Uitspraak
College van Beroep voor het bedrijfsleven
AWB 10/301 3 oktober 2012
20150 Wet tuchtrechtspraak accountants
Uitspraak op het hoger beroep van:
1. A B.V.,
2. B,
3. C B.V.,
4. D,
allen te X, appellanten van een uitspraak van de accountantskamer van 26 februari 2010, met nummer 09/1697 WTRA AK,
welke uitspraak betrekking heeft op een door de accountantskamer op 22 september 2009 ontvangen klacht van appellanten tegen
E AA (hierna: betrokkene),
gemachtigde: mr. S.M. van der Zwan, advocaat te Dieren.
1. Het procesverloop in hoger beroep
Appellanten hebben bij brief van 26 maart 2010, bij het College binnengekomen op 29 maart 2010, hoger beroep ingesteld tegen bovenvermelde uitspraak van de accountantskamer.
De accountantskamer heeft bij brief van 6 april 2010 de stukken doen toekomen aan de griffier van het College.
Bij brief van 25 april 2010 hebben appellanten de gronden van beroep ingediend.
Bij brief van 2 juni 2010 heeft betrokkene een reactie op het beroepschrift ingediend.
Bij brief van 21 juni 2010 hebben appellanten de beroepsgronden aangevuld. Op deze brief heeft betrokkene bij brief van 22 juli 2010 een reactie ingediend.
Bij brief van 31 juli 2010 hebben appellanten nadere stukken ingediend.
Bij brief van 21 februari 2012 heeft betrokkene nadere stukken ingediend.
Bij brieven van 5, 9 en 11 maart 2012 hebben appellanten nadere stukken ingediend.
Op 20 maart 2012 heeft het onderzoek ter zitting plaatsgehad. Van de zijde van appellanten is verschenen appellant sub 2 en van de zijde van betrokkene zijn verschenen betrokkene en zijn gemachtigde.
2. De uitspraak van de accountantskamer
Bij de bestreden uitspraak heeft de accountantskamer de klacht ongegrond verklaard.
Ter zake van de formulering van de klacht door de accountantskamer, de beoordeling van deze klacht en de daarbij in aanmerking genomen feiten en omstandigheden wordt verwezen naar de inhoud van de bestreden uitspraak van de accountantskamer (www.tuchtrecht.nl, LJN: YH0049), die als hier ingelast wordt beschouwd.
3. De beoordeling van het hoger beroep
3.1 Het hoger beroep van appellanten strekt ertoe dat het College de bestreden uitspraak van de accountantskamer vernietigt en hun klacht alsnog gegrond verklaart.
In hoger beroep hebben appellanten hun klacht uitgebreid. Een dergelijke handelwijze is in strijd met de beginselen van een behoorlijke tuchtprocedure. Het College gaat bij de beoordeling van het hoger beroep dan ook uit van de klacht, zoals die door de accountantskamer in de bestreden uitspraak onder rubriek 3 is weergegeven. Deze klacht houdt, samengevat weergegeven, in dat betrokkene is tekortgeschoten in zijn integriteit, objectiviteit, deskundigheid, zorgvuldigheid en professioneel gedrag en dat betrokkene partij heeft gekozen voor de bestuurder van F, G.
3.2 Bij de beoordeling van de beroepsgronden neemt het College, deels in herhaling en deels in aanvulling op rubriek 2 van de bestreden uitspraak, de volgende tussen partijen vaststaande feiten en omstandigheden in aanmerking.
Betrokkene is op 8 maart 2006 een doorlopende opdracht overeengekomen met de bestuurder van H B.V., F en I, in de persoon van G, om voor deze ondernemingen de jaarstukken samen te stellen en de aangiften vennootschapsbelasting en inkomstenbelasting te verzorgen. Betrokkene is eind februari 2009 begonnen met het samenstellen van de jaarrekening 2008 van F, waarvan een concept van 23 maart 2009 met opmerkingen daarbij op dezelfde datum met het bestuur van F is besproken. Tijdens die bespreking werd het betrokkene duidelijk dat er tussen de aandeelhouders van F, te weten H B.V., in de persoon van G, en C B.V. (appellante sub 3), in de persoon van D (appellant sub 4), een conflict was gerezen. Op 15 mei 2009 heeft op verzoek van de aandeelhouders van F een bespreking plaatsgevonden tussen hun adviseurs, te weten B (appellant sub 2) namens aandeelhoudster appellante sub 3, J namens aandeelhouders K en L en betrokkene namens aandeelhoudster H B.V., om de impasse binnen F op te lossen. Naar aanleiding van deze bespreking bericht betrokkene bij e-mail van 18 mei 2009 aan appellant sub 2 het volgende:
"Wij bespraken dat het voor beide partijen in dit stadium het meest aantrekkelijke is om de waarde van F B.V. te verdelen op basis van geldende aandelenverhoudingen. Na verdeling daarvan kan vervolgens tot liquidatie van de vennootschap worden overgegaan. Ultimo 2008 geldt op basis van de conceptcijfers een intrinsieke waarde van € 150.000.
Teneinde deze waarde te kunnen vaststellen gelden naast de actuele overige reserves een aantal discussieposten, welke mogelijk van invloed zijn c.q. verrekend moeten worden op of naast de te berekenen waarde, te weten:
- 'greep uit de kas' ad € 9.000
- openstaande leningen H B.V. c.q. C B.V.
- managementfee/loon/beloning 1e kwartaal 2009 C 2009
F B.V. is bereid C B.V. per direct € 5.000 uit te betalen als voorschot op de totale toekomstige financiële afwikkeling. Het hiervoor genoemde bedrag zal in de definitieve verdeling worden verrekend. Aan de uit betaling van het bedrag van € 5.000 worden door F B.V., H B.V. en haar aandeelhouders de volgende twee voorwaarden gesteld:
1. De beslaglegging onder de debiteuren en de bankier van F B.V. waarvoor op 20 mei a.s. een gerechtszitting is uitgevaardigd, wordt per direct door C B.V. en/of de heer D ingetrokken;
2. De heer D zal per direct mededeling doen aan de debiteuren van F B.V. dat betaling van de verschuldigde bedragen aan F B.V. dient plaats te vinden. Deze mededeling dient te geschieden aan alle debiteuren die door de heer D zijn benaderd met mededelingen die voor F B. V. een financieel nadelige uitwerking hebben en van welke mededelingen of acties zowel bij F B.V. als bij ondergetekende mondelinge en schriftelijke informatie aanwezig is.
Graag ontvang ik van jou je reactie waarbij ik er van uit ga dat we gelet op ons gesprek hierbij tegemoet komen aan de liquiditeitswens van de heer D en we samen op korte termijn kunnen komen tot een voor en door alle partijen gewenst (financiële) afwikkeling van de samenwerking."
Dit voorstel wordt op diezelfde dag door, kort gezegd, appellanten afgewezen.
Appellant sub 4 heeft op 14 juni 2009 verzocht om de jaarrekening 2008 van F. Dat verzoek heeft geleid tot betrokkenes brief aan G van 18 juni 2009. In deze brief staat het volgende vermeld:
"In reactie op uw vraag betreffende de status van de jaarrekening 2008 van F B.V. bericht ik u met dit schrijven. Wij hebben al enkele maanden geleden samenstelwerkzaamheden met betrekking tot de jaarrekening 2008 van F B.V. verricht, leidend tot het opstellen van een conceptjaarrekening.
In verband met de huidige situatie waarin F B.V. verkeert, te weten een fiscale discussie en een juridisch geschil met de aandeelhouder C B.V., is naar onze mening de toekomst en daarmee de continuïteit van de onderneming mogelijk in gevaar. Om duidelijkheid te kunnen scheppen in de te hanteren waarderingsgrondslagen van de jaarrekening en de eventueel noodzakelijke toelichtingen zijn de afgelopen perioden enkele gesprekken gevoerd.
Op 20 april jl. zou er tevens een aandeelhoudersvergadering plaatsvinden, waarbij onder andere de conceptjaarrekening 2008 besproken zou worden. Deze vergadering is op het laatste moment door uw aandeelhouder C B.V. geannuleerd met de mededeling dat zij een nieuwe datum zou voorstellen. Het bevreemdt mij derhalve dat betreffende aandeelhouder u in gebreke stelt ten aanzien van een tijdige aanlevering van de jaarrekening 2008.
Wij stellen voor een nieuwe afspraak te maken met alle betrokkenen met als doel de uitgangspunten van de jaarrekening 2008 van F B.V. te bespreken. Hierbij dient de status van alle onduidelijkheden besproken te worden, waarna wij zullen beoordelen in hoeverre een en ander toereikend is om de jaarrekening formeel te kunnen afronden."
Bij brief van 4 augustus 2009 heeft betrokkene aan appellant sub 2 de conceptjaarrekening 2008 van F in tweevoud gezonden. Per e-mail van 7 augustus 2009 heeft appellant sub 2 namens appellante sub 3 verzocht om toezending van aanvullende informatie naar aanleiding van de ontvangen conceptjaarrekening. Bij e-mail van 10 augustus 2009 antwoordt betrokkene:
"Ik kom hier later op terug. De overige aandeelhouders zullen ook diverse vragen hebben".
3.3 Op een samenstellingsopdracht als hier aan de orde zijn de COS 4410 Opdrachten tot het samenstellen van financiële informatie van toepassing, welke, voor zover hier van belang, als volgt luiden:
"Algemene uitgangspunten inzake een samenstellingsopdracht.
5. De accountant dient te voldoen aan de regelgeving zoals opgenomen in de Verordening Gedragscode. De gedragscode stelt eisen aan de accountant ten aanzien van:
a. integriteit;
b. objectiviteit;
c. deskundigheid en zorgvuldigheid;
d. geheimhouding; en
e. professioneel gedrag.
Onafhankelijkheid is geen vereiste voor het uitvoeren van een samenstellingsopdracht.
(…)
Uit te voeren werkzaamheden
11. De accountant dient een globaal beeld te verkrijgen van de bedrijfsactiviteiten inclusief de inrichting van de administratie van de entiteit. Voorts dient hij bekend te zijn met de gebruikelijke grondslagen van waardering en resultaatbepaling van de bedrijfstak waarin de entiteit werkzaam is. Dit geldt evenzeer voor de opzet en inhoud van een financieel overzicht dat in de gegeven omstandigheden passend is.
12. Om een financieel overzicht te kunnen samenstellen wordt van de accountant verwacht dat hij een globaal inzicht heeft in de aard van de activiteiten van de entiteit, de wijze waarop de administratie is ingericht en in de waarderings- en resultaatbepalingsgrondslagen waarop het financieel overzicht zal worden gebaseerd. Gewoonlijk bezit de accountant deze kennis van zaken uit hoofde van zijn ervaring met de entiteit of verkrijgt hij deze kennis door het inwinnen van inlichtingen."
3.4 Het College gaat allereerst in op de stelling van appellanten dat betrokkene in de afgelopen jaren, naar het College begrijpt tot en met het boekjaar 2008, geen gehoor heeft gegeven aan hun verzoek om mondelinge overeenkomsten tussen F en zogenoemde verbonden partijen schriftelijk vast te leggen. Het College is van oordeel dat betrokkene niet kon worden gehouden om dergelijke werkzaamheden te verrichten, omdat deze geen verband houden met de in de samenstellingsopdracht van 8 maart 2006 overeengekomen taken. Deze stelling faalt derhalve.
3.5 Appellanten hebben voorts in beroep aangevoerd, samengevat weergegeven, dat betrokkene in verband met zijn brief van 18 juni 2009 en een door hem opgestelde conceptjaarrekening 2008 van F onjuiste informatie heeft verstrekt en informatie heeft achtergehouden. Voorts zou betrokkene hebben nagelaten de bestuurder van F er op te wijzen dat de oproep van 9 april 2009 voor de algemene vergadering van aandeelhouders niet voldoet aan de statutaire eisen van F. Ten slotte stellen appellanten dat blijkens een e-mail van 18 mei 2009 betrokkene ten onrechte heeft gesuggereerd dat appellante sub 3 een liquidatiewens had en hij appellant sub 4 ten onrechte heeft beschuldigd van fraude.
3.6 Ten aanzien van deze stellingen stelt het College voorop dat volgens vaste jurisprudentie (bijvoorbeeld in de uitspraken van 1 december 2011, www.rechtspraak.nl, AWB 09/1092, LJN: BU7259, van 5 juli 2011, AWB 09/1260, LJN: BR5456 en van 23 juni 2011, AWB 09/1428, LJN: BR2918), het in een tuchtrechtprocedure als de onderhavige in beginsel op de weg van de klager (in dit geval: appellanten) ligt een klacht te motiveren en zo nodig met bewijs te onderbouwen.
Het College zal hierna separaat op de betreffende stellingen ingaan.
3.7 Ten aanzien van hetgeen appellanten hebben gesteld omtrent de brief van betrokkene van 18 juni 2009 overweegt het College dat appellanten niet aannemelijk hebben gemaakt dat betrokkene hieromtrent een tuchtrechtelijk verwijt valt te maken.
Het College is van oordeel dat betrokkene met deze brief slechts nadere uitvoering heeft willen geven aan de ingevolge de paragrafen 11 en 12 COS 4410 op hem rustende taak (nadere) informatie te verkrijgen bij het opstellen van de jaarrekening 2008 van F. Daarbij acht het College, anders dan appellanten stellen, het niet onbegrijpelijk dat betrokkene zich in deze brief op het standpunt heeft gesteld dat de continuïteit van F mogelijk in het geding is en dat in dat licht duidelijkheid dient te worden verkregen in de te hanteren waarderingsgrondslagen voor de jaarrekening 2008 van F. Appellanten hebben immers zelf in hun klaagschrift gewag gemaakt van het conflict tussen G en appellant sub 4 en voorts staat vast dat pogingen om de hiermee verband houdende impasse binnen F op te lossen op 18 mei 2009 – en dus voorafgaande aan de brief van 18 juni 2009 – waren gestrand.
Voorts hebben appellanten aan de orde gesteld de passage in genoemde brief van 18 juni 2009 dat appellante sub 3 de vergadering van 20 april 2009 heeft geannuleerd en zij een nieuwe datum zal voorstellen. Het College constateert met appellanten dat deze passage niet strookt met het bericht van verhindering van appellant sub 4 namens appellante sub 3 van 10 april 2009 voor deze vergadering en waarin niet blijkt dat laatstgenoemde een voorstel zal doen voor een nieuwe vergaderdatum. Echter, ter zitting bij de accountantskamer heeft betrokkene verklaard dat hij dit bericht niet kende voordat hij deze als bijlage bij het klaagschrift heeft aangetroffen. Het College ziet geen aanleiding om betrokkene hierin niet te volgen, omdat dit bericht niet (tevens) geadresseerd is aan betrokkene en appellanten ook anderszins niet aannemelijk hebben weten te maken dat betrokkene ten tijde van zijn brief van 18 juni 2009 van dit bericht op de hoogte moet zijn geweest. Dat betrokkene volgens appellanten hierover ter zitting bij de accountantskamer zou hebben gelogen ontbeert feitelijke grondslag.
Voorts hebben appellanten in beroep in verband met de gewraakte passage een verslag van de algemene vergadering van aandeelhouders op 20 april 2009 overgelegd en er op gewezen dat deze vergadering wel degelijk is doorgegaan – en niet door toedoen van appellant sub 4 is geannuleerd – en waarin voorts is vermeld dat de aanwezige aandeelhouders van F genoemde conceptjaarrekening 2008 hebben goedgekeurd. In reactie hierop heeft betrokkene ontkend dit verslag eerder te hebben gezien. Het College volgt betrokkene ook op dit punt, aangezien appellanten het tegendeel niet aannemelijk hebben weten te maken en hierbij in aanmerking wordt genomen dat blijkens dit verslag betrokkene niet op deze vergadering aanwezig was.
Aangezien bovenal niet valt in te zien op welke wijze betrokkene met de gewraakte, achteraf onjuist gebleken, passage in deze brief de belangen van appellante sub 3 als aandeelhouder van F heeft benadeeld, valt naar het oordeel van het College hem ter zake geen tuchtrechtelijk verwijt te maken.
3.8 In verband met de algemene aandeelhoudersvergadering van 20 april 2009 stellen appellanten voorts dat betrokkene de bestuurder van F ten onrechte niet er op heeft gewezen dat de oproep van 9 april 2009 niet voldoet aan de statutaire eisen van F. Deze stelling treft geen doel. Dienaangaande overweegt het College dat een dergelijke informatieverplichting van betrokkene niet is te herleiden tot de in de samenstellingsopdracht overeengekomen taken. Wat betreft werkzaamheden in het kader van een algemene aandeelhoudersvergadering is in genoemde opdracht slechts opgenomen dat betrokkene de notulen verzorgt.
3.9 Ten aanzien van de conceptjaarrekening 2008 van F stellen appellanten dat betrokkene hierin en ook daarna heeft nagelaten hen informatie te verstrekken omtrent de continuïteit van F.
Dienaangaande stelt het College voorop dat ten tijde van de indiening van de klacht betrokkene geen samenstellingsverklaring had afgegeven voor genoemde conceptjaarrekening en hij het voorbehoud had gemaakt, als vermeld in genoemde brief van 4 augustus 2009, dat het niet ondenkbaar is dat de definitieve versie van deze jaarrekening materieel afwijkt van dit concept en deze nog niet door de directie van F is geaccordeerd. Het College is van oordeel dat, in aanmerking nemende dat de verantwoordelijkheid voor de juistheid van de in de samenstellingsverklaring neergelegde informatie primair ligt bij de opdrachtgever daarvan (zie bijvoorbeeld de uitspraken van 19 augustus 2008, LJN:BF0236 en van 17 mei 2011, LJN:BQ6503), onder deze omstandigheden, waarin zelfs (nog) geen samenstellingsverklaring was afgegeven, betrokkene in tuchtrechtelijke zin niet verantwoordelijk kan worden gehouden voor onjuiste of onvolledige informatie in deze conceptjaarrekening.
Voorts is naar het oordeel van het College niet gebleken dat betrokkene destijds laakbaar heeft gehandeld door bij e-mail van 10 augustus 2009 te volstaan met de reactie dat hij later terugkomt op het verzoek van appellanten om aanvullende informatie. Immers, van een verplichting voor betrokkene om rechtstreeks aan de aandeelhouders dan wel derden (aanvullende) informatie (omtrent jaarstukken) te verschaffen, is geen sprake. Daarbij wordt in aanmerking genomen dat gelet op het verhandelde ter zitting bij het College niet in geschil is dat ingevolge artikel 12, tweede lid, van de statuten van F op betrokkene alleen de verplichting rust verslag omtrent zijn onderzoek uit te brengen aan de directie van F.
De hierop betrekking hebbende stellingen falen eveneens.
3.10 Ten aanzien van de stelling van appellanten dat betrokkene in zijn e-mail van 18 mei 2009 ten onrechte suggereert dat appellant sub 4 een liquidatiewens had en hem voorts ten onrechte heeft beschuldigd van fraude, overweegt het College als volgt.
Het College stelt voorop dat, mede gelet op het verhandelde ter zitting, naar zijn oordeel moet worden aangenomen dat de handelwijze van betrokkene, zoals blijkt uit deze e-mail, voortvloeit uit een gezamenlijk streven van de aandeelhouders van F een oplossing te vinden voor hun onderlinge conflict, in het bijzonder tussen aandeelhoudsters H B.V. en appellante sub 3. Om een oplossing te bereiken is op 15 mei 2009 een overleg gehouden waarbij de aandeelhouders afzonderlijk werden vertegenwoordigd door adviseurs als hiervoor vermeld onder 3.2. Gesteld noch gebleken is dat de inschakeling van betrokkene als adviseur van H B.V. bij de andere aandeelhouders of hun adviseurs op bezwaren heeft gestuit. Niet in geschil is voorts dat de adviseurs in hun overleg het erover eens waren geworden dat het de meest aantrekkelijke optie was eerst de waarde van F onder de aandeelhouders te verdelen op basis van de geldende aandelenverhoudingen en dat vervolgens tot liquidatie van de vennootschap zou worden overgegaan. Blijkens de e-mail van 18 mei 2009 is namens aandeelhoudster H B.V. de waarde van F bepaald en aan appellant sub 2 (als vertegenwoordiger van aandeelhouder appellante sub 3) voorgesteld onder voorwaarden direct € 5.000 uit te betalen als voorschot op de totale toekomstige financiële afwikkeling.
Onder deze omstandigheden ziet het College geen aanknopingspunten voor het tuchtrechtelijk verwijt dat betrokkene met deze e-mail er van blijk heeft gegeven te hebben gehandeld uit een verbondenheid met H B.V. (lees: G) en daarbij onvoldoende rekening heeft gehouden met de belangen van de andere aandeelhouders van F, appellante sub 3 in het bijzonder (lees: appellant sub 4).
De stelling van appellanten dat betrokkene in deze e-mail suggereert dat appellante sub 4 een liquidatiewens heeft mist feitelijke grondslag. Immers, uit deze e-mail blijkt slechts dat liquidatie van F door de adviseurs als de meest aantrekkelijke optie wordt gezien en wordt hierin alleen over een liquiditeitswens van appellant sub 4 gerept. Overigens bevreemdt deze stelling van appellanten het College, omdat uit de reactie van appellanten op het voorstel van eveneens 18 mei 2009 veeleer blijkt dat, hoewel zij niet akkoord gaan met dit voorstel, zij wel instemmen met het uitgangspunt F te liquideren. Voorts mist feitelijke grondslag de stelling van appellanten dat betrokkene in deze e-mail appellant sub 4 beschuldigt van fraude, waarbij wordt gedoeld op de term ‘greep uit de kas’. Ter zitting van het College is immers komen vast te staan dat deze term door de aandeelhouders zelf is geformuleerd als een discussiepunt om de waarde van F te kunnen vaststellen. Niet is gebleken dat betrokkene met die term een beschuldiging heeft bedoelen te maken naar appellant sub 4.
3.11 Gelet op al hetgeen hiervoor is overwogen komt het College tot de conclusie dat appellanten niet aannemelijk hebben gemaakt dat betrokkene is tekortgeschoten als vermeld in de klacht. De accountantskamer heeft de klacht dan ook terecht ongegrond verklaard. Het hoger beroep is ongegrond.
3.12 Na te melden beslissing op het hoger beroep berust op artikel 43, eerste lid, Wet tuchtrechtspraak accountants, en artikel 39 van Pro de Wet tuchtrechtspraak bedrijfsorganisatie 2004.
4. De beslissing
Het College verklaart het hoger beroep ongegrond.
Aldus gewezen door mr. B. Verwayen, mr. E. Dijt en mr. P. van der Zanden in tegenwoordigheid van mr. S.D.M. Michael, als griffier, en uitgesproken in het openbaar op 3 oktober 2012.
w.g. B. Verwayen w.g. S.D.M. Michael