Uitspraak
College van Beroep voor het bedrijfsleven
AWB 06/825 en 06/826 11 september 2008
20020 Wet op de Registeraccountants
Raad van tucht Den Haag
Uitspraak in de zaken van:
1. B.A.K. Beheer B.V, te Schiedam,
gemachtigde: mr. M.R. Dill, advocaat te Hendrik-Ido-Ambacht
en
2. A RA (hierna ook: betrokkene) en de maatschap B, te C en D, gemachtigde: mr. drs. N.K. Valk, advocaat te Amsterdam,
appellanten van een beslissing van de raad van tucht voor registeraccountants en Accountants-Administratieconsulenten te ’s-Gravenhage (hierna: raad van tucht), met het kenmerk 1151/05.24, gewezen op 11 september 2006.
1. De procedure
Bij brief van 12 september 2006 heeft de raad van tucht appellanten afschrift toegezonden van zijn beslissing van 11 september 2006, gegeven op een klacht, op 13 mei 2006 ingediend door appellante sub 1 tegen appellanten sub 2.
Bij op 7 respectievelijk 9 november 2006 gedateerde beroepschriften, door het College beide ontvangen op 9 november 2006, hebben appellanten tegen die beslissing beroep bij het College ingesteld.
De raad van tucht heeft bij brief van 8 januari 2007 de stukken als bedoeld in artikel 53 van Pro de Wet op de Registeraccountants (hierna: Wet RA) doen toekomen aan de griffier van het College.
Bij brief van 8 maart 2007 hebben appellanten sub 2 gereageerd op het beroepschrift van appellante sub 1 en bij brief van 12 maart 2007 heeft appellante sub 1 gereageerd op het beroepschrift van appellanten sub 2.
Bij brief van 11 april 2008 heeft appellante sub 1 onder aanvulling van de gronden van het beroep gereageerd op de brief van appellanten sub 2 van 8 maart 2006. Appellanten sub 2 hebben het College bij brief van 18 april 2008 verzocht om deze aanvulling bij de behandeling van de zaak buiten beschouwing te laten, waarop het College bij brief van
21 april 2008 heeft geantwoord op voorhand geen grond te zien voor het buiten beschouwing laten van de aanvulling.
Op 24 april 2008 heeft het onderzoek ter zitting plaatsgehad. Daarbij zijn namens appellante sub 1 verschenen diens gemachtigde en E (hierna: E), directeur van appellante sub 1. Van de kant van appellanten sub 2 zijn verschenen betrokkene en F RA, partner van B (hierna: B), bijgestaan door de egmachtigde van appellanten sub 2.
2. De beslissing van de raad van tucht
Bij de bestreden tuchtbeslissing heeft de raad van tucht appellante sub 1 in haar klacht voor zover gericht tegen B niet-ontvankelijk verklaard. Voor zover de klacht was gericht tegen A RA heeft de raad van tucht de klacht, in de onder de in paragrafen 5.3. (klachtonderdeel A) en 5.5 (klachtonderdeel B) van de beslissing van de raad van tucht vermelde zin, gegrond verklaard, voor het overige ongegrond bevonden en de maatregel van schriftelijke waarschuwing opgelegd.
Ter zake van de formulering van de klacht door de raad van tucht, de beoordeling van deze klacht en de daarbij in aanmerking genomen feiten en omstandigheden wordt verwezen naar de inhoud van de bestreden tuchtbeslissing, die in afschrift aan deze uitspraak gehecht en als hier ingelast wordt beschouwd.
3. De beoordeling van de beroepen
3.1 Appellante sub 1 richt zich tegen de feitenvaststelling en de ongegrondverklaring door de raad van tucht van de overige onderdelen van klachtonderdelen A en B. Zoals ter zitting bij het College is vastgesteld, berust appellante sub 1 in de niet-ontvankelijk verklaring van haar klacht tegen B.
Appellanten sub 2 richten zich tegen de gegrondverklaring van klachtonderdeel A zoals is weergegeven onder 5.3 van de beslissing van de raad van tucht. Voor zover het beroep mede is ingesteld door de maatschap B, dient dit niet ontvankelijk te worden verklaard aangezien artikel 52, eerste lid, Wet op de Registeraccountants (hierna: Wet RA) haar niet de mogelijkheid biedt om in beroep te komen tegen de beslissing van de raad van tucht.
Ten aanzien van het feitencomplex dat de raad van tucht ten grondslag heeft gelegd aan zijn beslissing, heeft appellante sub 1 in het beroepschrift betoogd dat de gang van zaken tijdens de bespreking tussen appellante sub 1 en vertegenwoordigers van B onvolledig (moment van aanwezigheid G) c.q. onjuist (rol van de vertegenwoordigers van B terzake van de vaststelling van de overnamesom) is weergegeven. Tevens heeft appellante sub 1 erop gewezen dat de raad van tucht de stand van zaken met betrekking tot de civielrechtelijke procedures waarin appellanten betrokken zijn, onjuist heeft weergegeven en gesteld dat, nu in een van de aanhangige procedures nog geen bewijs is geleverd ten aanzien van het moment waarop de overnamesom is bepaald, de raad van tucht niet als feit had mogen vaststellen dat dit reeds voor de bijeenkomst van 8 februari 2002 was gebeurd.
Appellanten sub 2 hebben gesteld dat de weergave door de raad van tucht van de gang van zaken op 8 februari 2002 juist is met dien verstande dat G zich inderdaad op een later moment bij de bijeenkomst heeft gevoegd en dat appellante sub 1 in een van de civielrechtelijke procedures een bewijsopdracht heeft gekregen ten aanzien van, onder meer, de rol van B bij het vaststellen van de overnamesom en dat dit op zich zelf uiterst relevant is. Voorts hebben zij gesteld dat de weergave door de raad van tucht van de stand van zaken in de civiele procedure onjuist is. Ten derde hebben appellanten sub 2 opgemerkt dat onder 2.4 van de beslissing van de raad van tucht ten onrechte de suggestie wordt gewekt dat H bij de samenstelling van de jaarrekeningen van Sun Spring B.V. op incidentele basis werd geassisteerd door I. I heeft H in het kader van de overname door appellante sub 1 van de aandelen in Metalcorp Industries B.V. (Metalcorp) eenmalig geassisteerd bij het maken van de door de ING Bank gevraagde omzet- en liquiditeitsbegrotingen van appellante sub 1 en haar dochtermaatschappij Sun Spring B.V. voor 2002, aldus appellanten sub 2.
Het College overweegt dat in de beroepen van appellanten centraal staat de beslissing van de raad van tucht en dat ter beoordeling aan het College staat of de beoordeling door de raad van tucht van het handelen van betrokkene op grond van de voor hem als registeraccountant geldende normen en gedragsregels terecht is. In dit kader is niet aan de orde of en in hoeverre appellanten sub 2 terzake van het handelen of nalaten van betrokkene civielrechtelijk aansprakelijk kunnen worden gehouden. Hetgeen door partijen hieromtrent is gesteld, zal het College dus daarlaten.
Ten aanzien van de weergave door de raad van tucht van de gang van zaken tijdens de bespreking van 8 februari 2002, overweegt het College dat appellante sub 1 zich niet zozeer richt tegen de juistheid van de in de beslissing van de raad van tucht ten aanzien van die bespreking opgenomen feiten, maar de beschrijving veeleer onvolledig acht (moment deelname G aan de bijeenkomst) en voor het overige opkomt tegen de beoordeling door de raad van tucht van de door appellante sub 1 beschreven rol van B bij het overnametraject (vaststelling van de overnamesom). Het standpunt terzake van de raad van tucht is immers in de beslissing opgenomen onder de kop “beoordeling van de klacht”. Aan een oordeel hierover komt het College in 3.3 toe.
Dat G later is gaan deelnemen aan de bijeenkomst, is door betrokkene bevestigd en kan derhalve als vaststaand feit worden beschouwd. Hetgeen door betrokkene is gesteld met betrekking tot de rol van H is niet bestreden en kan derhalve ook als feit worden aanvaard.
3.2 Ten aanzien van klachtonderdeel A overweegt het College als volgt.
Vast staat dat betrokkene ten tijde van belang werkzaam was als register-accountant bij B en medevennoot was van de maatschap B, waar, zoals het briefpapier van het kantoor vermeldt, naast accountants, belastingadviseurs en juristen werken. Ten aanzien van (de reikwijdte van) zijn verantwoordelijkheid heeft betrokkene gesteld dat appellante sub 1 weliswaar tot zijn “rayon” behoorde – zoals ook is af te leiden uit de declaratie-overzichten – maar dat hij slechts incidenteel en indirect betrokken is geweest bij het overnametraject.
Het College overweegt dat, gelet op de organisatie van het kantoor en in aanmerking genomen de verschillende disciplines binnen het kantoor met ieder hun eigen tuchtrechtelijke verantwoordelijkheden, het met het oog op een onpartijdige en zorgvuldige belangenbehartiging van de cliënten van het kantoor duidelijk dient te zijn welke medewerker terzake van welke cliënt verantwoordelijk is en wat de reikwijdte van die verantwoordelijkheid is. Appellante sub 1 heeft hieromtrent verklaard dat hij er vanuit ging dat zijn belangen in het overnametraject door B werden behartigd, in het bijzonder door de terzake van bedrijfsovernames deskundige J, werkend onder de verantwoordelijkheid van betrokkene. Dit heeft E afgeleid uit de omstandigheid dat hij – na zijn belangstelling voor een bedrijfsovername aan I kenbaar gemaakt te hebben – door I is benaderd en voorgesteld aan J, die door I is gepresenteerd als deskundige op het gebied van bedrijfsovernames en dé man die een mogelijk over te nemen bedrijf (Metalcorp Industries BV) goed kende. E stelt de activiteiten van B in de voorbereidende fase te hebben opgevat als activiteiten in het kader van een zoekopdracht die hij mondeling aan I had gegeven, zoals hij wel vaker deskundigen bij B had ingeschakeld en laten inschakelen, en stelt voorts daaraan verbonden te hebben de verwachting dat zijn belangen werden behartigd door I en J.
Niet bestreden is dat het benaderen van appellante sub 1 door I niet heeft plaatsgevonden in het kader van een schriftelijk verleende zoekopdracht. Op basis van de stukken en het verhandelde ter zitting, is echter naar het oordeel van het College niet vast komen te staan dat appellante sub 1 uit de gebruikelijke manier van werken met betrokkene, een zoekopdracht terzake van bedrijfsovername heeft mogen afleiden. De door appellante sub 1 beschreven, overigens onbestreden, manier van werken acht het College onvoldoende om te dienen als basis voor het ontstaan van specifieke verantwoordelijkheden voor betrokkene, I of J jegens appellante sub 1 in het kader van het overnameproces.
Het College overweegt voorts dat uit de jurisprudentie van het College volgt dat betrokkene, zoals hij in beroep terecht stelt, niet tuchtrechtelijk verantwoordelijk kan worden gehouden voor het handelen en nalaten van J, zijnde een belastingadviseur en als zodanig kenbaar (zie onder meer de uitspraak van het College van 23 oktober 2003, AWB 03/185, LJN AN8422) en evenmin voor het handelen en nalaten van I, die, zoals is vast komen te staan, niet onder vaktechnische dan wel organisatorische leiding van betrokkene stond (zie onder meer de uitspraak van het College van 22 mei 2001, AWB 99/364, LJN AB1984). Uit deze jurisprudentie vloeit voort dat een tuchtrechtelijke verantwoordelijkheid van betrokkene voor appellante sub 1 in het voorliggende geval zich slechts kan voordoen tegen de achtergrond van de interne organisatie van B, in het bijzonder de omstandigheid dat de verantwoordelijkheid voor appellante sub 1 als klant van B primair aan betrokkene is toegewezen. Ten aanzien van de vraag of en in hoeverre daartoe gerekend moet worden de verantwoordelijkheid voor de behartiging van de belangen van appellante sub 1 tijdens het overnametraject, overweegt het College als volgt.
Vaststaat dat op 8 februari 2002 ten kantore van B een gesprek heeft plaatsgevonden tussen E, I, J en – later – G, waarbij een intentieovereenkomst met betrekking tot de overname door appellante sub 1 van Metalcorp BV van G is ondertekend. Tevens staat vast dat deze intentie-overeenkomst is opgesteld door de bedrijfsjurist van B, K, die op dezelfde middag overleg heeft gevoerd met betrokkene over een onderdeel van de overeenkomst. Betrokkene heeft ter zitting bij het College verklaard op dat moment niet op de hoogte te zijn geweest van de omstandigheid dat appellante sub 1 als koper betrokken was bij de bedrijfsovername waar de intentie-overeenkomst betrekking op had, maar dat hij dit kort daarna en in ieder geval voor 1 maart 2002 (de in de intentieverklaring opgenomen uiterste datum voor ontbinding op grond van gebleken zwaarwegende feiten en omstandigheden) heeft vernomen. Vaststaat dat de drie vennootschappen waaruit Metalcorp was opgebouwd, behoorde tot het rayon van J. Dat J appellante sub 1 erop zou hebben gewezen dat hij in de eerste plaats adviseur was van G en dat hij slechts de formele afwikkeling voor partijen gezamenlijk zou kunnen begeleiden zolang dat voor partijen aanvaardbaar zou zijn, heeft betrokkene, bijvoorbeeld door het overleggen van gespreksverslagen, niet aannemelijk kunnen maken. Gezien de omstandigheid dat appellante sub 1 door B met Metalcorp in contact was gebracht, dat, zoals appellante sub 1 wist, Metalcorp ook een klant van B was en er geen andere deskundigen bij het overnameproces betrokken waren dan de B-medewerkers, acht het College het aannemelijk dat voor appellante sub 1 onduidelijkheid heeft kunnen ontstaan over de posities en verantwoordelijkheden van die B-medewerkers in die zin dat bij appellante sub 1 de gedachte heeft kunnen postvatten dat haar belangen werden behartigd door J, die echter, zoals hijzelf heeft verklaard, de belangen van zijn klant Metalcorp (G) behartigde. Dit is betrokkene aan te rekenen. Zijn positie als medevennoot die verantwoordelijk was voor het “rayon” waartoe appellante sub 1 behoorde, bracht met zich dat hij zich er ten minste van had dienen te vergewissen of de rollen van de bij het overnameproces betrokken B-medewerkers duidelijk waren voor appellante sub 1 en dat hij, voor zover dat niet het geval was, die duidelijkheid had dienen te verschaffen. Door zich afzijdig te houden terwijl hij nog tijdens het overnametraject op de hoogte was geraakt van de gang van zaken, heeft betrokkene niet de zorgvuldigheid betracht waartoe hij op basis van de eer van de stand is gehouden en heeft hij derhalve tuchtrechtelijk verwijtbaar gehandeld.
Hiermee treft betrokkene een ernstiger verwijt dan de raad van tucht in het kader van klachtonderdeel A heeft gegrond verklaard, met name omdat nu vast is komen te staan dat betrokkene wist van de stand van zaken op een moment waarop ingrijpen nog tot wijzigingen in of zelfs het afzien van de voorgenomen overname had kunnen leiden, maar geen actie heeft ondernomen. Het is betrokkene aan te rekenen dat hij de onder zijn verantwoordelijkheid vallende appellante sub 1 heeft laten opereren in een situatie waarin een aanmerkelijk risico bestond dat het belang van appellante sub 1 ondergeschikt zou worden gemaakt aan dat van Metalcorp – vanwege de rol van J in het onderhandelingsproces en de betrokkenheid van J bij de belangen van de drie vennootschappen waaruit Metalcorp was opgebouwd – terwijl betrokkene als eindverantwoordelijke accountant voor de samenstellingsverklaringen van de betreffende vennootschappen moet worden geacht op de hoogte te zijn geweest van de financiële positie van de door zijn klant over te nemen ondernemingen. In zoverre is het beroep van appellante sub 1 gegrond.
3.3 Terzake van het beroep van appellante sub 1 tegen de ongegrondverklaring van de overige in klachtonderdeel A genoemde verwijten, overweegt het College dat op basis van de stukken en het verhandelde ter zitting niet kan worden vastgesteld op welke wijze de overnameprijs tot stand is gekomen en of en in hoeverre de belangenverstrengeling invloed heeft gehad op de overname(prijs). Appellante sub 1 heeft aan haar visie op de gebeurtenissen onvoldoende objectieve gegevens ten grondslag kunnen leggen, terwijl betrokkene de juistheid van die visie heeft bestreden. Onder deze omstandigheden kan indien – zoals appellante sub 1 heeft gesteld deze een “kat in de zak” heeft gekocht, betrokkene daarvoor niet zelfstandig tuchtrechtelijk verwijt worden gemaakt .
Evenmin kan betrokkene een zelfstandig tuchtrechtelijk verwijt worden gemaakt van een niet-objectieve opstelling tegenover appellante sub 1 of het verstrekken van stukken aan de bankier zonder de tekst “geen accountantscontrole toegepast”. In zoverre het beroep van appellante sub 1 ongegrond.
3.4 Ten aanzien van het beroep van betrokkene tegen de gegrondverklaring van klachtonderdeel B met betrekking tot de onvolledige toelichting in de jaarrekeningen 1999 – 2001 bij de door L verstrekte lening overweegt het College dat op grond van de stukken vast is komen te staan dat betrokkene op de hoogte was van de voorwaarden waaronder de lening was verstrekt en hij derhalve op grond van het bepaalde in RAC 930 inzake opdrachten tot het samenstellen van financiële informatie, met name onder 15 en 16, gehouden was de door het bestuur verstrekte informatie op dit punt aan te (doen laten) vullen. Het beroep van betrokkene slaagt op dit punt niet.
3.5 Ten aanzien van het beroep van appellante sub 1 tegen de ongegrondverklaring van de in klachtonderdeel B opgenomen verwijten met betrekking tot eerdergenoemde jaarrekeningen overweegt het College als volgt. Het oordeel van de raad van tucht dat niet is vast komen te staan dat de jaarrekeningen over 1999, 2000 en 2001 zijn gebruikt in het kader van de overname, acht het College juist voor zover betrekking hebbend op het vaststellen van de overnamesom in de intentieverklaring. De omstandigheid dat, zoals artikel 1 van Pro de intentieverklaring stelt en appellante sub 1 heeft verklaard, het de bedoeling van partijen was de koopsom van de aandelen te baseren op de balans per 31 december 2001, is onvoldoende om aan te nemen dat de betreffende stukken ook daadwerkelijk een rol hebben gespeeld bij het vaststellen van de overnamesom. Daarbij komt dat partijen hebben verklaard dat de jaarrekeningen niet zijn verstrekt c.q. ingezien voor ondertekening van de intentieverklaring.
Ten aanzien van de periode na ondertekening van de intentieverklaring tot aan de levering van aandelen op 26 april 2002 overweegt het College dat niet is komen vast te staan of en op welke wijze de jaarstukken 1999 en 2000 zijn gebruikt in het kader van de overname. Anders dan de raad van tucht, acht het College het aannemelijk dat de jaarrekening 2001 een rol heeft gespeeld in het onderhandelingsproces. Dit volgt, zo overweegt het College, uit het door appellante sub 1 in beroep aangehaalde in artikel 3, vijfde lid, van de leveringsakte, welke bepaling voorziet in garanties ten aanzien van de jaarrekening van Metalcorp per 31 december 2001. In zoverre is het beroep van appellante sub 1 gegrond. Echter, van het gebruik van deze jaarrekening in het onderhandelingsproces, die, zoals eerder overwogen, wat betreft de vermelding van de lening van L een aan betrokkene verwijtbare onvolkomenheid bevatte, kan betrokkene naar het oordeel van het College geen zelfstandig tuchtrechtelijk verwijt worden gemaakt. Zoals eerder overwogen, is betrokkene evenmin tuchtrechtelijk verantwoordelijk te houden voor het handelen en nalaten van I en J, zodat dit deel van klachtonderdeel B ongegrond is.
3.6 Het College acht de geconstateerde overtreding van artikel 5 GBR Pro-1994 zoals overwogen in 3.2 zodanig ernstig dat oplegging van de maatregel van schriftelijke berisping passend en geboden is.
De hierna te vermelden beslissing berust op titel II van de Wet RA.
4. De beslissing
Het College:
- verklaart het beroep van maatschap B niet-ontvankelijk;
- verwerpt het beroep van betrokkene;
- verklaart het beroep van appellante sub 1 gegrond;
- vernietigt de bestreden tuchtbeslissing, voor zover door appellante sub 1 aangevallen;
- verklaart klachtonderdeel A gegrond in de in 3.2 overwogen zin en voor het overige ongegrond;
- verklaart klachtonderdeel B gegrond in de in 3.5 overwogen zin en voor het overige ongegrond;
- legt betrokkene de maatregel van schriftelijke berisping op.
Aldus gewezen door mr. B. Verwayen, mr. J.A. Hagen en mr. M. van Duuren, in tegenwoordigheid van mr. A. Venekamp als griffier, en uitgesproken in het openbaar op 11 september 2008.
w.g. B. Verwayen w.g. A. Venekamp
1151/05.24
DE RAAD VAN TUCHT VOOR REGISTERACCOUNTANTS
EN ACCOUNTANTS-ADMINISTRATIECONSULENTEN
TE 'S-GRAVENHAGE
heeft de volgende uitspraak gedaan inzake de klacht van:
B.A.K. Beheer B.V.
gevestigd te Schiedam
klaagster
gemachtigde: mr. M.R. Dill, advocaat te H.I.Ambacht
C O N T R A:
1. A RA
kantoorhoudende te D
2. De maatschap B
ondermeer kantoorhoudende te D
verweerders
gemachtigden: prof. mr. H. Beckman en mr. drs. N.K. Valk,
advocaten te Amsterdam
1. PROCEDUREVERLOOP
1.1 De Raad heeft kennisgenomen van de gewisselde stukken te weten de klacht van 13 mei 2006, het verweerschrift van 30 augustus 2005, de repliek van 1 november 2005 en de dupliek van 30 januari 2006. Klaagster heeft op 25 april 2006 en 21 juni 2006 stukken in het geding gebracht.
1.2 De zaak is behandeld ter openbare zitting van 3 juli 2006. Ter zitting is namens klaagster de heer E verschenen, bijgestaan door mr. M.R. Dill. Verweerder is verschenen, bijgestaan door prof. mr. H. Beckman en mr. drs. N.K. Valk. Mr. Dill en mr. drs. Valk hebben een pleitnotitie overgelegd.
2. VASTSTAANDE FEITEN
Op grond van de schriftelijke stukkenwisseling en het verhandelde ter zitting is, als tussen partijen niet in geschil, dan wel door een van hen gesteld en door de ander niet of niet voldoende weersproken, of op zichzelf aannemelijk, het volgende komen vast te staan.
2.1 Verweerder sub 1 is als partner en accountant verbonden aan verweerster sub 2, hierna respectievelijk te noemen verweerder en B.
2.2 B is een maatschap van accountants en belastingadviseurs, die onder gemeenschappelijke naam optreden.
2.3 Directeur en eigenaar van klaagster is E, hierna: E.
2.4 Van september 1997 tot juli 2002 heeft verweerder opdracht gehad tot samenstelling van de jaarrekening van klaagster en de aan klaagster gelieerde vennootschap Sun Spring B.V. De jaarrekeningen werden feitelijk opgesteld door de bij B werkzame H (hierna: H), onder verantwoordelijkheid van verweerder.
H is incidenteel geassisteerd door I (hierna, I), eveneens werkzaam bij B. I staat in een familierelatie tot E en heeft deze destijds in contact met B gebracht.
2.5 Vanaf 2000 heeft B opdracht van M B.V., hierna: M tot samenstelling van de jaarrekeningen van M en met haar gelieerde vennootschappen. M hield alle aandelen in Metalcorp Industries B.V., die op haar beurt de aandelen bezit in een drietal vennootschappen, Benjamin Products B.V., Benjamin Exploitatie B.V. en Rego Metaalwaren B.V. Deze vennootschappen worden hierna respectievelijk aangeduid als Metalcorp, Benjamin Products, Benjamin Exploitatie en Rego. De opdracht van M wordt feitelijk uitgevoerd door de bij B werkzame N AA, onder verantwoordelijkheid van verweerder.
2.6 Begin 2002 heeft J, belastingadviseur en werkzaam bij B (hierna: J), E in contact gebracht met G, directeur en eigenaar van M, hierna: G.
2.7 Op 25 januari 2002 heeft E een bespreking met G gevoerd ten bedrijve van Metalcorp.
2.8 Op 1 februari 2002 heeft E een bespreking met G gevoerd ten bedrijve van klaagster.
2.9 Op 8 februari 2002 heeft op kantoor van B een bespreking plaats gevonden, waarbij aanwezig waren E, G, J en I. Bij de bespreking is deels aanwezig geweest K, juriste werkzaam voor B.
Tijdens de bespreking is een intentieovereenkomst opgesteld en door E en G getekend. De intentieovereenkomst behelst de verkoop door M van de aandelen in Metalcorp aan klaagster.
2.10 Op 26 april 2004 is de notariële akte gepasseerd, waarmee de aandelen in Metalcorp geleverd werden aan klaagster.
2.11 Enige maanden na de bedrijfsovername heeft klaagster besloten tot aangifte tot faillietverklaring van Rego en Benjamin Products.
2.12 Klaagster heeft B aansprakelijk gesteld voor schade als gevolg van de bedrijfsovername. Zij heeft terzake een bodemprocedure bij de Rechtbank Breda tegen B aangespannen. In die procedure zijn getuigen gehoord.
3. KLACHT
3.1 De klacht omvat de volgende verwijten:
A. Verweerder heeft de belangen van zijn twee klanten, klaagster en M, verstrengeld. Hij heeft een onduidelijke positie ingenomen waarbij de vraag was of hij dan wel B makelaar/bemiddelaar, dan wel accountant was.
Verweerder heeft zich niet objectief opgesteld jegens klaagster.
Klaagster heeft met de overname van Metalcorp een kat in de zak gekocht.
Verweerder dan wel B stelt slechts te hebben geadviseerd nadat klaagster en M een koopovereenkomst gesloten hadden, hoewel dat klaagster op geen enkele wijze kenbaar is gemaakt. Klaagster heeft vertrouwd op de deskundige bijstand, van het begin af aan tot aan het einde van de overname, van verweerder, J en I, welke laatste twee onder verantwoordelijkheid van verweerder werken.
Door B zijn in dit kader stukken aan klaagster en haar bankier verstrekt, waarop niet de tekst vermeld is: “geen accountantscontrole toegepast”, zodat klaagster haar bankier op de juistheid van die stukken vertrouwd hebben en mochten vertrouwen.
B. B heeft fouten gemaakt in de jaarrekeningen 1999, 2000 en 2001 van Metalcorp en haar dochters. Het betreft de vermelding van een lening van mevrouw L aan Rego.
Deze jaarstukken zijn in het kader van de overname als juist gebruikt zonder dat aan klaagster allerlei belangrijke, aan B dan wel verweerder, J en I bekende nadelige informatie is verstekt. Daarmee zijn de belangen van klaagster niet goed, althans niet als een redelijk handelend vakgenoot zou hebben gehandeld, behartigd, waardoor klaagster schade lijdt.
3.2 In de toelichting op de klacht hebben klagers onder meer het volgende aangevoerd. B heeft een zoekopdracht van klaagster om een geschikt bedrijf voor haar te vinden niet als een goed opdrachtnemer uitgevoerd.
B heeft voorts niet gehandeld zoals een redelijk bekwaam vakgenoot zou hebben gehandeld. Ze heeft gehandeld in strijd met de gedragsregels en in strijd met haar eigen protocollen, die aangeven hoe met dergelijke bemiddelingszaken moet worden omgegaan.
Klaagster en M waren al jaren klant van B. Verweerder behartigde alle belangen voor klaagster.
E heeft in het hele proces vertrouwd op de deskundigheid en zorgen van B, zowel bij de prijsbepaling als bij de afspraken.
4. VERWEER
Verweerder heeft tot zijn verweer - zakelijk weergegeven - het volgende aangevoerd:
4.1 Klagers zijn niet ontvankelijk in hun klachten jegens B en jegens verweerder.
De Raad heeft op grond van de wet op de registeraccountants geen bevoegdheid om een bezwaar tegen een maatschap in behandeling te nemen. B is een maatschap van accountants en belastingsadviseurs die onder gemeenschappelijke naam optreden.
Uit het door J gebruikte visitekaartje en briefpapier van B blijkt dat J belastingadviseur is en als zodanig niet viel onder de verantwoordelijkheid van verweerder. De overname is vanuit B begeleid door J en niet door verweerder.
Hierom dient klaagster ook in haar klacht jegens verweerder niet ontvankelijk te worden verklaard.
4.2 Van een zoekopdracht van E aan verweerder of B is nooit sprake geweest. De situatie deed zich voor dat G, een cliënt van B, zijn bedrijf wilde verkopen en dat B wist dat een andere cliënt, klaagster, mogelijkerwijs in dat bedrijf geïnteresseerd zou zijn. Hierom heeft B, in de persoon van J, deze cliënten met elkaar in contact gebracht door aan klaagster het telefoonnummer van G te geven.
4.3 E en G hebben in de door hen gevoerde besprekingen onderling overeenstemming bereikt over de belangrijkste voorwaarden, waaronder de prijs, van de overname door klaagster van de aandelen in Metalcorp. B is bij die onderhandelingen op geen enkele wijze betrokken geweest.
B heeft klaagster niet geadviseerd over de door Metalcorp betaalde koopprijs. Toen partijen op 8 februari 2002 voor de bespreking bij B op kantoor kwamen, stond de koopprijs van € 2,4 mln vast.
In de bespreking had iedere partij een eigen adviseur, te weten J was adviseur van G en I was adviseur van E. Daar partijen overeenstemming hadden over de belangrijkste voorwaarden van overname konden deze worden vastgelegd. De juriste K, werkzaam als bedrijfsjuriste van B, heeft de intentieovereenkomst opgesteld. Daar klaagster liet weten af te willen zien van het uitvoeren van een due diligence onderzoek, terwijl zij op dat moment nog niet alle voor de overname relevante informatie bezat, heeft K ten behoeve van klaagster de in artikel 7 van Pro de intentieovereenkomst beschreven ontbindende voorwaarde opgenomen. Het was een slag om de arm ten behoeve van klaagster.
Klaagster heeft echter afgezien van het laten uitvoeren van een boekenonderzoek.
4.4 B noch verweerder heeft omzet- en liquiditeitsbegrotingen van Metalcorp en haar dochtervennootschappen opgesteld. Evenmin hebben zij die aan de bankier van klaagster toegezonden. Uit de stukken blijkt dat klaagster wist dat de begrotingen door de boekhouder van Metalcorp waren opgesteld en waren gecontroleerd door G.
4.5 B heeft geen relevante informatie met betrekking tot Metalcorp en haar dochtermaatschappijen voor klaagster verzwegen.
B heeft bij de geconsolideerde jaarrekeningen van Metalcorp een samenstellingverklaring afgegeven.
Uit het rapport dat drie deskundigen in opdracht van de rechtbank hebben uitgebracht, blijkt dat die deskundigen van oordeel zijn dat in de jaarrekening de lening van mevrouw L niet adequaat is toegelicht omdat de voor de nakoming van de verplichtingen gestelde zekerheden niet zijn vermeld en de lening volgens de deskundigen opeisbaar was. Dat laatste is gezien de redactie van de leningovereenkomst onjuist. Naar het oordeel van B is de lening terecht niet onder de post kortlopende schulden in de jaarrekening opgenomen.
De gestelde onvolkomenheden hebben geen invloed op het getoonde eigen vermogen van de vennootschappen.
5. BEOORDELING VAN DE KLACHT
5.1 Op grond van artikel 40 Wet Pro op de Registeraccountants is de Raad slechts bevoegd een tegen een registeraccountant gerezen bezwaar in behandeling te nemen. Een klacht, ingediend tegen een maatschap dient derhalve niet-ontvankelijk te worden verklaard. Hierom zal de Raad klagers niet-ontvankelijk verklaren in hun klacht jegens B.
5.2 Zoals hierna wordt overwogen is verweerder bij het feitencomplex dat onderwerp van de klacht uitmaakt betrokken doordat hij als accountant de eindverantwoordelijkheid had voor de betrokken cliënt, te weten klaagster. Dit brengt mee dat, hoewel van feitelijke gedragingen van verweerder in het overnametraject nauwelijks sprake is geweest, het beroep van verweerder op niet-ontvankelijkheid van klaagster voorzover de klacht hemzelf betreft, wordt verworpen.
Klachtonderdeel A.
5.3 De Raad stelt voorop dat klager, tegenover de gemotiveerde betwistingen van verweerder, de door klager beschreven rol van B bij het overnametraject niet aannemelijk heeft weten te maken. Zo is niet gebleken dat B een zoekopdracht van klaagster heeft aangenomen en evenmin is gebleken dat B het overnametraject van begin tot eind “geregeld”, in de zin van begeleid en gefaciliteerd, heeft. De eerste gesprekken heeft E zelf met G gevoerd en de Raad acht gezien de stellingen van partijen aannemelijk dat in die gesprekken al de overnamesom is besproken en afgesproken.
Concrete betrokkenheid van medewerkers van B kwam aan de orde bij gelegenheid van de bespreking van E en G ten kantore van B.
In de stukken heeft verweerder aangegeven dat tijdens die bespreking J er geen bezwaar in zag om de concept intentieovereenkomst op te stellen daar partijen het op hoofdpunten met elkaar eens waren. Daarin ligt besloten dat J tijdens die bespreking geen partijdige rol had.
Ter zitting is door verweerder echter naar voren gebracht dat beide partijen tijdens die bespreking een adviseur aan hun zijde hadden, te weten I aan de zijde van E en J aan de zijde van G.
Overwogen wordt dat op grond van de stukken en uit het verhandelde ter zitting duidelijk is geworden dat verweerder de eindverantwoordelijkheid had voor de cliënt die klaagster, in de persoon van E, was. Niet gesteld of gebleken is dat daarin van de zijde van B verandering is gebracht en evenmin dat enige wijziging aan E is meegedeeld. E mocht er dus vanuit gaan dat de bespreking welke op 8 februari 2002 plaatsvond onder eindverantwoordelijkheid van verweerder stond en derhalve zijn belang in die bespreking gediend werd.
Naar hierboven is overwogen is het volgens verweerder zo geweest dat het belang van E door I moest worden behartigd en het belang van G door J. Klaagster heeft uitdrukkelijk weersproken dat tijdens de bespreking de rol van B uitvoerig is besproken. Voorts heeft zij gesteld dat zij er niet mee zou hebben ingestemd indien haar gezegd zou zijn dat J in de eerste plaats adviseur van G was. Vast staat tevens dat verweerder niet heeft zorggedragen dat het besprokene op 8 februari 2002 of zeer spoedig daarna schriftelijk aan partijen is bevestigd.
De Raad acht het aan verweerder verwijtbaar dat hij aldus onduidelijkheid heeft laten ontstaan omtrent de positie die door hem en zijn medewerkers werd ingenomen in het onderhandelingsproces. Daarbij komt dat verweerder op dit punt niet heeft ingegrepen toen hij door de bedrijfsjuriste van B werd geraadpleegd over een belangrijke bepaling die in de concept overeenkomst opgenomen zou worden.
Dit oordeel brengt mee dat klachtonderdeel A in zoverre gegrond is.
5.4 De Raad komt tot het oordeel dat de overige in klachtonderdeel A vermelde verwijten niet gegrond zijn.
Dat verweerder of zijn medewerkers zich hebben begeven in een belangenverstrengeling is niet gebleken. De belangrijkste uitkomst van de bespreking van 8 februari 2002 was in feite dat een overeenkomst opgesteld moest worden op basis van de reeds tussen E en G bereikte overeenstemming.
Niet is gebleken dat het aan objectiviteit in de belangenbehartiging voor klaagster heeft ontbroken. Duidelijk is dat de bepaling in de overeenkomst, waarover verweerder is geraadpleegd en die tot doel en strekking had het voor klaagster onder omstandigheden nog mogelijk te maken om van de overname af te zien, is opgenomen in het belang van klaagster.
Niet is komen vast te staan dat door B aan klaagster en haar bankier stukken zijn verstrekt die omzet- en liquiditeitsbegrotingen van Metalcorp en haar dochtervennootschappen bevatten. Tegenover de betwisting van verweerder heeft klaagster geen stukken overgelegd waaruit haar stelling blijkt.
Klachtonderdeel B.
5.5 Gebleken is dat in de in dit klachtonderdeel vermelde jaarrekeningen de door L verstrekte lening onvolledig is toegelicht daar de zekerheden, verstrekt bij de leningovereenkomst, welke waren gesteld in de vorm van een tweede pandrecht op de bedrijfsuitrusting inclusief transportmiddelen, op de voorraden en op de boekvorderingen, in de jaarrekening onvermeld zijn gebleven. Gelet op het verweer is niet komen vast te staan dat het aspect van de opeisbaarheid van de betrokken lening eveneens onjuist in de jaarrekeningen is vermeld. Verweerder was met de leningovereenkomst bekend.
Op dit punt is klachtonderdeel B gegrond.
5.6 Niet is komen vast te staan dat de betrokken jaarstukken in het kader van de overname zijn gebruikt. Klaagsters stelling hieromtrent is door verweerder uitdrukkelijk weersproken, ondermeer door aan te voeren dat de bepaling van artikel 7 van Pro de intentieovereenkomst, waarover verweerder tijdens de aangehaalde bespreking is geraadpleegd, is opgenomen daar klaagster geen jaarstukken ter beschikking had. Hiertegenover heeft klaagster niet aannemelijk gemaakt dat die stukken in het onderhandelingsproces zijn gebruikt.
Dat de terechte klacht over de onjuistheid in de jaarrekeningen tevens inhoudt dat daardoor de belangen van klaagster niet goed, althans niet behoorlijk zijn behartigd, is een onterecht verwijt.
Klachtonderdeel B is in de onder nummer 5.5 vermelde zin gegrond.
5.7 Onderstaande beslissing berust op de artikelen 33 en 34 van de Wet op de Registeraccountants en artikel 5 GBR Pro-1994.
6. MAATREGEL
6.1 Het gegrond bevonden onderdeel van klachtonderdeel B is naar het oordeel van de Raad van zodanig gering gewicht dat terzake geen maatregel behoeft te worden opgelegd.
Terzake van het gegrond bevonden onderdeel van klachtonderdeel A acht de Raad de hierna vermelde maatregel passend en geboden.
7. BESLISSING
De Raad van Tucht voor Registeraccountants en Accountants-Administratie-consulenten te ’s-Gravenhage:
- verklaart klaagster in haar klacht jegens B niet-ontvankelijk;
- verklaart klachtonderdeel A jegens verweerder in de onder nummer 5.3 vermelde zin gegrond en legt terzake als maatregel
op een schriftelijke waarschuwing;
- verklaart klachtonderdeel B jegens verweerder in de onder nummer 5.5 vermelde zin gegrond.
- verklaart de klacht voor het overige ongegrond.
Aldus gewezen door mr. B.P.H.M. van den Wildenberg, voorzitter, drs. H. den Boer RA en P.A.S. van der Putten RA, leden, in aanwezigheid van mr. P.Rijpstra, secretaris, en uitgesproken ter openbare zitting van 11 september 2006 door
mr. S.C.H. Koning, plaatsvervangend voorzitter.
secretaris voorzitter