veel sterkere mate een heterogene samenstelling kent, waardoor ook sprake is van heterogene belangen. Deze heterogeniteit blijkt ook uit het bestaan van verschillende typen van erkenning.”

6.3

Deze overweging is ook van toepassing op programmaverantwoordelijken, die bij de wijziging van de Gaswet per 1 januari 2011 in de plaats van shippers zijn gekomen. Daarom valt EconGas niet vanwege het enkele feit dat zij programmaverantwoordelijke is, als belanghebbende aan te merken.

7.1

Aan de orde is vervolgens of EconGas wellicht als belanghebbende moet worden aangemerkt vanwege de aanwezigheid van een individueel of persoonlijk belang dat bij het primaire besluit is betrokken. Hiertoe is vereist dat EconGas zich bij het in haar belang geraakt worden, gelet op de ter zake dienende feiten en omstandigheden, in voldoende mate onderscheidt van anderen.

7.2

EconGas heeft in dit verband aangevoerd dat haar bedrijfssituatie zich van die van de andere programmaverantwoordelijken onderscheidt, omdat zij voor langere tijd capaciteit heeft geboekt. Daarnaast is zij de enige gebruiker van de Gate terminal die geen gebruik maakt van de gasopslagen in Nederland, waardoor zij niet van de korting op de entry- en exitcapaciteit voor gasopslagen profiteert en vanwege het uitgangspunt van kostenneutraliteit met hogere tarieven wordt geconfronteerd. EconGas wordt daardoor in haar concurrentiebelangen geschaad. Verder verwijst EconGas naar een uitspraak van het College van 2 augustus 2002 (ECLI:NL:CBB:2002:AE6323), waarin het ging om de vaststelling van de tariefstructuren voor de kosten van systeemdiensten en werd aangenomen dat een van de zelfopwekkers, Shell, zich voldoende van de anderen onderscheidde.

7.3

Het College volgt dit betoog van EconGas niet. In de eerste plaats zijn er, zoals ACM heeft gesteld en door EconGas niet is weersproken, ook andere programmaverantwoordelijken die voor langere tijd capaciteit hebben geboekt. Daarnaast is, gelet op de algemene strekking van het primaire besluit, het enkele feit dat een programmaverantwoordelijke op een entry- of exitpunt de enige is die geen gebruik maakt van gasopslagen in Nederland, naar het oordeel van het College op zichzelf genomen onvoldoende om zich van de andere programmaverantwoordelijken te onderscheiden. EconGas beroept zich dan ook tevergeefs op deze uitspraak van 2 augustus 2002. In die zaak is op grond van de specifieke bedrijfssituatie aangenomen dat Shell zich voldoende van willekeurige andere afnemers onderscheidde bij het geraakt worden door de toen bestreden tariefregeling. Deze grond faalt.

8. Het beroep is ongegrond.

9. Voor een proceskostenveroordeling geen aanleiding.

Beslissing

Het College verklaart het beroep ongegrond.

Deze uitspraak is gedaan door mr. R.C. Stam, mr. H.O. Kerkmeester en mr. H.B. van Gijn, in aanwezigheid van mr. O.C. Bos, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op
11 mei 2017.

w.g. R.C. Stam w.g. O.C. Bos