Uitspraak
202000614/1/A3.
Datum uitspraak: 16 december 2020
AFDELING
BESTUURSRECHTSPRAAK
Uitspraak op de hoger beroepen van:
1. de burgemeester van Harderwijk,
2. [appellante sub 2]. (hierna: de Handels B.V.), gevestigd te Harderwijk,
appellanten,
tegen de uitspraak van de voorzieningenrechter van de rechtbank Gelderland (hierna: de rechtbank) van 17 december 2019 in zaak nrs. 19/5703,19/5711,19/6159,19/6972 in het geding tussen:
de Handels B.V.
en
de burgemeester.
Procesverloop
Bij besluit van 16 april 2019 heeft de burgemeester de door de Handels B.V. aangevraagde exploitatievergunning ten behoeve van de exploitatie van het horecabedrijf Lorentz Events en Cafetaria Lorentz aan de Snelliusstraat 9-11 in Harderwijk geweigerd.
Bij afzonderlijk besluit van 16 april 2019 heeft de burgemeester de door de Handels B.V. aangevraagde Drank- en horecavergunning voor het verstrekken en aanwezig hebben van alcohol in het horecabedrijf Lorentz Events gevestigd aan de Snelliusstraat 9-11 in Harderwijk geweigerd.
De burgemeester heeft ingestemd met het verzoek van de Handels B.V. om rechtstreeks beroep in te stellen en heeft de bezwaarschriften tegen de besluiten van 16 april 2019 ter behandeling als beroep doorgezonden naar de rechtbank.
Bij uitspraak van 17 december 2019 heeft de rechtbank, voor zover hier van belang, de door de Handels B.V. tegen de besluiten van 16 april 2019 ingestelde beroepen gegrond verklaard, de besluiten van 16 april 2019 vernietigd en de burgemeester opgedragen om binnen zes weken na de dag nadat de uitspraak kracht van gewijsde heeft gekregen, nieuwe besluiten te nemen op de aanvragen met inachtneming van de uitspraak. Deze uitspraak is aangehecht.
Tegen deze uitspraak heeft de burgemeester hoger beroep ingesteld.
De Handels B.V. heeft een schriftelijke uiteenzetting gegeven.
De Handels B.V. heeft incidenteel hoger beroep ingesteld.
De Handels B.V. heeft nadere stukken ingediend.
De Afdeling heeft de zaak ter zitting behandeld op 15 oktober 2020, waar de burgemeester, vertegenwoordigd door mr. F.A. Pommer, advocaat te Nijmegen, en Y. Tas, en de Handels B.V., vertegenwoordigd door mr. S.R.A. Drieshen, advocaat te Amsterdam, [gemachtigde A] en [gemachtigde B], zijn verschenen.
Overwegingen
Inleiding
1. De Handels B.V. heeft een exploitatievergunning en een Drank- en horecavergunning (hierna: Dhw-vergunning) aangevraagd voor de exploitatie van het horecabedrijf "Lorentz Events" in het pand aan de Snelliusstraat 9-11 in Harderwijk. De aanvraag voor de exploitatievergunning heeft ook betrekking op de exploitatie van "Cafetaria Lorentz" in hetzelfde pand. De burgemeester heeft deze vergunningen geweigerd omdat de beoogde leidinggevende van het horecabedrijf en de cafetaria, [gemachtigde A], niet voldoet aan de voorwaarde dat hij niet in enig opzicht van slecht levensgedrag is. Aan de besluiten heeft de burgemeester ten grondslag gelegd dat [gemachtigde A] in een periode van 25 jaar herhaaldelijk in verband kan worden gebracht met vermogensdelicten als diefstal en valsheid in geschrifte, het onvoldoende voldoen aan verplichtingen die zijn neergelegd in de Algemene wet op de rijksbelastingen, vernieling en verschillende gradaties van mishandeling. De burgemeester meent dat de houding van [gemachtigde A] onverschillig is ten aanzien van het voldoen aan geldende regels en dat hij niet beschikt over het bijzondere verantwoordelijkheidsgevoel dat verwacht mag worden van een exploitant van een horeca-inrichting. Volgens de burgemeester is [gemachtigde A] in enig opzicht van slecht levensgedrag als bedoeld in artikel 2.28a van de Algemene plaatselijke verordening Harderwijk (hierna: de APV) en artikel 8, eerste lid, van de Drank- en horecawet (hierna: de Dhw).
In de aangevallen uitspraak heeft de rechtbank overwogen dat de burgemeester bij de beoordeling van het levensgedrag als vaste gedragslijn hanteert dat indien zich in een periode van vijf jaar voorafgaand aan het nemen van de besluiten geen feiten hebben voorgedaan die te maken hebben met het levensgedrag van de aanvrager, de vergunningen in beginsel kunnen worden verleend. Pas als zich wel voorvallen hebben voorgedaan in de periode van vijf jaar kijkt de burgemeester ook naar voorvallen in het verdere verleden om te bezien of er een patroon ter bevestiging van het slechte levensgedrag valt te ontwaren. De rechtbank stelt vast dat in de periode van vijf jaar voorafgaand aan het nemen van de besluiten alleen sprake is geweest van een strafrechtelijk vonnis van 14 april 2014, waarin [gemachtigde A] is vrijgesproken en dat in het uittreksel Justitiële Informatie van 30 januari 2019 is vermeld dat hij onbekend is in de Justitiële Documentatie. Volgens de rechtbank mocht de burgemeester op grond van de vaste gedragslijn daarom niet verder terugkijken. Dat [gemachtigde A] in de periode van vijf jaar wel enkele malen de APV heeft overtreden en hij zich jegens toezichthouders van de gemeente agressief heeft gedragen is volgens de rechtbank van onvoldoende gewicht om de termijn van vijf jaar verder op te rekken. De rechtbank heeft daarop geconcludeerd dat de burgemeester zich niet in redelijkheid op het standpunt heeft kunnen stellen dat [gemachtigde A] in enig opzicht van slecht levensgedrag is en de gevraagde vergunningen niet heeft kunnen weigeren.
Wettelijk kader
2. Het wettelijk kader is opgenomen in de bijlage die deel uitmaakt van deze uitspraak.
Zijn de beroepsgronden oneigenlijk uitgebreid?
3. De burgemeester betoogt dat de rechtbank niet heeft onderkend dat de Handels B.V. de gronden van haar beroep oneigenlijk heeft uitgebreid. Hij voert aan dat de Handels B.V. in haar zienswijze op het voornemen om de exploitatievergunning en de Dhw-vergunning te weigeren uiteen heeft gezet waarom [gemachtigde A] volgens haar niet van slecht levensgedrag is. Nadat deze zienswijze in de besluiten van 16 april 2019 is weerlegd, heeft de Handels B.V. in haar bezwaarschriften op dit punt slechts verwezen naar haar zienswijzen zonder in te gaan op de weerlegging van haar zienswijzen in de weigeringsbesluiten. Weliswaar neemt de Handels B.V. in het bezwaarschrift subsidiair het standpunt in dat [gemachtigde A] bepaald niet blijk heeft gegeven van slecht levensgedrag, maar dat standpunt is niet met argumenten onderbouwd, aldus de burgemeester. Pas bij het indienen van een verzoek om voorlopige voorziening ruim na de bezwaartermijn heeft de Handels B.V. meer inhoudelijk onderbouwd waarom het standpunt van de burgemeester over het levensgedrag van [gemachtigde A] onjuist zou zijn. Daarbij is zij volgens de burgemeester echter buiten de omvang van het materiële geschil getreden, omdat die omvang wordt bepaald door de beroepsgronden. Door de inhoudelijke argumenten van de Handels B.V. tegen het standpunt van de burgemeester dat [gemachtigde A] van slecht levensgedrag is toch inhoudelijk te beoordelen, heeft de rechtbank niet onderkend dat de gronden van het beroep oneigenlijk zijn uitgebreid, aldus de burgemeester.
3.1. Anders dan de burgemeester aanvoert, heeft de rechtbank terecht geen aanleiding gezien voor het oordeel dat de beroepsgronden oneigenlijk zijn uitgebreid. Tussen partijen is niet in geschil dat de Handels B.V. in haar zienswijze aan de orde heeft gesteld dat de burgemeester ten onrechte het standpunt heeft ingenomen dat [gemachtigde A] in enig opzicht van slecht levensgedrag is. In haar bezwaarschrift heeft de Handels B.V. dit standpunt herhaald. Dat zij pas na het verstrijken van de bezwaartermijn nadere argumenten heeft gegeven ter onderbouwing van haar standpunt, leidt niet tot het oordeel dat de Handels B.V. haar beroepsgronden oneigenlijk heeft uitgebreid. Daarbij is van belang dat ook na afloop van de bezwaartermijn en indien die termijn is gegeven, na afloop van de termijn als bedoeld in artikel 6:6 van Pro de Algemene wet bestuursrecht (hierna: de Awb), gelet op artikel 8:58 van Pro de Awb, nadere argumenten, nadere gegevens of nadere stukken, ter onderbouwing van een eerdere grond kunnen worden ingediend, tenzij dat in strijd is met een goede procesorde. Dat is het geval, indien de nadere argumenten, nadere gegevens of nadere stukken verwijtbaar zodanig laat worden ingediend, dat de andere partijen worden belemmerd om daarop adequaat te reageren of de goede voortgang van de procedure daardoor anderszins wordt belemmerd. Hiervan is in het onderhavige geval geen sprake, nu de burgemeester in zijn verweerschrift naar aanleiding van het verzoek om voorlopige voorziening en ter zitting van de rechtbank inhoudelijk heeft gereageerd op de door de Handels B.V. aangevoerde argumenten. Dat de nadere onderbouwing door de Handels B.V. is gegeven in het verzoek om voorlopige voorziening en niet in apart stuk met een aanvulling op de bezwaargronden, leidt niet tot een ander oordeel, omdat niet is gebleken dat het voor de burgemeester onduidelijk was dat de Handels B.V. beoogde haar beroepsgrond nader te onderbouwen.
Het betoog faalt.
Is er een vaste gedragslijn?
4. De burgemeester betoogt dat de rechtbank ten onrechte heeft overwogen dat als vaste gedragslijn wordt gehanteerd dat indien zich binnen de periode van vijf jaar voorafgaand aan het nemen van een besluit op de aanvraag geen feiten hebben voorgedaan die te maken hebben met het levensgedrag van de exploitant, de vergunning in beginsel kan worden verleend. Volgens de burgemeester is dat niet een vaste gedragslijn. Hij heeft alleen verwezen naar de uitspraak van 18 juli 2018, ECLI:NL:RVS:2018:2456, om te verklaren waarom hij net als in die uitspraak in eerste instantie onderzoek heeft gedaan naar voorvallen in de laatste vijf jaar en pas daarna verder terug heeft gekeken. Er is geen verplichting om de beoordeling van het levensgedrag te beperken tot de feiten in de vijf jaar voorafgaand aan het besluit, aldus de burgemeester.
4.1. In de beide besluiten van 16 april 2019 is opgenomen: "Bij de beoordeling van het levensgedrag wordt in eerste instantie slechts gekeken naar de voorvallen die zich in de vijf jaar voorafgaand aan de besluitvorming hebben voorgedaan. Indien zich strafbare feiten, dan wel andere voorvallen hebben voorgedaan, wordt verder teruggekeken om te beoordelen of er een patroon is van het slechte levensgedrag."
4.2. Uit deze tekst blijkt dat de burgemeester als vaste gedragslijn hanteert dat hij bij de beoordeling van het levensgedrag aanvankelijk alleen de eerste vijf jaar voorafgaand aan de besluitvorming bekijkt en dat alleen als zich in die vijf jaar strafbare feiten of andere voorvallen hebben voorgedaan, verder wordt teruggekeken. Dat betekent dat het de burgemeester in beginsel niet vrij staat om, als zich in de eerste vijf jaar geen strafbare feiten of andere voorvallen hebben voorgedaan, toch verder terug te kijken. Weliswaar heeft de Afdeling meerdere malen overwogen dat op grond van vaste rechtspraak geen beperkingen worden gesteld aan de feiten of omstandigheden die bij de beoordeling of de exploitant of leidinggevende niet in enig opzicht van slecht levensgedrag is mogen worden betrokken en dat de burgemeester bij die beoordeling ook niet uitsluitend feiten en omstandigheden hoeft te betrekken die hebben plaatsgevonden bij de exploitatie van of binnen een inrichting, maar dat betekent niet dat de burgemeester zonder meer kan afwijken van zijn vaste gedragslijn om aanvankelijk alleen de eerste vijf jaar te beoordelen en alleen als in die periode strafbare feiten of andere voorvallen hebben plaatsgevonden, verder terug te kijken.
Het betoog faalt.
Mocht de burgemeester de vergunningen weigeren?
5. De burgemeester betoogt dat de rechtbank ten onrechte heeft overwogen dat het meermaals overtreden van de APV en het door [gemachtigde A] getoonde gedrag binnen de termijn van vijf jaar onvoldoende van gewicht is om verder terug te kijken. Volgens de burgemeester betekent deze afdoening dat alleen strafbare feiten waarvoor een onherroepelijke veroordeling is uitgesproken bij de beoordeling van het levensgedrag mogen worden betrokken en dat is volgens hem niet juist. Ook andere feiten mogen bij die beoordeling een rol spelen, mits zij kwalificeren als slecht levensgedrag. In dit geval hebben toezichthouders van de gemeente vastgesteld dat de Handels B.V. Lorentz Events heeft geëxploiteerd op 29 september 2018, 7 oktober 2018, 1 november 2018 en 26 januari 2019 zonder dat zij op dat moment beschikte over een exploitatievergunning en een Dhw-vergunning. Dit vormde voldoende aanleiding om te beoordelen of deze gedragingen deel waren van een patroon van slecht levensgedrag, aldus de burgemeester. Bij die beoordeling is volgens hem terecht vastgesteld dat een dergelijk patroon aanwezig is.
5.1. Zoals de Afdeling eerder heeft overwogen (uitspraak van 9 september 2020, ECLI:NL:RVS:2020:2169), worden op grond van vaste rechtspraak geen beperkingen gesteld aan de feiten of omstandigheden die bij de beoordeling van het levensgedrag mogen worden betrokken. De burgemeester hoeft bij die beoordeling ook niet uitsluitend feiten en omstandigheden te betrekken die hebben plaatsgevonden bij de exploitatie van of binnen een inrichting. Uit deze uitspraak volgt wel dat het moet gaan om gedragingen die naar hun aard en ernst de vrees rechtvaardigen dat de aanwezigheid van de aanvrager als verantwoordelijke voor de exploitatie van de horeca-inrichting een bedreiging vormt voor de openbare orde, veiligheid of de kwaliteit van het woon- en leefklimaat in de buurt waarin de horeca-inrichting is gelegen. Ook kan rekening worden gehouden met gedragingen die op zichzelf niet reeds als ernstig in vorenbedoelde zin kunnen worden beschouwd, maar die in samenhang met andere gedragingen een bepaald gedragspatroon opleveren dat de betrokkene de voor hem geldende regels niet naleeft, zodat ook dan de vrees als vorenbedoeld bestaat.
5.2. Tussen partijen is niet in geschil dat de Handels B.V. de horeca-inrichting ten minste vier keer heeft geëxploiteerd zonder daartoe vereiste vergunningen, zodat is gehandeld in strijd met de APV. Anders dan de rechtbank heeft overwogen, is deze herhaalde overtreding van de APV voldoende aanleiding om verder terug te kijken in de justitiële documentatie van [gemachtigde A]. Gebleken is verder dat [gemachtigde A] na herhaaldelijk te zijn gewaarschuwd is doorgegaan met de exploitatie van Lorentz Events en daarmee niet corrigeerbaar gedrag heeft getoond. Dit gedrag is ook getoond tijdens een controlebezoek van 26 januari 2019, waarbij [gemachtigde A] zich intimiderend en agressief heeft uitgelaten tegen een toezichthouder van de gemeente. De Handels B.V. heeft niet aannemelijk gemaakt dat de overtredingen van de APV niet doorslaggevend kunnen zijn, omdat de burgemeester de vaste gedragslijn hanteerde om hangende een vergunningaanvraag de exploitatie van een inrichting toe te staan, tenzij op voorhand bleek van gronden waarop de vergunning niet verleend zou kunnen worden. De burgemeester heeft ter zitting van de Afdeling ontkend dat een dergelijke gedragslijn wordt gehanteerd en heeft daarbij gewezen op zijn brief van 15 mei 2018 aan Lorentz Events, waarin onder meer staat dat het niet is toegestaan om het horecabedrijf te exploiteren zolang er geen exploitatievergunning is verleend en dat daartegen indien nodig handhavend zal worden opgetreden. Dat de burgemeester volgens de Handels B.V. in twee gevallen aan exploitanten van een horecaonderneming een last onder dwangsom heeft opgelegd, waarbij de begunstigingstermijn is afgestemd op de beslissing op de aangevraagde exploitatievergunning is onvoldoende voor een ander oordeel. Ter zitting van de Afdeling heeft de burgemeester toegelicht dat na de weigering van de vergunningen voor Lorentz Events bleek dat er mogelijkheden werden gezocht om het pand van de Handels B.V. aan de Snelliusstraat te laten exploiteren door anderen. Omdat de burgemeester zich wilde concentreren op de onderhavige zaak is toen besloten om toe te staan dat in het pand tijdelijk andere horeca-inrichtingen werden geëxploiteerd hangende de vergunningaanvraag. Dat is evenwel geen vaste gedragslijn binnen de gemeente Harderwijk, aldus de burgemeester. De Handels B.V. heeft het tegendeel niet aannemelijk gemaakt.
5.3. In dit geval heeft de burgemeester met betrekking tot [gemachtigde A] buiten de terugkijktermijn van vijf jaar meerdere strafbare feiten aangetroffen in de politiesystemen, waaronder registraties voor eenvoudige en zware mishandeling, openlijke geweldpleging tegen personen, het opzettelijk zonder vergunning exploiteren van een inrichting als bedoeld in artikel 8.1, eerste lid, van de Wet milieubeheer, diefstal, bedreiging, opzettelijke onttrekking van goederen aan beslag, opzetheling, vernieling en diefstal onder verzwarende omstandigheden. Gelet op het aantal en de ernst van deze feiten is de Afdeling van oordeel dat de burgemeester voldoende heeft gemotiveerd dat [gemachtigde A] niet voldoet aan de eis dat hij niet in enig opzicht van slecht levensgedrag mag zijn als bedoeld in artikel 27, eerste lid, onder a, van de DHW gelezen in samenhang met artikel 8, eerste lid, onder b, van de DHW en artikel 2:28A, derde lid, van de APV. De burgemeester heeft de exploitatievergunning en de DHW-vergunning dan ook terecht geweigerd.
Het betoog slaagt.
Tussenconclusie
6. Het hoger beroep van de burgemeester is gegrond. De rechtbank heeft niet onderkend dat de burgemeester zich op het standpunt heeft mogen stellen dat [gemachtigde A] niet voldoet aan de eis dat de leidinggevenden van het horecabedrijf niet in enig opzicht van slecht levensgedrag mogen zijn en dat de exploitatievergunning en de Dhw-vergunning om die reden konden worden geweigerd.
Het incidenteel hoger beroep van de Handels B.V.
7. De Handels B.V. betoogt tevergeefs dat de rechtbank niet heeft onderkend dat de burgemeester haar ten onrechte geen vrijstelling van de vergunningplicht voor de exploitatie van de cafetaria heeft verleend. Lorentz Events heeft op 1 april 2019 een vrijstelling als bedoeld in artikel 2:28B van de APV aangevraagd. De burgemeester heeft bij besluit van 11 juni 2019 afwijzend beslist op deze aanvraag. Tegen dit besluit is geen bezwaar gemaakt waardoor het in rechte onaantastbaar is geworden. Gelet hierop valt de vraag of de Handels B.V. recht had op een vrijstelling van de exploitatievergunningplicht buiten de omvang van dit geding. De stelling van de Handels B.V. dat het niet nodig was om bezwaar te maken tegen het besluit van 11 juni 2019, omdat in het besluit van 16 april 2019 waarin de exploitatievergunning is geweigerd ook een weigering van de vrijstelling is vervat en tegen dat besluit wel bezwaar is gemaakt, wordt niet gevolgd. In het besluit van 16 april 2019 is alleen de aangevraagde exploitatievergunning geweigerd. De Handels B.V. had bezwaar moeten maken tegen het besluit van 11 juni 2019 en daarbij moeten betogen dat de vrijstelling ten onrechte was geweigerd. Nu dat is nagelaten, kan het besluit om de vrijstelling te weigeren niet in de onderhavige procedure aan de orde worden gesteld.
Conclusie
8. Het hoger beroep van de burgemeester is gegrond. De aangevallen uitspraak dient te worden vernietigd. Doende hetgeen de rechtbank zou behoren te doen, zal de Afdeling de beroepen van de Handels B.V. tegen de afzonderlijke besluiten van 16 april 2019 ongegrond verklaren. Het incidenteel hoger beroep van de Handels B.V. is ongegrond.
9. Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.
Beslissing
De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State:
I. verklaart het hoger beroep gegrond;
II. verklaart het incidenteel hoger beroep ongegrond;
III. vernietigt de uitspraak van de rechtbank Gelderland van 17 december 2019 in zaak nrs. 19/5703,19/5711,19/6159,19/6972;
IV. verklaart de bij de rechtbank ingestelde beroepen ongegrond.
Aldus vastgesteld door mr. J.A.W. Scholten-Hinloopen, voorzitter, en mr. H.C.P. Venema en mr. W. den Ouden, leden, in tegenwoordigheid van mr. M. Duifhuizen, griffier.
De voorzitter is verhinderd de uitspraak te ondertekenen.
De griffier is verhinderd de uitspraak te ondertekenen.
Uitgesproken in het openbaar op 16 december 2020
724.
BIJLAGE WETTELIJK KADER
Algemene plaatselijke verordening gemeente Harderwijk
Artikel 2.28:
1. Het is verboden een openbare inrichting te exploiteren zonder vergunning van de burgemeester.
2. […]
Artikel 2.28a luidt:
1. […]
3. Voor het verkrijgen van een vergunning als bedoeld in artikel 2:28 dienen Pro de houder, dan wel indien de houder een rechtspersoon is, degenen die de onmiddellijke feitelijke leiding uitoefenen in de openbare inrichting, aan de volgende eisen te voldoen:
a. zij mogen niet onder curatele staan, dan wel uit de ouderlijke macht of voogdij ontzet zijn;
b. zij mogen niet in enig opzicht van slecht levensgedrag zijn;
c. zij moeten de leeftijd van eenentwintig jaar hebben bereikt.
Artikel 2.28b:
1. De burgemeester verleent op verzoek of ambtshalve, vrijstelling van het verbod genoemd in artikel 2:28 eerste Pro lid aan openbare inrichtingen die horecabedrijf zijn als bedoeld in 1 van de Drank- en Horecawet, indien zich in de zes maanden voorafgaand aan de inwerkingtreding van deze bepaling geen incidenten gepaard gaande met geweld, overlast op straat of drugsgebruik en -handel hebben voorgedaan. De burgemeester verleent geen vrijstelling van het verbod als genoemd in artikel 2:28 eerste Pro lid indien niet voldaan wordt aan de in artikel 2:28a derde lid gestelde eisen.
2. De vrijstelling kan worden ingetrokken wanneer zich een incident heeft voorgedaan als bedoeld in het eerste lid of niet voldaan wordt aan de in artikel 2:28a derde lid gestelde eisen.
3. Paragraaf 4.1.3.3 van de Algemene wet bestuursrecht (positieve fictieve beschikking bij niet tijdig beslissen) is niet van toepassing op de vergunning bedoeld in het eerste lid.
Drank- en Horecawet
Artikel 8
1. Leidinggevenden van het horecabedrijf en het slijtersbedrijf voldoen aan de volgende eisen:
a. zij hebben de leeftijd van eenentwintig jaar bereikt;
b. zij zijn niet in enig opzicht van slecht levensgedrag;
c. zij mogen niet onder curatele staan.
2. […].
Artikel 27
1. Een vergunning wordt geweigerd indien:
a. niet wordt voldaan aan de ingevolge de artikelen 8 tot en met 10 geldende eisen;
b. redelijkerwijs moet worden aangenomen, dat de feitelijke toestand niet met het in de aanvrage vermelde in overeenstemming zal zijn;
c. artikel 7, tweede lid, artikel 31, vierde lid, en artikel 32, tweede lid, zich tegen de verlening van de gevraagde vergunning verzet;
d. redelijkerwijs moet worden aangenomen dat een of meer van de bij of krachtens de artikelen 2 en 13 tot en met 24 gestelde verboden zal worden overtreden of dat in strijd zal worden gehandeld met aan de vergunning verbonden beperkingen of voorschriften.
2. […].