Uitspraak
201905957/1/A3.
Datum uitspraak: 31 maart 2021
AFDELING
BESTUURSRECHTSPRAAK
Uitspraak op de hoger beroepen van:
1. de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid,
2. [appellante sub 2], gevestigd te [plaats],
appellanten,
tegen de uitspraak van de rechtbank Amsterdam van 25 juni 2019 in zaak nr. 18/3241 in het geding tussen:
[appellante sub 2]
en
de minister.
Procesverloop
Bij besluit van 26 juli 2017 heeft de minister aan [appellante sub 2] een bestuurlijke boete opgelegd van € 10.800,00.
Bij besluit van 28 maart 2018 heeft de minister het door [appellante sub 2] daartegen gemaakte bezwaar ongegrond verklaard.
Bij besluit van 3 mei 2019 heeft de minister het bezwaar alsnog gegrond verklaard, het besluit van 26 juli 2017 herroepen en de boete verlaagd naar € 9.450,00.
Bij uitspraak van 25 juni 2019 heeft de rechtbank het door [appellante sub 2] tegen het besluit van 28 maart 2018 ingestelde beroep niet-ontvankelijk verklaard, het beroep tegen het besluit van 3 mei 2019 gegrond verklaard, dat besluit vernietigd, het besluit van 26 juli 2017 herroepen en bepaald dat deze uitspraak in de plaats treedt van het vernietigde besluit. Deze uitspraak is aangehecht.
Tegen deze uitspraak heeft de minister hoger beroep ingesteld.
[appellante sub 2] heeft een schriftelijke uiteenzetting gegeven en incidenteel hoger beroep ingesteld.
De Afdeling heeft de zaak ter zitting behandeld op 11 januari 2021, waar de minister, vertegenwoordigd door mr. J.R. Baas, en [appellante sub 2], vertegenwoordigd door mr. C.R. Post, advocaat te Assen, en [directeur], directeur van [appellante sub 2], zijn verschenen. Tevens zijn verschenen [inspecteur Kwaliteit, Arbeidsomstandigheden en Milieu] en [chauffeur], chauffeur van [appellante sub 2] en slachtoffer.
Overwegingen
Inleiding
1. [appellante sub 2] is een transportbedrijf. Tijdens werkzaamheden op een bouwterrein heeft zich op 21 januari 2016 een arbeidsongeval voorgedaan. [chauffeur], als chauffeur werkzaam bij het bedrijf, was bezig met het inladen van bouwhekken. Toen hij vanaf een zijklep van de laadbak van de vrachtwagen, in het verlengde van de laadbak, een hijsband naar beneden wilde gooien, is hij ongeveer 1,52 meter naar beneden gevallen toen hij naar de rand van de zijklep wilde stappen. [chauffeur] is met zijn linkerelleboog op de voet van een bouwhek gevallen. De elleboog was uit de kom en gebroken.
Naar aanleiding van het ongeval heeft een arbeidsinspecteur van de Inspectie Sociale Zaken en Werkgelegenheid een onderzoek ingesteld. De arbeidsinspecteur heeft zijn bevindingen neergelegd in een op ambtsbelofte opgemaakt boeterapport van 13 juni 2016. Op grond van deze bevindingen heeft de minister [appellante sub 2] bij het besluit van 26 juli 2017 een boete van € 10.800,00 opgelegd wegens het niet naleven van artikel 3.16, eerste lid, van het Arbobesluit. Dit besluit heeft de minister bij het besluit van 28 maart 2018 gehandhaafd. Bij het besluit van 3 mei 2019 heeft de minister de boete alsnog verlaagd naar € 9.450,00.
Wet- en regelgeving
2. De relevante wet- en regelgeving is opgenomen in de bijlage bij deze uitspraak. Deze bijlage is onderdeel van de uitspraak.
Incidenteel hoger beroep van [appellante sub 2]
3. [appellante sub 2] betoogt dat de rechtbank ten onrechte heeft geoordeeld dat sprake was van valgevaar omdat nabij de vrachtwagen een voet van een bouwhek lag. De voet van het bouwhek kan namelijk niet worden aangemerkt als risico-verhogende omstandigheid, aldus [appellante sub 2].
Beoordeling
4. De Afdeling is met de rechtbank van oordeel dat in dit geval sprake is van valgevaar zoals bedoeld in artikel 3.16, tweede lid, van het Arbobesluit. De rechtbank heeft daartoe terecht overwogen dat in de toelichting bij artikel 3.16, tweede lid, van het Arbobesluit (Stb. 2006, 674, p. 12) is vermeld dat in deze bepaling is opgenomen dat bij omstandigheden die het risico van vallen vergroten maatregelen moeten worden genomen. Bij omstandigheden die het risico van vallen vergroten kan gedacht worden aan weersomstandigheden, het werken boven een gevaarlijk oppervlak of het werken met gevaarlijke arbeidsmiddelen. Hieruit volgt dat onder risico-verhogende omstandigheden ook moeten worden verstaan omstandigheden die de gevolgen van een val vergroten (vergelijk de uitspraak van de Afdeling van 25 februari 2015, ECLI:NL:RVS:2015:536). Dat de voet van het bouwhek zo dicht bij de vrachtwagen lag dat [chauffeur] daarop kon vallen, is een risico-verhogende omstandigheid.
4.1. Het betoog faalt.
Conclusie
5. Het incidenteel hoger beroep is ongegrond.
Hoger beroep van de minister
6. De minister betoogt dat de rechtbank ten onrechte heeft geoordeeld dat de opengeklapte zijklep kan worden aangemerkt als veilige voorziening zoals bedoeld in artikel 3.16, eerste lid, van het Arbeidsomstandighedenbesluit (hierna: Arbobesluit). Daartoe voert hij, onder verwijzing naar de uitspraak van de Afdeling van 29 december 2004, ECLI:NL:RVS:2004:AR8353, aan dat de zijklep te klein is om in een onverwachte situatie de val van een werknemer te voorkomen. Daarom is het ook geen veilige werkvloer zoals bedoeld in die bepaling. De gegeven instructies zijn voor het vaststellen van de overtreding niet van belang, aldus de minister.
Beoordeling
7. In geschil is de vraag of [appellante sub 2] artikel 3.16, eerste lid, van het Arbobesluit heeft overtreden.
7.1. De Afdeling is, anders dan de rechtbank, van oordeel dat de zijklep van de laadbak van de vrachtwagen niet kan worden aangemerkt als een veilige werkvloer voor werkzaamheden met valgevaar. Daargelaten of die zijklep 70 of 90 centimeter uitstak, is het oppervlak van de werkvloer niet zo groot dat deze als veilige werkvloer aangemerkt kan worden zoals bedoeld in artikel 3.16, eerste lid, van het Arbobesluit. Daarbij wordt in aanmerking genomen dat een werknemer tijdens de werkzaamheden vanaf de zijklep voortdurend in de weer is met de hijsbanden en bouwhekken, zich afwisselend richtend tot de laadbak en de hijskraan. Daarmee is niet gezegd dat in zo’n situatie de zijklep per se van leuningen of hekwerken voorzien moet zijn. De minister is met alternatieven gekomen die het de sector naar het oordeel van de Afdeling niet onmogelijk maken om dergelijke werkzaamheden op een veilige wijze te verrichten. Allereerst had de voet van het bouwhek verwijderd kunnen worden rondom de vrachtwagen zodat een werknemer bij het vallen tijdens de werkzaamheden in ieder geval niet daarop terecht zou komen. Ook kan de werknemer, in plaats van dat hij de hijsbanden vanaf de zijklep uit de laadbak gooit, de hijsbanden vanaf de grond uit de laadruimte halen, eventueel nadat de hijsbanden naar een voor hem vanaf de grond bereikbaar punt op het achterstel zijn verplaatst. De enkele extra bewegingsruimte van 70 of 90 centimeter buiten de laadbak zonder enige beveiliging is onvoldoende om bij een misstap valgevaar tegen te gaan. Het werkoppervlak is in dat geval immers slechts enigszins verplaatst zodat het gevaar om te vallen groot blijft. Zoals de minister terecht betoogt, is een werknemer gelet op de grootte van de zijklep in feite altijd in de buurt van de rand van de zijklep, hoe dicht de werknemer zich ook in de buurt van de laadbak bevindt.
7.2. De rechtbank heeft ten onrechte geoordeeld dat [appellante sub 2] artikel 3.16, eerste lid, van het Arbobesluit niet heeft overtreden. Het betoog slaagt.
Conclusie
8. Het hoger beroep is gegrond. De aangevallen uitspraak dient te worden vernietigd behalve voor zover het beroep tegen het besluit van 28 maart 2018 niet-ontvankelijk is verklaard. Doende wat de rechtbank zou behoren te doen, zal de Afdeling het beroep tegen het besluit van 3 mei 2019 van de minister beoordelen voor zover de rechtbank daaraan niet is toegekomen.
Beroep
Matiging op grond van de beleidsregel?
9. [appellante sub 2] betoogt dat de minister niet direct een boete had mogen opleggen omdat niet is voldaan aan de voorwaarden uit artikel 1, eerste lid en onder a, in samenhang met de bijlage van de Beleidsregel boeteoplegging arbeidsomstandighedenwetgeving (hierna: beleidsregel).
9.1. Dit betoog kan alleen al niet slagen, omdat zich in dit geval een situatie voordoet zoals bedoeld in artikel 1, tweede lid, van de beleidsregel. Op grond van deze bepaling kan de minister direct tot boeteoplegging overgaan wanneer de overtreding de directe aanleiding is geweest voor een arbeidsongeval als bedoeld in artikel 9, eerste lid, van de Arbeidsomstandighedenwet. Van een dergelijk arbeidsongeval is sprake omdat het arbeidsongeval tot de ziekenhuisopname van [chauffeur] heeft geleid.
9.2. Dit betoog faalt.
10. [appellante sub 2] betoogt dat de minister het boetenormbedrag op grond van artikel 1, tiende lid en onder b, van de beleidsregel ten onrechte heeft vermenigvuldigd met factor 3.5, omdat de duur van de ziekenhuisopname niet valt te verwijten aan het arbeidsongeval, maar aan de drukte in het ziekenhuis.
10.1. Het arbeidsongeval heeft tot schouderletsel geleid bij [chauffeur]. Als gevolg daarvan is hij in het ziekenhuis opgenomen, heeft hij daar een nacht moeten verblijven en is hij geopereerd. De minister heeft bij de bepaling van de vermenigvuldigingsfactor van de boete geen rekening hoeven houden met de buiten de invloed van [appellante sub 2] gelegen omstandigheid van drukte in het ziekenhuis (vergelijk de uitspraak van de Afdeling van 9 oktober 2019, ECLI:NL:RVS:2019:3384).
10.2. Dit betoog faalt.
11. [appellante sub 2] betoogt dat de minister de boete viermaal met 25% had moeten matigen op grond van artikel 1, elfde lid, aanhef en onder a tot en met d, van de beleidsregel, omdat zij de risico’s heeft geïnventariseerd en een veilige werkwijze heeft vastgesteld, noodzakelijke randvoorwaarden heeft gecreëerd, adequate instructies heeft gegeven en adequaat toezicht heeft gehouden.
11.1. Anders dan [appellante sub 2] betoogt, is niet voldaan aan artikel 1, elfde lid, aanhef en onder a en b, van de beleidsregel. Weliswaar is niet in geschil dat [appellante sub 2] risico’s op vallen tijdens werkzaamheden vanuit de laadbak heeft geïnventariseerd, gelet op wat is overwogen onder 7.1. is echter geen veilige werkwijze ontwikkeld die voldoet aan de vereisten van het bepaalde bij of krachtens de Arbeidsomstandighedenwet waarvoor de noodzakelijke randvoorwaarden zijn gecreëerd.
11.2. Hoewel de Afdeling het niet onaannemelijk acht dat in 2003 mondelinge instructies aan [chauffeur] zijn gegeven, is de inhoud daarvan niet vast te stellen. Dit betekent dat niet kan worden beoordeeld of deze instructies adequaat zijn geweest. Ook uit het naar voren gebrachte over een door [chauffeur] behaald diploma kan niet worden afgeleid dat hij adequate instructies heeft gehad. Een werknemer is gelet op de grootte van de zijklep in feite altijd in de buurt van de rand van de zijklep, hoe dicht de werknemer zich ook in de buurt van de laadbak bevindt. De instructie om zoveel mogelijk uit de kant en dichtbij de zijde van de laadbak te blijven is daarom onvoldoende. Gelet op het bovenstaande heeft [appellante sub 2] niet aannemelijk gemaakt dat zij haar werknemers adequate instructies heeft gegeven over het op een veilige manier werken vanaf de zijklep.
11.3. Voor toepassing van de matigingsgrond van artikel 1, elfde lid, aanhef en onder d, van de beleidsregel is vereist dat de werkgever adequaat toezicht houdt op de werkzaamheden waarbij de overtreding zich heeft voorgedaan. Zoals de Afdeling in de uitspraak van 29 mei 2019, ECLI:NL:RVS:2019:1759, heeft overwogen, hangt het antwoord op de vraag wanneer sprake is van voldoende feitelijk toezicht af van de omstandigheden van het geval, zoals de aard van de werkzaamheden, de ervaring van de werknemer en zijn positie in het bedrijf. Van een werkgever kan in beginsel niet worden gevergd dat hij voortdurend een toezichthouder naast een - ervaren - werknemer plaatst. De enkele omstandigheid dat er geen toezichthouder aanwezig is op het moment van een ongeval, is op zichzelf niet voldoende om te komen tot het oordeel dat de werkgever niet voldoende feitelijk toezicht op de werkzaamheden heeft gehouden. Wel dient het feitelijke toezicht van dusdanige aard te zijn dat de werknemers hierdoor worden gestimuleerd om zich aan de veiligheidseisen te houden, aldus de Afdeling in die uitspraak.
11.4. Anders dan [appellante sub 2] betoogt, kan in dit geval niet worden gesproken van adequaat toezicht. Dat de klant toeziet op de werkzaamheden acht de Afdeling daarvoor onvoldoende. Zoals overwogen onder 11.1. heeft [appellante sub 2] niet aannemelijk gemaakt dat een veilige werkwijze is opgesteld voor het in- en uitladen van bouwhekken vanaf de zijklep van een vrachtwagen. Nu adequaat toezicht betrekking heeft op de toepassing van een veilige werkwijze heeft de minister zich terecht op het standpunt gesteld dat [appellante sub 2] niet aannemelijk heeft gemaakt adequaat toezicht te hebben gehouden.
11.5. De betogen falen.
Matiging op grond van artikel 5:46 van Pro de Algemene wet bestuursrecht (hierna: Awb)
12. [appellante sub 2] betoogt dat de minister aanleiding had moeten zien tot matiging omdat zij een klein bedrijf is dat zich in financiële moeilijkheden bevindt. Aanleiding tot matiging bestaat ook in het feit dat de [inspecteur] te kennen heeft gegeven dat objectief gezien geen sprake was van een boetewaardig incident en overigens in de verstreken tijd tussen het arbeidsongeval en de kennisgeving tot boeteoplegging. Ten slotte heeft [ [veiligheidsdeskundige] gewezen op de door haar getroffen maatregelen om valgevaar te voorkomen en heeft [chauffeur] in zijn zienswijze aangegeven haar niet verantwoordelijk te achten voor het arbeidsongeval, aldus [appellante sub 2].
12.1. De minister is op grond van artikel 34, eerste lid, van de Arbeidsomstandighedenwet bevoegd tot het opleggen van een boete wegens overtreding van artikel 3:16, eerste lid, van het Arbobesluit. De minister moet bij het toepassen van deze bevoegdheid, ingevolge artikel 5:46, tweede lid, van de Awb, de hoogte van de boete afstemmen op de ernst van de overtreding en de mate waarin deze aan de overtreder kan worden verweten. Daarbij moet hij rekening houden met de omstandigheden waaronder de overtreding is gepleegd. De minister kan omwille van de rechtseenheid en rechtszekerheid beleid vaststellen en toepassen over het wel of niet opleggen van een boete en het bepalen van de hoogte daarvan. Ook als het beleid door de rechter niet onredelijk is bevonden, moet de minister bij de toepassing daarvan in elk individueel geval beoordelen of die toepassing in overeenstemming is met de hiervoor bedoelde wettelijke eisen aan de uitoefening van de boetebevoegdheid. Steeds moet de boete, zo nodig in aanvulling op of in afwijking van het beleid, zo worden vastgesteld dat deze evenredig is. De rechter toetst zonder terughoudendheid of het besluit van het bestuur met betrekking tot de boete voldoet aan deze eisen en dus leidt tot een evenredige sanctie.
12.2. Alleen al omdat [appellante sub 2] het beroep op matiging vanwege haar geringe financiële draagkracht op geen enkele manier met stukken heeft onderbouwd, kan dit niet slagen. Het boeterapport is opgemaakt op 13 juni 2016. Op 29 juni 2017 heeft de minister de kennisgeving tot boeteoplegging aan [appellante sub 2] doen toekomen. Hiermee is de in artikel 5:51, eerste lid, van de Awb opgenomen termijn van 13 weken overschreden. Aangezien deze termijn een termijn van orde is, zijn aan de overschrijding daarvan geen consequenties verbonden. Voor het oordeel dat gelet op de termijnoverschrijding aanleiding bestaat voor matiging van de boete ziet de Afdeling om die reden geen grond (vergelijk de uitspraak van de Afdeling van 3 april 2019, ECLI:NL:RVS:2019:1038). De Afdeling ziet daartoe ook geen aanleiding in de verklaring van [chauffeur]. Wat [appellante sub 2] heeft betoogd over door [inspecteur] gedane mededelingen heeft zij op geen enkele manier onderbouwd en kan alleen al daarom niet slagen.
12.3. De betogen falen.
Conclusie
13. Het beroep is ongegrond.
14. Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.
Beslissing
De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State:
I. verklaart het hoger beroep gegrond;
II. verklaart het incidenteel hoger beroep ongegrond;
III. vernietigt de uitspraak van de rechtbank Amsterdam van 25 juni 2019 in zaak nr. 18/3241, behalve voor zover het beroep tegen het besluit van 28 maart 2018 niet-ontvankelijk is verklaard;
IV. verklaart het beroep tegen het besluit van 3 mei 2019 ongegrond.
Aldus vastgesteld door mr. J.J. van Eck, voorzitter, en mr. J.A. Hagen en mr. R.J.J.M. Pans, leden, in tegenwoordigheid van mr. P. Klein, griffier.
w.g. Van Eck
voorzitter
w.g. Klein
griffier
Uitgesproken in het openbaar op 31 maart 2021
176-898.
BIJLAGE
Arbeidsomstandighedenwet
Artikel 34
1. Een daartoe door Onze Minister aangewezen, onder hem ressorterende ambtenaar legt de bestuurlijke boete op aan de overtreder op wie de verplichtingen rusten die voortvloeien uit deze wet en de daarop berustende bepalingen, voor zover het niet naleven daarvan is aangeduid als overtreding.
[…]
Arbeidsomstandighedenbesluit
Artikel 3.16
1 Bij het verrichten van arbeid waarbij valgevaar bestaat is zo mogelijk een veilige steiger, stelling, bordes of werkvloer aangebracht of is het gevaar tegengegaan door het aanbrengen van doelmatige hekwerken, leuningen of andere dergelijke voorzieningen.
2 Er is in elk geval sprake van valgevaar bij aanwezigheid van risicoverhogende omstandigheden, openingen in vloeren, of als het gevaar bestaat om 2,5 meter of meer te vallen.
3 Hekwerken en leuningen worden als doelmatig aangemerkt indien zij tenminste tot 1 meter boven het werkvlak beveiliging bieden tegen vallen, dan wel voldoen aan het voor vloerafscheiding bepaalde bij of krachtens het Bouwbesluit 2012.
[…]
Beleidsregel boeteoplegging arbeidsomstandighedenwetgeving
Artikel 1. Boeteoplegging
1 In deze beleidsregel wordt onderscheid gemaakt tussen drie typen overtredingen, te weten:
a. een zware overtreding (ZO), oftewel een overtreding die in de bijlage als ZO is aangemerkt en waarvoor direct een boete wordt gegeven;
b. een overtreding met directe boete (ODB), oftewel een overtreding die in de bijlage als ODB is aangemerkt en waarvoor direct een bestuurlijke boete wordt gegeven; en
c. een overige overtreding (OO), oftewel een overtreding die in de bijlage als OO is aangemerkt en waarvoor eerst een waarschuwing of een kennisgeving van een eis tot naleving wordt gegeven, of een eis tot naleving wordt gesteld, en pas nadat dezelfde of een soortgelijke overtreding opnieuw wordt geconstateerd, wordt overgegaan tot boeteoplegging.
[…]
3 a. Bij de berekening van een bestuurlijke boete als bedoeld in artikel 33, eerste en tweede lid, en artikel 34 van Pro de Arbeidsomstandighedenwet worden zeven categorieën normbedragen onderscheiden, te weten:
1°. het 1e normbedrag € 340;
2°. het 2e normbedrag € 750;
3°. het 3e normbedrag € 1500;
4°. het 4e normbedrag € 3000;
5°. het 5e normbedrag € 4500;
6°. het 6e normbedrag € 9000;
7°. het 7e normbedrag € 13500;
b. In afwijking van onderdeel a wordt voor het door een werkgever niet onverwijld melden van een arbeidsongeval als bedoeld in artikel 9, eerste lid, van de Arbeidsomstandighedenwet en waarbij de toezichthouder geen onderzoek meer kan verrichten, een boetenormbedrag opgenomen van € 50000.
[…]
7 In de bijlage bij deze beleidsregel is per artikel, artikellid of onderdeel daarvan, dat is aangemerkt als overtreding waarvoor een bestuurlijke boete kan worden opgelegd bij of krachtens de Arbeidsomstandighedenwet, aangegeven welk categorie normbedrag zal worden opgelegd en om welk type overtreding het gaat.
Tevens is in de bijlage aangegeven voor welke overtredingen een boete aan een werknemer kan worden opgelegd.
[…]
10 Bij de berekening van de op te leggen bestuurlijke boete kunnen één of meer van de volgende factoren aan de orde zijn en leiden tot verhoging van het al dan niet op bedrijfsgrootte gecorrigeerde normbedrag:
a. bij een arbeidsongeval dat leidt tot de dood worden de boetenormbedragen van de daaraan ten grondslag liggende overtredingen vermenigvuldigd met vijf;
b. bij een arbeidsongeval dat leidt tot een blijvend letsel of een ziekenhuisopname als bedoeld in artikel 9, eerste lid, van de Arbeidsomstandighedenwet worden de boetenormbedragen van de daaraan ten grondslag liggende overtredingen vermenigvuldigd met vier;
c. in het geval van zware overtredingen (ZO), wordt het normbedrag vermenigvuldigd met twee;
d. indien meer dan tien, respectievelijk meer dan vijftig werknemers aan een niet-administratieve overtreding zijn blootgesteld wordt het normbedrag vermenigvuldigd met anderhalf, respectievelijk twee.
11 Indien de werkgever aantoont dat hij inspanningen heeft verricht, gericht op het voorkomen van de overtreding in het concrete geval, kan dit leiden tot matiging van het al dan niet op bedrijfsgrootte gecorrigeerde normbedrag. De volgende inspanningen kunnen leiden tot een matiging van 25% per onderdeel:
a. als de risico’s van de concrete werkzaamheden voldoende zijn geïnventariseerd en een veilige werkwijze is ontwikkeld die voldoet aan de vereisten van het bepaalde bij of krachtens de Arbeidsomstandighedenwet;
b. als de noodzakelijke randvoorwaarden zijn gecreëerd voor het toepassen van een veilige werkwijze;
c. als er adequate instructies zijn gegeven;
d. als er adequaat toezicht is gehouden.