ECLI:NL:RBOBR:2021:4315

Uitspraak

RECHTBANK OOST-BRABANT

Zittingsplaats ‘s-Hertogenbosch

Bestuursrecht

zaaknummers: SHE 21/1376, SHE 21/1377, SHE 21/1378 en SHE 21/1379

uitspraak van de voorzieningenrechter van 13 augustus 2021 in de zaken tussen

[Verzoeker 1] , verzoekster 1,

[verzoeker 2], verzoekster 2,

[verzoeker 3], verzoekster 3,

[verzoeker 4], verzoekster 4,

hierna zullen verzoeksters 1 tot en met 4 samen verzoeksters worden genoemd,

verzoeksters zijn gevestigd in [vestigingsplaats]

(gemachtigde: mr. D.A.C. Janssen),

de burgemeester van de gemeente ‘s-Hertogenbosch, de burgemeester

(gemachtigde: mr. F.A. Pommer).

Procesverloop

Bij besluit van 3 juni 2021 (verzoekster 3) en besluiten van 4 juni 2021 (verzoeksters 1, 2 en 4) (de bestreden besluiten) heeft de burgemeester met onmiddellijke ingang de Drank- en Horecawet- en de exploitatievergunningen (de vergunningen) van verzoeksters voor onbepaalde tijd ingetrokken. Het gaat om de vergunningen voor de exploitatie van [naam] (voorheen: [naam] ), [naam] (voorheen: [naam] ), [naam] en [naam] (de horecabedrijven) in [vestigingsplaats] . Ook heeft de burgemeester in de bestreden besluiten bepaald dat gedurende een termijn van vijf jaar de vergunningen voor die horecabedrijven kunnen worden geweigerd op grond van artikel 27, tweede lid, van de Drank- en Horecawet (DHW) en artikel 2.7, derde lid, van de Horecaverordening ‘s-Hertogenbosch 2017 (Horecaverordening).

Verzoeksters hebben hiertegen bezwaar gemaakt en de voorzieningenrechter op 4 juni 2021 gevraagd om voorlopige voorzieningen te treffen waarmee de bestreden besluiten worden geschorst tot is beslist op hun bezwaren.

Nadat de griffier de burgemeester op 4 juni 2021 heeft gevraagd of hij wil wachten met het uitvoeren van de bestreden besluiten tot de voorzieningenrechter uitspraak heeft gedaan op de verzoeken om een voorlopige voorziening, heeft de burgemeester telefonisch laten weten dat hij dat niet wil. Toen heeft de voorzieningenrechter bij uitspraak van 4 juni 2021 een ordemaatregel getroffen, de bestreden besluiten geschorst en bepaald dat partijen worden uitgenodigd voor een zitting op een nog te bepalen datum en tijdstip.

De burgemeester heeft op 5 juli 2021 een verweerschrift ingediend.

Op 5 juli 2021 hebben verzoeksters nadere gronden ingediend.

De verzoeken om een voorlopige voorziening zijn behandeld op de zitting van 7 juli 2021. Voor verzoeksters zijn hun gemachtigde samen met hun exploitant [naam] (de exploitant) naar de zitting gekomen. Voor de burgemeester is zijn gemachtigde naar de zitting gekomen.

Het onderzoek ter zitting is aan het einde van de behandeling geschorst om de burgemeester de gelegenheid te geven om de aan de in de bestreden besluiten genoemde incidenten ten grondslag liggende stukken in te dienen.

Op 8 juli 2021 heeft de burgemeester die onderliggende stukken ingediend.

Op 16 juli 2021 hebben verzoeksters een reactie gegeven op die stukken.

Op 23 juli 2021 heeft de burgemeester op die reactie gereageerd.

Bij brief van 28 juli 2021 heeft de voorzieningenrechter partijen laten weten dat zij het niet nodig vindt om in deze zaak een nadere zitting te houden en heeft zij partijen de gelegenheid gegeven om het te laten weten als zij wel een nadere zitting wensen. De burgemeester heeft op 28 juli 2021 laten weten dat hij geen nadere zitting wenst. Verzoeksters hebben op 29 juli 2021 laten weten dat ook zij geen nadere zitting wensen.

Vervolgens heeft de voorzieningenrechter op 30 juli 2021 het onderzoek gesloten.

Overwegingen

Inleiding

1. Verzoeksters 1 tot en met 4 zijn eigenaressen van respectievelijk [naam] aan de [adres] , [naam] aan de [adres] , [naam] , aan de [adres] en [naam] aan de [adres] , allemaal in [vestigingsplaats] . Deze vier horecabedrijven worden alle geëxploiteerd door de exploitant. De burgemeester heeft de exploitant voor deze vier horecabedrijven op respectievelijk 10 januari 2013, 10 januari 2013, 7 oktober 2020 en 7 februari 2011 vergunningen verleend.

Op 25 november 2020 is in de woning van de exploitant en zijn partner een hennepkwekerij aangetroffen met 694 hennepplanten. Bij brief van 8 december 2020 heeft de burgemeester de exploitant laten weten dat hij het voornemen heeft om de woning op grond van artikel 13b van de Opiumwet voor drie maanden te sluiten. Bij brief van 21 december 2020 hebben de exploitant en zijn partner hierop hun zienswijze gegeven. Bij besluit van 22 januari 2021 heeft de burgemeester definitief besloten de woning van de exploitant en zijn partner op grond van artikel 13b van de Opiumwet voor drie maanden te sluiten met ingang van 1 februari 2021. Tegen dit besluit is geen bezwaar gemaakt en dit besluit staat daarom vast.

Op 11 maart 2021 heeft de burgemeester een bestuurlijke rapportage van de politie ontvangen, die is gedateerd op 18 februari 2021, waarin melding wordt gemaakt van een inmiddels geseponeerd zedendelict waarbij de exploitant als verdachte was aangemerkt, openbare ordeverstoringen bij [naam] op 11 november 2019 door grote drukte, geluidsoverlast bij [naam] op 27 november 2020 en het aantreffen van de hennepkwekerij. Van het aantreffen van die hennepkwekerij is een afzonderlijke rapportage opgemaakt van 27 november 2020. Hierin staat onder meer:

“(…) Onder de woning en de garage zat een kelder welke vanuit de ruimte bij de keuken en via de garage kon worden betreden. In de kelder troffen de politieambtenaren twee afgesloten kasten aan. Van de linker kast trilde de deur en vanuit deze kast werd een luchtstroom gevoeld. Tevens werd er een geur van hennep waargenomen.

(…)

Achter deze kast bleek een verborgen ruimte te zitten met een doorgang naar een andere ruimte. In beide ruimten bleek een hennepkwekerij te zitten. In de eerste kweekruimte stonden 316 hennepplanten in bloei. (…) In de tweede kweekruimte stonden 278 hennepplanten in bloei. (…) Hierbij werd geconstateerd dat de stroom voor de hennepkwekerij direct vanuit de meterkast kwam en dat er sprake was van diefstal van stroom.

In de hennepkwekerij bleek dat er sprake was van meerdere oogsten. (…) Er was sprake van bedrijfsmatige en grootschalige hennepkweek, zoals genoemd in artikel 11 lid 3 en lid 5 van de Opiumwet. (…)”

Bij brieven van 23 maart 2021 heeft de burgemeester verzoeksters laten weten dat hij het voornemen heeft de vergunningen van verzoeksters in te trekken omdat hun exploitant niet langer voldoet aan de eis dat een leidinggevende van een horecabedrijf niet in enig opzicht van slecht levensgedrag mag zijn. Bij brief van 19 april 2021 hebben verzoeksters hierop hun zienswijze gegeven. Vervolgens zijn de bestreden besluiten genomen.

Karakter van deze procedure: een voorlopige voorziening

2. Het gaat hier om een verzoek om voorlopige voorziening. Uitgangspunt van de wet is dat indienen van een bezwaar de werking van een besluit niet opschort (artikel 6:16 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb)). Met andere woorden: het besluit blijft van kracht ook als er bezwaar tegen is gemaakt. Die hoofdregel kan worden doorbroken door het treffen van een voorlopige voorziening. De mogelijkheid daartoe is geregeld in artikel 8:81 van de Awb. In dat artikel staat dat als tegen een besluit bezwaar wordt gemaakt, de voorzieningenrechter op verzoek een voorlopige voorziening kan treffen als onverwijlde spoed, gelet op de betrokken belangen, dat vereist. Een verzoeker moet dus goede redenen hebben die maken dat hij het besluit op het bezwaar niet kan afwachten en een uitzondering op de hoofdregel dat het bezwaar de uitvoering van het besluit niet schorst, rechtvaardigen. Een voorlopige voorziening heeft – zoals de term al zegt – het karakter van een tussenmaatregel, in afwachting van het besluit op het bezwaar. De beoordeling die de voorzieningenrechter maakt, is dus voorlopig van aard en de rechtbank die in een later stadium in een eventuele bodemprocedure over de zaak beslist, is niet aan het oordeel van de voorzieningenrechter gebonden.

Onverwijlde spoed?

3. De voorzieningenrechter vindt het belang van verzoeksters bij het treffen van voorlopige voorzieningen voldoende spoedeisend. Door de intrekking van de vergunningen kunnen zij immers de horecabedrijven niet langer exploiteren.

De getroffen ordemaatregel en het gevolg daarvan

4. Omdat sprake is van onverwijlde spoed, vond de voorzieningenrechter het nodig om de verzoeken om een voorlopige voorziening zo snel mogelijk op een zitting te behandelen. De eerste mogelijkheid daarvoor was de zitting van 7 juli 2021. Op 4 juni 2021 heeft de burgemeester laten weten dat hij niet wilde wachten met het uitvoeren van de bestreden besluiten tot de voorzieningenrechter uitspraak heeft gedaan op de verzoeken om een voorlopige voorziening. De voorzieningenrechter heeft toen een ordemaatregel getroffen, zonder de zaken eerst inhoudelijk te hebben beoordeeld. Die inhoudelijke beoordeling vindt nu, nadat er een zitting is geweest, wel plaats. Omdat de ordemaatregel inhoudt dat de bestreden besluiten worden geschorst, zal de voorzieningenrechter nu beoordelen of de getroffen voorzieningen van kracht blijven of moeten worden opgeheven of gewijzigd (zie artikel 8:87, eerste lid, van de Awb).

Het standpunt van de burgemeester in de bestreden besluiten

5. De burgemeester vindt primair dat de exploitant van verzoeksters niet langer voldoet aan de eis dat een leidinggevende niet in enig opzicht van slecht levensgedrag mag zijn als bedoeld in artikel 31, eerste lid, aanhef en onder b, van de DHW, gelezen in samenhang met artikel 8, eerste lid, aanhef en onder b, van de DHW. Subsidiair heeft de burgemeester zich op het standpunt gesteld dat er zich in de betrokken inrichtingen feiten hebben voorgedaan die de vrees wettigen dat het van kracht blijven van de vergunningen gevaar zal opleveren voor de openbare orde, veiligheid of zedelijkheid (artikel 31, eerste lid, aanhef en onder c, van de DHW). De burgemeester heeft daarom de DHW-vergunningen van verzoeksters met onmiddellijke ingang ingetrokken.

De intrekking van de exploitatievergunningen heeft de burgemeester gebaseerd op artikel 2.7, eerste lid, aanhef en onder d, van de Horecaverordening waarin staat dat de burgemeester de exploitatievergunning intrekt als voor de exploitatie van een horecabedrijf ook een DHW-vergunning is vereist en die vergunning is ingetrokken. De intrekking van de exploitatievergunningen heeft de burgemeester ook gebaseerd op artikel 2.7, eerste lid, aanhef en onder b, gelezen in samenhang met artikel 2.2, derde lid, onder b, van de Horecaverordening. Subsidiair is die intrekking gebaseerd op artikel 2.7, eerste lid, aanhef en onder c, van de Horecaverordening. In de bestreden besluiten heeft de burgemeester uitgebreid weergegeven welke feiten en omstandigheden hij aan de intrekking van de vergunningen ten grondslag heeft gelegd. Op een aantal van die feiten en omstandigheden zal in het verdere verloop van deze uitspraak nog concreet worden ingegaan. Uit die feiten en omstandigheden blijkt volgens de burgemeester een bepaald gedragspatroon van het niet naleven van regels, wat slecht levensgedrag oplevert én op basis waarvan de vrees gewettigd is dat het van kracht blijven van de vergunningen gevaar oplevert voor de openbare orde, veiligheid of zedelijkheid.

De burgemeester heeft in de bestreden besluiten verder vermeld dat het gevolg van de intrekking van de vergunningen is dat verzoeksters de horecabedrijven niet meer mogen exploiteren en dat een ander gevolg is dat voor de horecabedrijven de komende vijf jaar geen nieuwe DHW-vergunningen kunnen worden verleend, gelet op artikel 27, tweede lid, van de DHW.

Voorlopig rechtmatigheidsoordeel over de bestreden besluiten naar aanleiding van de aangevoerde gronden

De op de zaak betrekking hebbende stukken

6. Volgens verzoeksters heeft de burgemeester procedureel niet juist gehandeld. Zij hebben geen ontvangstbevestiging van de pro formabezwaarschriften en geen redelijke termijn om de gronden aan te vullen gekregen. Bovendien heeft de burgermeester een groot deel van de relevante stukken niet als op de zaak betrekking hebbende stukken ingediend. Dit moet volgens verzoeksters leiden tot toewijzing van de verzoeken om een voorlopige voorziening, omdat een goede beoordeling van de zaken niet mogelijk is.

7. Het is juist dat de burgemeester aanvankelijk niet de onderliggende stukken van de in de bestreden besluiten genoemde incidenten heeft overgelegd. Voorafgaand aan de zitting heeft de voorzieningenrechter de bestuurlijke rapportage van 11 maart 2021 opgevraagd, waarna de burgemeester die heeft overgelegd. Tijdens de zitting is met de burgemeester gesproken over de op de zaak betrekking hebbende stukken. De burgemeester heeft toegelicht dat hij de aan de incidenten ten grondslag liggende stukken niet had ingediend, omdat hij zich op het standpunt stelt dat alleen al het aantreffen van de hennepkwekerij waarvan aannemelijk is dat de exploitant daarbij betrokken is, tot de conclusie leidt dat de exploitant niet langer voldoet aan het vereiste dat hij niet in enig opzicht van slecht levensgedrag mag zijn. Tijdens de zitting heeft de voorzieningenrechter de burgemeester verzocht om nog los van de vraag of zijn standpunt juist is, uit een oogpunt van zorgvuldigheid alsnog de aan de incidenten ten grondslag liggende stukken over te leggen. Verzoeksters hebben vervolgens de gelegenheid gekregen om op die stukken te reageren en de burgemeester heeft daar weer op gereageerd. De voorzieningenrechter stelt vast dat verzoeksters inmiddels over alle stukken beschikken en daarop uitgebreid hebben gereageerd en zal hier daarom in deze uitspraak verder niet meer op ingaan.

Intrekking met onmiddellijke ingang

8. Verzoeksters hebben ook aangevoerd dat sprake is van onbehoorlijk bestuur omdat de burgemeester heeft besloten dat de horecabedrijven direct moesten sluiten, vlak voordat deze door versoepeling van de coronamaatregelen weer zouden mogen openen. Hierdoor worden verzoeksters onevenredig in hun belangen geraakt. Bovendien was de burgemeester al sinds november 2020 op de hoogte van de in de woning van de exploitant aangetroffen hennepkwekerij, zodat er gezien dit tijdsverloop ook geen noodzaak was om de vergunningen per direct in te trekken. Ook vinden verzoeksters dat sprake is van een “trial by media” doordat de intrekkingen direct in de media bekend zijn gemaakt.

9. Zoals de burgemeester tijdens de zitting heeft toegelicht, is het gebruikelijk dat een DHW- en exploitatievergunning per direct worden ingetrokken als is geconstateerd dat de exploitant niet langer voldoet aan het vereiste dat hij niet in enig opzicht van slecht levensgedrag mag zijn. Na die constatering is het immers niet langer wenselijk dat de exploitant de horecagelegenheden nog kan exploiteren. De burgemeester heeft verder tijdens de zitting toegelicht dat hij in dit geval ervoor wilde zorgen dat de intrekkingsbesluiten bekend waren gemaakt voordat de horeca weer mochten openen na de aangekondigde versoepelingen van eind mei. De burgemeester wilde hiermee juist voorkomen dat verzoeksters allerlei kosten zouden maken in verband met de naderende opening. De voorzieningenrechter vindt dit een aannemelijke uitleg. Ook volgt de voorzieningenrechter verzoeksters niet in hun stelling dat de burgemeester al sinds november 2020 op de hoogte was van de aangetroffen hennepkwekerij en er dus nu geen reden was om zo snel te handelen. Bij besluit van 22 januari 2021 heeft de burgemeester besloten de woning van de exploitant voor de duur van drie maanden te sluiten in verband met de aangetroffen hennepkwekerij. De hiervoor genoemde bestuurlijke rapportage is gedateerd op 18 februari 2021 en ontvangen door de burgemeester op 11 maart 2021. De voornemens tot intrekking dateren van 23 maart 2021 en de zienswijzen van verzoeksters dateren van 19 april 2021. Van lang stilzitten en vervolgens onredelijk snel intrekken is naar het oordeel van de voorzieningenrechter dan ook geen sprake. Dat de burgemeester actief de media heeft opgezocht en te kwader trouw heeft gehandeld, is op geen enkele manier onderbouwd.

Slecht levensgedrag: het toetsingskader

10. Vaste rechtspraak van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State (Afdeling) is dat de bevoegdheid van de burgemeester tot intrekking van DHW- en exploitatievergunningen ontstaat op het moment dat de exploitant of leidinggevende in enig opzicht van slecht levensgedrag is. Bij de invulling van dit vereiste komt de burgemeester beoordelingsruimte toe. Wanneer aan een aanvrager of houder van een vergunning wordt tegengeworpen dat hij in enig opzicht van slecht levensgedrag is, moet dit per geval door de burgemeester worden onderbouwd. Het zal van geval tot geval verschillen welke feiten en/of omstandigheden aanleiding geven tot tegenwerping van het levensgedrag van de aanvrager of houder. Het feit dat de burgemeester beoordelingsruimte heeft, betekent niet dat alleen al daarom moet worden gevreesd voor een willekeurige bevoegdheidsuitoefening, die in strijd is met artikel 10, eerste lid, van de Dienstenrichtlijn. Dat is pas het geval indien van die beoordelingsruimte op inconsistente, niet inzichtelijke, niet met de beginselen van rechtsgelijkheid en rechtszekerheid strokende wijze gebruik wordt gemaakt. In de situatie dat voor het begrip ‘niet in enig opzicht van slecht levensgedrag’ uit de Algemene Plaatselijke Verordening aansluiting is gezocht bij de terminologie uit de DHW, geldt dat bij of krachtens de DHW geen nadere omschrijving is gegeven van de eis dat leidinggevenden niet in enig opzicht van slecht levensgedrag zijn. Daarom zijn geen beperkingen gesteld aan de feiten of omstandigheden die bij de beoordeling van het levensgedrag mogen worden betrokken. Als de burgemeester geen verdergaande uitwerking aan de door hem toe te passen voorwaarde over het levensgedrag heeft gegeven, is de Afdeling van oordeel dat gelet op het bepaalde in artikel 10 van de Dienstenrichtlijn en de rechtszekerheid uitsluitend die gedragingen onder de voorwaarde vallen waarvan het voor een ieder evident is dat met dergelijke gedragingen niet is voldaan aan het vereiste dat de betrokkene niet in enig opzicht van slecht levensgedrag is (uitspraak van 3 februari 2021, ECLI:NL:RVS:2021:217).

11. Die situatie is ook in dit geval aan de orde. Dat betekent dat uitsluitend die gedragingen onder de voorwaarde vallen waarvan het voor een ieder evident is dat met dergelijke gedragingen niet is voldaan aan het vereiste dat de betrokkene niet in enig opzicht van slecht levensgedrag is (het evidentiecriterium). Of van dergelijke gedragingen sprake is, zal in het hiernavolgende worden beoordeeld.

12. Het betoog van verzoeksters dat het in strijd is met het ne bis in idem-beginsel om hierbij incidenten die al bestuursrechtelijk waren afgedaan te betrekken, slaagt niet. Van een dubbele bestraffing is geen sprake. Nog afgezien van het feit dat de intrekking van de vergunningen geen punitieve sanctie is, omdat zij niet (mede) zijn gericht op het bewerkstelligen van normconform gedrag door leedtoevoeging, kan bij de beoordeling van het levensgedrag juist relevant zijn dat sprake is van een optelsom van verschillende incidenten.

De hennepkwekerij

13. Verzoeksters hebben aangevoerd dat de exploitant geen enkele bemoeienis heeft gehad met de in zijn woning gevonden hennepkwekerij en dat de burgemeester die betrokkenheid niet aannemelijk heeft gemaakt. Hij is hiervoor tot nu toe ook nog niet strafrechtelijk vervolgd, het strafrechtelijk onderzoek loopt nog. Verzoeksters gaan verder in op de feitelijke situatie in de kelder van de woning van de exploitant. Verzoeksters vinden dat de burgemeester niet bestuursrechtelijk vooruit moet lopen op het strafrecht op basis van veronderstellingen en niet bekende strafrechtelijke bevindingen. De gevolgen voor verzoeksters bij intrekking van de vergunningen zijn erg groot. De door de burgemeester aangehaalde uitspraken van de Afdeling van 9 september 2020 (ECLI:NL:RVS:2020:2174) en rechtbank Rotterdam van 8 juni 2018 (ECLI:NL:RBROT:2018:4465) zijn volgens verzoeksters niet vergelijkbaar. In die zaken stond wel vast dat de exploitant erbij betrokken was en kon ook een verband worden gelegd met de bedrijfsvoering van de horecabedrijven. Volgens verzoeksters heeft de burgemeester ook het vertrouwensbeginsel geschonden, omdat nadat de hennepkwekerij was aangetroffen en bij controle van de horecabedrijven niets onoorbaars was gevonden, namens de burgemeester is gezegd dat er geen verdere actie zou worden ondernomen omdat er geen verband tussen de kwekerij en de horecabedrijven was. Verzoeksters hebben ter onderbouwing van die stelling een verklaring overgelegd van een andere gemachtigde van verzoeksters waarin verslag wordt gedaan van een telefoongesprek met het hoofd van de Afdeling Openbare Orde en Veiligheid. Ook hebben verzoeksters gewezen op de verleende vergunning voor [naam] , de bedrijfsonderzoeken en de verleende terrasvergunningen.

14. De Afdeling heeft in een uitspraak van 9 september 2020 (ECLI:NL:RVS:2020:2174) in een procedure over de intrekking van een exploitatievergunning overwogen dat de burgemeester aannemelijk heeft mogen achten dat de exploitant in die zaak betrokken was bij het exploiteren van een hennepkwekerij en dat het gezien de aard en ernst van dat feit voor die exploitant aanstonds duidelijk moet zijn geweest dat dit een activiteit is die de vrees rechtvaardigt dat de belangen die gediend worden met de voorwaarde over het levensgedrag van de exploitant/leidinggevende van het horecabedrijf in het geding zijn.

15. In de uitspraak van de Afdeling van 2 december 2015 (ECLI:NL:RVS:2015:3681) heeft zij in een procedure over de intrekking van een DHW- en exploitatievergunning wegens slecht levensgedrag naar aanleiding van een in een pand van de exploitant aangetroffen hennepkwekerij overwogen dat er geen grond bestaat voor het oordeel dat de burgemeester bij diens waardering van het levensgedrag van de exploitant niet in redelijkheid heeft mogen betrekken dat aannemelijk is dat hij betrokken is geweest bij de hennepkwekerij. Andere feiten betreffende het levensgedrag worden in die uitspraak niet genoemd. Ook heeft de Afdeling in die uitspraak overwogen dat tegen een besluit over het toepassen van spoedeisende bestuursdwang voor het ontmantelen van de aangetroffen hennepkwekerij geen rechtsmiddel is aangewend, waardoor dat besluit in rechte onaantastbaar is en van de juistheid daarvan moet worden uitgegaan.

16. De voorzieningenrechter leidt uit deze uitspraken af dat voor de conclusie dat een exploitant niet langer voldoet aan het vereiste dat hij niet in enig opzicht van slecht levensgedrag mag zijn, voldoende kan zijn dat aannemelijk is dat de exploitant betrokken was bij de exploitatie van een hennepkwekerij. Omdat in de uitspraak van 9 september 2020 het evidentiecriterium van toepassing was, voldoet de betrokkenheid bij een hennepkwekerij volgens de Afdeling aan dit criterium. Dat die uitspraak niet vergelijkbaar is met de hier aan de orde zijnde situatie, volgt de voorzieningenrechter niet. Ook blijkt uit de uitspraak van 2 december 2015 dat moet worden uitgegaan van de juistheid van een besluit waarin is ingegaan op de betrokkenheid bij een hennepkwekerij als daartegen geen rechtsmiddelen zijn aangewend.

17. De burgemeester heeft in het besluit van 22 januari 2021 besloten om de woning van de exploitant voor de duur van drie maanden te sluiten vanwege het aantreffen van een hennepkwekerij in de kelder van de woning. In dit besluit heeft de burgemeester zich ook op het standpunt gesteld dat er belangrijke aanwijzingen zijn dat de exploitant wist van de hennepkwekerij in zijn woning. De burgemeester heeft dit standpunt gebaseerd op de omstandigheid dat de hennepkwekerij zich bevond direct onder de woning en bijbehorende garage. Die garage kon ook via de woning worden betreden. Ook de kelderruimte onder de garage en woning was via een ruimte bij de keuken van de woning te bereiken. Er stond een metalen kast voor de toegang tot de kelder, maar die kast lijkt daar bewust te zijn geplaatst om die toegang te verhullen. Volgens de burgemeester duidt dat al op wetenschap. Ook duidt op wetenschap dat er op verschillende plekken rond en in de woning een hennepgeur was te ruiken: op het dak, bij de lucht toevoer en afvoer onder de veranda in de tuin en in de kelderruimte zelf. In die kelderruimte vond bedrijfsmatige opslag van horecamaterialen plaats en de burgemeester vindt aannemelijk dat die opgeslagen spullen van de exploitant zelf waren en dat hij dus gebruik maakte van de kelderruimte. Ook vindt de burgemeester relevant dat er vanuit de meterkast in de woning stroomtoevoer is aangelegd richting de kweekruimten en dat Enexis een zeer hoog stroomverbruik heeft gemeten. Verder is in het besluit vermeld dat er meerdere oogsten zijn geweest. Ook is in dat besluit vermeld dat er in de woning grote contante geldbedragen aanwezig waren.

18. Dit besluit en de inhoud daarvan zijn in rechte onaantastbaar geworden. Voor zover verzoeksters nu in deze voorlopige voorzieningenprocedure opnieuw betwisten dat de exploitant betrokken was bij de hennepkwekerij, bestaat daarvoor geen ruimte meer. De voorzieningenrechter gaat in deze procedure uit van de juistheid van de overwegingen in het besluit van 22 januari 2021. De voorzieningenrechter vindt dat de burgemeester op basis van de overwegingen in dat besluit heeft kunnen concluderen dat aannemelijk is dat de exploitant betrokken was bij de exploitatie van de hennepkwekerij. Anders dan verzoeksters hebben gesteld, hoeft de burgemeester niet de uitkomst van het strafrechtelijk onderzoek en de eventuele strafrechtelijke procedure af te wachten, voordat hij een standpunt inneemt over het levensgedrag van de exploitant en de vergunningen intrekt. Vaste rechtspraak is dat een strafrechtelijke veroordeling niet is vereist om een incident bij de beoordeling van het levensgedrag te mogen betrekken (zie onder meer de uitspraak van de Afdeling van 22 mei 2013, ECLI:NL:RVS:2013:CA0629).

19. De voorzieningenrechter volgt verzoeksters ook niet in hun betoog dat de burgemeester in strijd met het vertrouwensbeginsel heeft gehandeld door naar aanleiding van het aantreffen van de hennepkwekerij de vergunningen in te trekken. Dat er op 3 maart 2020 door een andere gemachtigde van verzoeksters met het hoofd van de Afdeling Openbare Orde en Veiligheid is gesproken en deze toen heeft gezegd dat er geen verdere actie zou worden ondernomen, leidt niet tot die conclusie. In de door de andere gemachtigde opgestelde weergave van dat gesprek staat namelijk expliciet dat als er in de strafzaak toch nieuwe informatie naar voren zou komen of als de politie met een bestuurlijke rapportage zou komen met nieuwe feiten, de gemeente mogelijk wél stappen zou ondernemen. Die bestuurlijke rapportage is op 11 maart 2021 door de gemeente ontvangen, waarna de procedure tot intrekking is gestart. Ook de verleende vergunningen aan [naam] per 7 oktober 2020 levert geen gerechtvaardigd vertrouwen op, alleen al omdat de hennepkwekerij ná die vergunningverlening is aangetroffen. Ook de verleende terrasvergunning is in dit verband niet relevant. Zoals de burgemeester ook terecht heeft opgemerkt, is het levensgedrag van de exploitant geen toetsingsgrond voor verlening van een terrasvergunning.

20. Naar het voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter heeft de burgemeester alleen al op basis van de aangetroffen hennepkwekerij in de woning van de exploitant waarvan aannemelijk is dat hij daarbij betrokken was, in redelijkheid kunnen concluderen dat de exploitant niet langer voldoet aan het vereiste dat hij niet in enig opzicht van slecht levensgedrag mag zijn.

21. De burgemeester heeft in de bestreden besluiten de intrekking van de vergunningen echter niet alleen gebaseerd op de betrokkenheid bij de hennepkwekerij, hij heeft een uitgebreid overzicht gegeven van incidenten die zich bij de vier horecabedrijven hebben voorgedaan. Omwille van de volledigheid en uit oogpunt van zorgvuldigheid, zal de voorzieningenrechter in het hiernavolgende ook ingaan op een aantal van die incidenten.

Incidenten bij de vier horecabedrijven

22. Vaste rechtspraak van de Afdeling is dat het bij de beoordeling van het levensgedrag moet gaan om gedragingen die naar hun aard en ernst de vrees rechtvaardigen dat de aanwezigheid van de aanvrager als verantwoordelijke voor de exploitatie van de horecainrichting een bedreiging vormt voor de openbare orde, veiligheid of de kwaliteit van het woon- en leefklimaat in de buurt waarin de horeca-inrichting is gelegen. Ook kan daarbij rekening worden gehouden met gedragingen die op zichzelf niet reeds als ernstig kunnen worden beschouwd, maar die in samenhang met andere gedragingen een bepaald gedragspatroon opleveren dat de betrokkene de voor hem geldende regels niet naleeft, zodat ook dan die vrees bestaat (zie onder meer de uitspraak van de Afdeling van 16 december 2020, ECLI:NL:RVS:2020:3011).

23. In de toelichting bij artikel 2.14 van de Uitvoeringsregels Handhaving Drank- en Horeca ’s-Hertogenbosch 2013 is toegelicht hoe ver wordt teruggekeken bij de toetsing van het levensgedrag. In die toelichting staat dat in eerste instantie wordt gekeken naar gedragingen uit de afgelopen vijf jaar, maar dat verder kan worden teruggekeken als een persoon in die vijf jaar strafbare feiten heeft begaan. Het kan ook voorkomen dat iemand de afgelopen vijf jaar in verband met een strafbaar feit is aangehouden of in hechtenis heeft gezeten. Ook dan zal verder terug worden gekeken.

24. Omdat de exploitant verdachte is in het strafrechtelijk onderzoek naar de hennepkwekerij en verdacht was van een zedendelict dat inmiddels is geseponeerd, heeft de burgemeester verder mogen terugkijken dan vijf jaar. Dit betekent dat de burgemeester ook de oudere incidenten die zich volgens de burgemeester bij de horecabedrijven hebben voorgedaan, mocht meewegen bij de beoordeling van het levensgedrag van de exploitant.

25. Voor zover verzoeksters nog hebben betoogd dat de burgemeester niet op basis van incidenten die zich hebben voorgedaan in de ene onderneming mag besluiten om ook de vergunningen van de andere ondernemingen in te trekken, gaan zij er hiermee aan voorbij dat het gaat om het levensgedrag van de exploitant. De vier horecabedrijven hebben alle vier dezelfde exploitant en de gedragingen in die horecabedrijven vinden onder zijn verantwoordelijkheid plaats. Om die reden zijn de incidenten uit de verschillende ondernemingen, gevoegd bij de betrokkenheid bij de hennepkwekerij, relevant bij de beoordeling van het levensgedrag van de exploitant.

26. In de bestreden besluiten heeft de burgemeester een opsomming gegeven van alle incidenten die zich in de horecabedrijven hebben voorgedaan en die hij betrekt bij de beoordeling van het levensgedrag van de exploitant. Hieronder zal per horecabedrijf worden ingegaan op wat is aangevoerd.

[naam] (voorheen [naam] )

27. Verzoeksters hebben betoogd dat de burgemeester niet op 7 oktober 2020 voor het van [naam] naar [naam] omgebouwd horecabedrijf nieuwe vergunningen kan afgeven waarmee dus op dat moment geen sprake was van slecht levensgedrag, en vervolgens op grond van voorvallen van vóór 7 oktober 2020 de vergunningen toch intrekt. Bovendien vinden verzoeksters dat er na 7 oktober 2020 eerst een waarschuwing had moeten worden gegeven voor tot intrekking over te gaan. In de bezwaarprocedure tegen het besluit van 6 januari 2020 waarmee de burgemeester de vergunningen voor het oude [naam] heeft ingetrokken, heeft de voorzieningenrechter op 20 februari 2020 een verzoek om een voorlopige voorziening toegewezen. Op het bezwaar tegen die intrekking is nog niet beslist. Het schenken van drank aan minderjarigen mag daarom volgens verzoeksters niet bij de beoordeling van het levensgedrag worden betrokken. Ook op het bezwaar tegen de bestuursdwang naar aanleiding van het incident op 11 november 2019 is nog niet beslist. Dit incident heeft geen verband met het levensgedrag van de exploitant. Veel voorvallen zien op [naam] , maar dat is inmiddels omgebouwd naar een ander concept. In de nieuwe zaak [naam] zijn geen incidenten voorgevallen in de tijd dat de onderneming geopend was. De gestelde geluidsoverlast op 27 november 2020 is volgens verzoeksters onvoldoende onderbouwd en er is toen door de gemeente niet handhavend opgetreden.

28. Anders dan verzoeksters betogen, is het niet zo dat de burgemeester bij de beoordeling van het levensgedrag alleen feiten van ná de vergunningverlening aan [naam] mag betrekken. Omdat de burgemeester bij die vergunningverlening nog tot de conclusie is gekomen dat het levensgedrag van de exploitant niet aan vergunningverlening in de weg stond en hij dus nog voldeed aan het vereiste dat hij niet in enig opzicht van slecht levensgedrag mag zijn, zal de burgemeester nu – bij de intrekking van de vergunningen – deugdelijk moeten motiveren waarom met de incidenten van ná de vergunningverlening in aanvulling op de eerdere incidenten de grens nu wel is overtreden.

29. De voorzieningenrechter is van oordeel dat de burgemeester in de bestreden besluiten deugdelijk heeft gemotiveerd waarom hij nu wel tot de conclusie komt dat de exploitant niet langer voldoet aan het vereiste dat hij niet in enig opzicht van slecht levensgedrag mag zijn. Hij heeft daarbij kunnen wijzen op de bestuurlijke rapportage die hij op 11 maart 2021 van de politie heeft ontvangen. In die rapportage waren vermeld de hennepkwekerij, het (inmiddels geseponeerde) zedendelict, de openbare ordeverstoringen bij [naam] op 11 november 2019 door grote drukte en geluidsoverlast bij [naam] op 27 november 2020. De burgemeester heeft toegelicht dat hiermee sprake is van zodanig zwaarwegende feiten en omstandigheden die zowel op zichzelf als in samenhang met de andere incidenten tot de conclusie leiden dat sprake is van slecht levensgedrag.

30. De omstandigheid dat het grootste gedeelte van de voorvallen hebben plaatsgevonden bij het oude [naam] en dat het concept nu is gewijzigd in [naam] , betekent niet dat die eerdere incidenten daarmee niet langer van betekenis zijn. Bovendien is er ook bij de nieuwe [naam] een incident geweest op 27 november 2020, waarbij is geconstateerd dat er geluidsoverlast was en dat er binnen personen aanwezig waren, terwijl de onderneming gesloten moest zijn in verband met de coronamaatregelen. Dat de gemeente ervoor heeft gekozen om geen waarschuwing hiervoor op te leggen, doet niet af aan die constatering.

Over het incident op 11 november 2019 overweegt de voorzieningenrechter dat de burgemeester voldoende heeft gemotiveerd en onderbouwd met verschillende rapportages wat er die dag is gebeurd. Het was zo druk dat een ontruiming nodig was. Vervolgens heeft er nog een tweede ontruiming plaatsgevonden. De discussie tussen partijen gaat vooral daarover. De burgemeester heeft alleen al de eerste ontruiming relevant kunnen vinden om te betrekken in de weging van het levensgedrag. Dat er nog een bezwaarprocedure loopt over de rechtmatigheid van de opgelegde last onder bestuursdwang, maakt niet dat deze feiten niet kunnen worden betrokken bij de weging van het levensgedrag van de exploitant. Dit geldt ook voor de omstandigheid dat er nog niet is beslist op het bezwaar tegen de intrekking van de vergunningen van het oude [naam] . Voor zover verzoeksters betogen dat de voorzieningenrechter in die procedure heeft geoordeeld dat een groot deel van de feiten niet mocht worden betrokken bij de intrekking van de vergunningen, leidt dat niet tot het oordeel dat die feiten ook in deze procedure niet mogen worden betrokken. Het ging in die procedure om intrekking van de vergunningen op grond van de verstrekking van alcohol aan minderjarigen, waarvoor een terugkijktermijn van twee jaar geldt. Dat is hier niet de intrekkingsgrond. Overigens maakt de omstandigheid dat een groot deel van de incidenten in die intrekkingsprocedure buiten de terugkijktermijn liggen, nog niet dat die incidenten niet hebben plaatsgevonden. De voorzieningenrechter heeft geen reden om daaraan te twijfelen. De voorzieningenrechter gaat er overigens van uit dat de gemeente alsnog op de hiervoor genoemde bezwaren zal beslissen.

[naam] (voorheen [naam] )

31. Verzoeksters hebben aangevoerd dat de last onder dwangsom die op 5 maart 2020 aan [naam] is opgelegd en de feiten waarop die last was gebaseerd buiten beschouwing moeten worden gelaten, omdat de last onrechtmatig was. De burgemeester heeft het bezwaar daartegen ook gegrond verklaard. Het voorval uit 2014 en de twee waarschuwingen uit 2014 en 2015 (niet aanwezig zijn leidinggevende en overtreden venstertijden) mogen volgens verzoeksters niet worden betrokken gelet op de terugkijktermijn. Bovendien zijn dat geringe feiten. Over de incidenten uit februari (waarschuwing geluidsoverlast door geopende deuren) en juli 2016 (last onder dwangsom geluidsoverlast door geopende deuren) zeggen verzoeksters dat sprake was van een bijzondere situatie waardoor de deur even open heeft gestaan.

32. De voorzieningenrechter volgt verzoeksters niet in hun betoog dat het incident waarvoor de last onder dwangsom op 5 maart 2020 is opgelegd, niet bij de beoordeling van het levensgedrag mag worden betrokken. Dat de last is ingetrokken, betekent nog niet dat de feiten die aanleiding waren voor de last, niet hebben plaatsgevonden. Zoals de burgemeester heeft toegelicht, is de last ingetrokken omdat die onvoldoende duidelijk was geformuleerd, niet omdat de tekortkoming zich niet heeft voorgedaan. Voorafgaand aan Carnaval 2020 is met [naam] de afspraak gemaakt dat het toezicht zou worden uitgeoefend door twee personen die een vergunning hebben op grond van de Wet op de Particuliere Beveiligingsorganisaties en Recherchebureaus. Door twee toezichthouders is vervolgens geconstateerd dat die afspraak niet is nagekomen. Het zijn die onderliggende feiten die de burgemeester betrekt bij de beoordeling van het levensgedrag, niet de opgelegde last zelf. Over de incidenten uit 2014, 2015 en 2016, wijst de voorzieningenrechter op de punten 23 en 24 waarin al is toegelicht dat de burgemeester in dit geval verder mocht terugkijken dan vijf jaar en alle incidenten dus mocht betrekken bij de beoordeling van het levensgedrag. Dat die incidenten feitelijk hebben plaatsgevonden, wordt niet betwist. Ook bij deze incidenten gaat het om een patroon dat er volgens de burgemeester is en gaat het er niet om of ieder incident op zichzelf tot de conclusie leidt dat de exploitant in enig opzicht van slecht levensgedrag is.

[naam]

33. Verzoeksters vinden dat de last onder dwangsom voor [naam] van 2 maart 2019 niet ten grondslag mag worden gelegd aan de intrekkingen omdat het incident op zichzelf staand en zeer gering in ernst was en al bestuursrechtelijk is afgedaan. Het ging om een openstaand luik dat men was vergeten te sluiten, de bedrijfsleider heeft ook meteen actie ondernomen om dit in de toekomst te voorkomen. De exploitant was niet bij dit incident betrokken. Bovendien dateert het incident van vóór de vergunningverlening aan de [naam] en kan het ook om die reden niet worden meegewogen bij het levensgedrag.

34. De voorzieningenrechter vindt dat de burgemeester dit incident heeft mogen meewegen bij de beoordeling van het levensgedrag van de exploitant. Hoewel het openlaten van een luik inderdaad op zichzelf niet voldoende is om te concluderen dat de exploitant in enig opzicht van slecht levensgedrag is, heeft de burgemeester het incident relevant kunnen vinden om een gedragspatroon inzichtelijk te maken. Dat de exploitant niet persoonlijk betrokken was bij dit incident, laat onverlet dat hij wel de eindverantwoordelijke is voor het naleven van de wet- en regelgeving en voorschriften in zijn ondernemingen.

[naam]

35. Verzoeksters vinden ook dat de incidenten die in [naam] hebben plaatsgevonden niet van dien aard zijn dat daarmee evident sprake is van slecht levensgedrag van de exploitant. In juni 2016 is geconstateerd dat een deur openstond, die direct daarna is gesloten. In februari 2018 was er geen leidinggevende aanwezig en werden de sluitingstijden overtreden, waarvoor een waarschuwing is gevolgd. Dit zijn marginale voorvallen, die zich jaren geleden hebben voorgedaan en waarbij de exploitant niet betrokken was. Verzoeksters hebben een verklaring van de bedrijfsleider over deze incidenten overgelegd, waarin deze een toelichting geeft op de incidenten.

36. Zoals hiervoor al is overwogen bij het incident dat bij [naam] heeft plaatsgevonden, zijn ook deze incidenten op zichzelf niet voldoende om te concluderen dat de exploitant in enig opzicht van slecht levensgedrag is, maar heeft de burgemeester ook deze incidenten relevant kunnen achten om een gedragspatroon inzichtelijk te maken, waarbij het ontbreken van persoonlijke betrokkenheid van de exploitant onverlet laat dat hij eindverantwoordelijk is voor wat er binnen zijn ondernemingen gebeurt.

37. Hoewel de verschillende incidenten die zich bij de vier horecabedrijven hebben voorgedaan, op zichzelf bezien van onvoldoende gewicht zijn om tot de conclusie te leiden dat de exploitant in enig opzicht van slecht levensgedrag is, dragen die incidenten wel bij aan die conclusie, die – zoals al eerder overwogen – de burgemeester al kon trekken op basis van de aannemelijkheid van betrokkenheid van de exploitant bij de hennepkwekerij. Dat verzoeksters vier horecabedrijven exploiteren en dat er dan wel eens incidenten voorvallen, maar dat die incidenten onvoldoende zwaarwegend zijn om de conclusie te rechtvaardigen dat de exploitant niet langer aan het vereiste voldoet dat hij niet in enig opzicht van slecht levensgedrag mag zijn, volgt de voorzieningenrechter niet. Het gaat hier om een flinke hoeveelheid incidenten, waarvan een behoorlijk aantal heeft geleid tot een waarschuwing, een last onder dwangsom of last onder bestuursdwang. De burgemeester heeft zich in redelijkheid op het standpunt kunnen stellen dat uit die feiten en omstandigheden een bepaald gedragspatroon van het niet naleven van regels blijkt, wat slecht levensgedrag oplevert én op basis waarvan de vrees gewettigd is dat het van kracht blijven van de vergunningen gevaar oplevert voor de openbare orde, veiligheid of zedelijkheid.

38. Ook volgt de voorzieningenrechter verzoeksters niet in hun stelling dat de burgemeester hen eerst had moeten waarschuwen. Bij de constatering dat een exploitant niet langer voldoet aan het vereiste dat hij niet in enig opzicht van slecht levensgedrag is, volgt intrekking van de vergunningen. Daar komt bij dat de exploitant door de jaren heen verschillende keren erop is gewezen dat incidenten in zijn ondernemingen gevolgen kunnen hebben voor zijn vergunningen. Zo is de exploitant een aantal keer, waaronder in de last onder dwangsom voor [naam] en in de ingetrokken last onder dwangsom voor [naam] , expliciet gewaarschuwd dat overtredingen gevolgen kunnen hebben voor de beoordeling van zijn levensgedrag.

Gelijkheidsbeginsel

39. Verzoeksters hebben nog aangevoerd dat de burgemeester aan moet tonen dat hij in vergelijkbare zaken ook overgaat tot het meenemen van vergelijkbare voorvallen bij het beoordelen van het levensgedrag. Zij gaan er hiermee aan voorbij dat het aan hen is om een onderbouwd beroep te doen op het gelijkheidsbeginsel. De voorzieningenrechter ziet in de enkele stelling van verzoeksters geen aanwijzingen voor het oordeel dat de uitvoeringspraktijk van de burgemeester willekeurig en inconsistent is.

Evenredigheid

40. Verzoeksters hebben ook aangevoerd dat sprake is van strijd met artikel 3:4 van de Awb en het internationale en Unierechtelijke evenredigheidsbeginsel. Zij vinden intrekking van de vergunningen niet evenredig en disproportioneel. Er zijn tientallen werknemers in dienst bij de vier horecabedrijven en de exploitant lijdt veel schade als zijn horecabedrijven failliet gaan. Hij probeert zijn horecabedrijven te verkopen, maar dit wordt bemoeilijkt door de directe intrekking van de vergunningen en de media-aandacht. Verzoeksters hebben een beroep gedaan op de conclusie van de staatsraden advocaat-generaal Widdershoven en Wattel van 7 juli 2021 over de evenredigheidstoets bij bestuursrechtelijke maatregelen (ECLI:NL:RVS:2021:1468). Verzoeksters betogen dat de burgemeester een directe inbreuk maakt op het eigendomsrecht van de exploitant als bedoeld in artikel 1 van het Eerste Protocol bij het Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden (EVRM). Er moet een drievoudige evenredigheidstoets plaatsvinden waarbij moet worden gekeken naar geschiktheid van de maatregel, noodzakelijkheid en evenredigheid. Ook betogen verzoeksters dat als sprake is van een bij wet in formele zin voorgeschreven sanctie, zoals de intrekking van de DHW-vergunning, de wet rechtsbeginselconform kan worden uitgelegd en dat bij een ernstige schending de wet buiten toepassing kan worden gelaten.

40. De voorzieningenrechter stelt in dit verband voorop dat op dit moment nog niet duidelijk is wat de betekenis van de conclusie van Widdershoven en Wattel voor de rechtspraak over de evenredigheidstoets bij bestuursrechtelijke maatregelen zal zijn. Hoewel de zaken die aanleiding hebben gegeven tot de conclusie geen betrekking hebben op de intrekking van een DHW- of exploitatievergunning, ziet de voorzieningenrechter bij lezing van de conclusie geen reden waarom de overwegingen van die conclusie niet ook relevant kunnen zijn voor de intrekking van DHW- en exploitatievergunningen.

42. Als de voorzieningenrechter die conclusie dan vervolgens leest, dan constateert zij dat hierin slechts beperkte ruimte wordt gezien voor een evenredigheidstoets als het gaat om een dwingend voorgeschreven sanctie in een wet in formele zin. In de DHW is intrekking van de DHW-vergunning dwingendrechtelijk voorgeschreven als de exploitant niet langer voldoet aan het vereiste dat hij niet in enig opzicht van slecht levensgedrag mag zijn. In de conclusie is aanbevolen dat de wet zoveel mogelijk rechtsbeginselconform moet worden uitgelegd en is gewezen op onder andere artikel 1 van het Eerste Protocol bij het EVRM als basis voor een evenredigheidstoets. Ook wordt relevant geacht of de wetgever het gevolg uitdrukkelijk heeft beoogd. Dat laatste is hier naar het voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter het geval. Al in de wetgeschiedenis van de DHW uit de jaren ’60 is vermeld dat
“in bepaalde gevallen – met name indien niet langer wordt voldaan aan de eisen, welke voor vergunningverlening gelden – dient aan het bestaan van een verleende vergunning een einde te worden gemaakt.”(Kamerstukken II, 1961-1962, 6811, nr. 3). Hieruit blijkt dat de intrekking van de vergunning als niet langer wordt voldaan aan de eis dat de exploitant niet in enig opzicht van slecht levensgedrag mag zijn, door de wetgever expliciet is beoogd. De burgemeester heeft er daarnaast terecht op gewezen dat uit de wetsgeschiedenis uit 1880 blijkt dat de wetgever aandacht heeft gehad voor de afweging van het individuele en het algemeen belang (Kamerstukken II, 1879-1880, 168, nr 3). De gevolgen van het verlies van een vergunning zijn door de wetgever aldus verdisconteerd. Maar ook als wordt overgegaan tot een beginselconforme uitleg van de DHW of als de evenredigheid wordt getoetst op grond van artikel 1 van het Eerste Protocol bij het EVRM, is naar voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter geen sprake van strijd met het evenredigheidsbeginsel. Zoals hiervoor is geconcludeerd, heeft de burgemeester in redelijkheid kunnen vinden dat de exploitant niet langer voldoet aan het vereiste dat hij niet in enig opzicht van slecht levensgedrag is. Er is uitgebreid ingegaan op de veelheid aan incidenten die bij de vier horecabedrijven hebben plaatsgevonden en de hennepkwekerij in de woning van de exploitant. Er is sprake van een ernstige situatie. Daar komt bij dat de exploitant door de jaren heen herhaaldelijk is gewaarschuwd voor gevolgen voor zijn vergunningen bij overtredingen. Dat de intrekking ingrijpende gevolgen heeft voor zijn personeel en op financieel gebied, is aannemelijk, maar onder de gegeven omstandigheden niet onevenredig.

Conclusie over de intrekking van de vergunningen

43. Op basis van al het vorenstaande, is het voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter dat de burgemeester in redelijkheid de vergunningen van de vier horecabedrijven heeft kunnen intrekken wegens het (slecht) levensgedrag van de exploitant.

De vijfjaarstermijn

44. Tot slot hebben verzoeksters aangevoerd dat de burgemeester ten onrechte heeft besloten dat er in beginsel pas na vijf jaar nieuwe vergunningen mogen worden aangevraagd. Volgens verzoeksters is hiervoor in dit geval helemaal geen noodzaak omdat er zich in de horecabedrijven geen feiten hebben voorgedaan die de vrees wettigen dat het gevaar voor de openbare orde, veiligheid of zeden zal opleveren als de vergunningen blijven gelden. Dit is geen imperatieve bepaling en dient in dit geval geen enkel redelijk doel. Verzoeksters snappen niet waarom derden de horecabedrijven niet zouden kunnen overnemen, voortzetten en nieuwe vergunningen zouden mogen kunnen aanvragen.

45. De voorzieningenrechter volgt verzoeksters wel in dit betoog. De burgemeester heeft in de bestreden besluiten over de vijfjaarstermijn uitsluitend vermeld dat een ander gevolg van de intrekking van de vergunningen is dat voor de horecabedrijven de komende vijf jaar geen nieuwe DHW-vergunningen kunnen worden verleend, gelet op artikel 27, tweede lid, van de DHW. In dit artikel staat dat een vergunning ten aanzien van een inrichting, waarvan de vergunning op grond van artikel 31, eerste lid, onder c, van de DHW is ingetrokken, gedurende een bij die intrekking vastgestelde termijn van ten hoogste vijf jaar worden kan worden geweigerd. De tekst van dit artikel ziet dus op de onderneming, terwijl de burgemeester in het verweerschrift en tijdens de zitting heeft toegelicht dat de reden om de vijfjaarstermijn op te leggen is dat hij niet wil dat de exploitant opnieuw vergunningen kan aanvragen voor de horecabedrijven. Dit terwijl de exploitant heeft verklaard en onderbouwd dat hij de horecabedrijven juist wil verkopen. De voorzieningenrechter vraagt zich daarom af of de vijfjaarstermijn in stand zal blijven in bezwaar.

Belangenafweging

46. Als de voorzieningenrechter dan kijkt naar de belangen die er voor partijen op het spel staan, dan komt zij tot de volgende weging van die belangen. De belangen aan de kant van verzoeksters bij schorsing van de vijfjaarstermijn zijn groot. Zij hebben onderbouwd dat zij bezig zijn om de horecabedrijven te verkopen en dat die verkoop ernstig wordt bemoeilijkt door de vijfjaarstermijn. Het belang van de burgemeester bij handhaving van de vijfjaarstermijn is erin gelegen dat op die manier sneller een vergunningsaanvraag voor de vier horecabedrijven kan worden geweigerd.

De voorzieningenrechter vindt het belang van verzoeksters bij schorsing van de vijfjaarstermijn zwaarder wegen, waarbij zij ook betrekt dat de burgemeester tijdens de zitting heeft gezegd dat hij met schorsing van die vijfjaarstermijn geen grote problemen heeft als dat de verkoop kan vergemakkelijken hangende bezwaar.

Conclusie en proceskosten

47. Concluderend is de voorzieningenrechter van oordeel dat de burgemeester in redelijkheid het standpunt heeft kunnen innemen dat de exploitant van verzoeksters niet langer voldoet aan het vereiste dat hij niet in enig opzicht van slecht levensgedrag mag zijn en dat de burgemeester om die reden de vergunningen van verzoeksters heeft kunnen intrekken. De besluiten om de vergunningen in te trekken zullen daarom naar verwachting in bezwaar in stand kunnen blijven.

De voorzieningenrechter vindt wel dat de burgemeester niet goed heeft gemotiveerd waarom gedurende een termijn van vijf jaar de vergunningen voor die horecabedrijven kunnen worden geweigerd.

48. De voorzieningenrechter wijst het verzoek toe, voor zover dat ziet op de vijfjaarstermijn. Het verzoek, voor zover dat ziet op de intrekking van de vergunningen, wordt afgewezen. De voorzieningenrechter zal daarom de bij uitspraak van 4 juni 2021 getroffen voorziening, voor zover de bestreden besluiten daarbij in zijn geheel zijn geschorst, wijzigen in die zin dat de bestreden besluiten worden geschorst tot zes weken nadat op de bezwaren is beslist, voor zover het gaat om de vijfjaarstermijn. Dat betekent dat de bestreden besluiten weer gaan gelden voor zover het gaat om de intrekking van de vergunningen van verzoeksters.

49. Omdat de verzoeken gedeeltelijk worden toegewezen, moet de burgemeester het door verzoeksters betaalde griffierecht vergoeden.

50. De voorzieningenrechter veroordeelt de burgemeester ook in de proceskosten van verzoeksters. In dit geval is sprake van samenhangende zaken als bedoeld in artikel 3 van het Besluit proceskosten bestuursrecht (Bpb), waardoor de samenhangende zaken van verzoeksters met nummers SHE 21/1376, 1377, 1378 en 1379, als één zaak worden aangemerkt. De proceskosten worden op grond van het Bpb voor de door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand vastgesteld op € 2.244,– (1 punt voor het verzoekschrift en 1 punt voor de zitting van 7 juli 2021, met een waarde per punt van € 748,– en, gelet op het bepaalde in de bijlage bij het Bpb, onder C2, een wegingsfactor 1,5). Het totaal door de burgemeester te vergoeden bedrag van € 2.244,– wordt gelijkelijk verdeeld over deze vier zaken.

Beslissing

De voorzieningenrechter:

wijst de verzoeken om een voorlopige voorziening af voor zover het gaat om de intrekking van de vergunningen.
wijst de verzoeken om een voorlopige voorziening toe voor zover het gaat om de vijfjaarstermijn;
wijzigt de bij uitspraak van 4 juni 2021 getroffen voorzieningen in die zin dat de bestreden besluiten weer gaan gelden voor zover het gaat om de intrekking van de vergunningen en dat de bestreden besluiten worden geschorst tot zes weken nadat op de bezwaren is beslist, voor zover het gaat om de vijfjaarstermijn;
draagt de burgemeester op het betaalde griffierecht van € 1.440,– (4 x € 360,–) aan verzoeksters te vergoeden;
veroordeelt de burgemeester in de proceskosten van verzoeksters tot een bedrag van € 2.244,–, te betalen aan verzoekers.

Deze uitspraak is gedaan door mr. M.H. Dworakowski-Kelders, voorzieningenrechter, in aanwezigheid van P.L.M.M. Mulders, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op van 13 augustus 2021.

griffier voorzieningenrechter

Afschrift verzonden aan partijen op:

Rechtsmiddel

Tegen deze uitspraak staat geen rechtsmiddel open.