Uitspraak
201604097/1/A3.
Datum uitspraak: 22 februari 2017
AFDELING
BESTUURSRECHTSPRAAK
Uitspraak op het hoger beroep van:
[appellante A], gevestigd te [plaats], en [appellante B] (hierna tezamen: [appellante]), gevestigd te [plaats],
tegen de uitspraak van de rechtbank Den Haag van 20 april 2016 in zaak nr. 15/2768 in het geding tussen:
[appellante]
en
de raad van bestuur van de kansspelautoriteit (hierna: de ksa).
Procesverloop
Bij besluit van 24 september 2014 heeft de ksa voor zover thans van belang aan [appellante A] (hierna: de N.V.) een boete opgelegd van € 130.000,00 en aan [appellante B] (hierna: de Ltd.) een boete van € 50.000,00 omdat zij zonder vergunning online kansspelen hebben aangeboden. Bij een ander besluit van dezelfde datum heeft de ksa besloten tot openbaarmaking van het boetebesluit.
Bij besluit van 3 maart 2015 heeft de ksa het door [appellante] daartegen gemaakte bezwaar ongegrond verklaard.
Bij uitspraak van 20 april 2016 heeft de rechtbank het door [appellante] daartegen ingestelde beroep ongegrond verklaard. Deze uitspraak is aangehecht.
Tegen deze uitspraak hebben [appellante] hoger beroep ingesteld.
De ksa heeft een schriftelijke uiteenzetting ingediend.
[appellante] hebben nadere stukken ingediend.
De Afdeling heeft de zaak ter zitting behandeld op 15 december 2016, waar [appellante], vertegenwoordigd door mr. M.I. Robichon, advocaat te Amsterdam, en de ksa, vertegenwoordigd door mr. R.L. Straathof en mr. I.M. Zuurendonk zijn verschenen.
Overwegingen
Inleiding
1. Volgens de ksa hebben [appellante] via de websites [website A], [website B] en [website C] gelegenheid gegeven deel te nemen aan kansspelen terwijl zij daarvoor geen vergunning hebben en ook niet op korte termijn kunnen krijgen, omdat het aanbieden van Kansspelen online in Nederland nog niet toegestaan is. De ksa heeft beide ondernemingen om die reden boetes opgelegd. Bovendien heeft de ksa het boetebesluit openbaar gemaakt.
[appellante] zijn het met beide besluiten niet eens.
Besluiten van de ksa
1.1. De ksa heeft zich op het standpunt gesteld dat [appellante] voldoet aan de zogenoemde prioriteringscriteria uit haar beleid om handhavend op te treden tegen overtredingen. Bij het in bezwaar gehandhaafde besluit van 24 september 2014 heeft zij boetes opgelegd aan [appellante] wegens het in strijd met de Wet op de kansspelen (hierna: de Wok) aanbieden van kansspelen via websites. De ksa heeft zich daarbij gebaseerd op onderzoeken neergelegd in een aantal boeterapporten over onder meer het aanbod van de kansspelen op die websites, de registratie en de algemene voorwaarden van de ondernemingen die de kansspelen aanbieden, de mogelijke betaalwijzen en de registratie van de gevoerde merken. Daaruit blijkt volgens de ksa dat het aanbod van [appellante] is gericht op Nederland.
De ksa heeft zich daarnaast op het standpunt gesteld dat het algemene belang van informatievoorziening aan de consument en transparantie over haar eigen functioneren in dit geval openbaarmaking van het boetebesluit rechtvaardigen en zwaarder moeten wegen dan de belangen van [appellante].
Beoordeling door de rechtbank
1.2. De rechtbank heeft overwogen dat de ksa voldoende heeft aangetoond dat tussen de N.V. en de Ltd. een zodanig nauwe verwevenheid bestaat dat zij de N.V. en de Ltd. als overtreder heeft mogen aanmerken. Volgens de rechtbank bestaat geen grond de Wok wegens strijdigheid met het recht van de Europese Unie en het gelijkheidsbeginsel buiten toepassing te laten. Nu [appellante] ook na het verstrijken van de in de waarschuwingsbrief gegeven termijn voldeed aan de zogenoemde prioriteringscriteria en dus de Wok overtrad, was de ksa bevoegd handhavend op te treden door de boetes op te leggen, aldus de rechtbank. Die boetes zijn niet onevenredig hoog en de ksa heeft in redelijkheid het verzoek om uitstel van betaling kunnen afwijzen.
De rechtbank heeft daarnaast overwogen dat de ksa een juiste belangenafweging heeft gemaakt om tot openbaarmaking van het boetebesluit te kunnen overgaan.
Hoger beroepsgronden
2. [appellante] hebben betoogd dat de rechtbank ten onrechte hun beroep ongegrond heeft verklaard. Daartoe hebben zij aangevoerd dat artikel 1, aanhef en onder a, van de Wok onverbindend is omdat de ksa deze bepaling in strijd met de Verdragsbepalingen voor het vrij verkeer van diensten en het gelijkheidsbeginsel toepast door online kansspelen toe te staan voor ondernemingen die beschikken over een vergunning.
De toepassing van het prioriteringsbeleid is volgens [appellante] willekeurig en eveneens in strijd met het gelijkheidsbeginsel. Dat beleid dient daarom buiten toepassing te worden gelaten. Zo is aan de N.V. na de eerste aanschrijving ten onrechte een kortere termijn gegeven om haar websites aan te passen dan aan andere aangeschreven aanbieders. Dit leidt tot concurrentievervalsing, terwijl aan de Ltd. in het geheel geen termijn gegeven.
Verder hebben [appellante] aangevoerd dat hun aanbod van kansspelen niet op Nederland is gericht. Immers de websites waren vanaf begin september 2013 niet meer in de Nederlandse taal raadpleegbaar.
De Ltd. is bovendien ten onrechte aangemerkt als overtreder. Zij heeft slechts een aantal merkregistraties op haar naam staan en tussen de N.V. en haar bestaat alleen een aandeelhoudersrelatie.
Voor zover de boetes al hadden mogen worden opgelegd, zijn ze volgens [appellante] onevenredig hoog. De ksa heeft onvoldoende rekening gehouden met het aantal kansspelen op de websites en met de omstandigheid dat [appellante] uitvoering hebben gegeven aan de aanschrijving en hebben voorzien in beschermingsmaatregelen voor consumenten.
Tot slot hebben [appellante] aangevoerd dat de rechtbank ten onrechte heeft overwogen dat de ksa tot openbaarmaking van het boetebesluit heeft kunnen overgaan en dat het verzoek om uitstel en opschorting van de betaling van de boetes kon worden afgewezen.
Beoordeling door de Afdeling
Boetebesluit
Het Unierecht
3. De N.V. is niet gevestigd in Nederland of een andere lidstaat van de Europese Unie, maar in het overzeese gebied Curaçao. Dit roept de vraag op of, en zo ja in hoeverre de N.V. zich kan beroepen op het recht van de Europese Unie. De Afdeling laat die kwestie onbesproken, gelet op hetgeen hierna wordt geoordeeld ten aanzien van de vraag of de ksa jegens de - wél in een andere lidstaat (het Verenigd Koninkrijk) gevestigde - Ltd. heeft gehandeld in strijd met het recht op vrij verkeer van diensten zoals dat is neergelegd in artikel 56 van Pro het Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie (hierna: het VWEU).
3.1. Ingevolge die bepaling zijn de beperkingen op het vrij verrichten van diensten binnen de Unie verboden ten aanzien van de onderdanen van de lidstaten die in een andere lidstaat zijn gevestigd dan die, waarin degene is gevestigd te wiens behoeve de dienst wordt verricht. Nu de Ltd. vanuit het Verenigd Koninkrijk zijn diensten aanbiedt, is artikel 56 van Pro het VWEU van toepassing. In artikel 1, eerste lid, aanhef en onder a, van de Wok is bepaald dat het is verboden gelegenheid te geven om mede te dingen naar prijzen of premies, indien de aanwijzing der winnaars geschiedt door enige kansbepaling waarop de deelnemers in het algemeen geen overwegende invloed kunnen uitoefenen, tenzij daarvoor ingevolge deze wet vergunning is verleend. Dit verbod om zonder vergunning kansspelen aan te bieden, is een beperking van het vrij verkeer van diensten. Een dergelijke beperking kan zijn gerechtvaardigd vanwege doelstellingen van dwingende redenen van algemeen belang. In het geval van kansspelen is dat algemeen belang gelegen in onder meer het tegengaan van gokverslaving bij de consument en van criminaliteit (zie onder meer het arrest van het Hof van Justitie (hierna: HvJ) van 3 juni 2010, Sporting Exchange Ltd, ECLI:EU:C:2010:307, punt 26). Het HvJ heeft voorts opgemerkt dat de specifieke kenmerken van het aanbieden van kansspelen via internet zo ook andere en ernstigere risico’s voor de bescherming van de consument - in het bijzonder van minderjarigen en personen met een bijzondere goklust of personen die een dergelijke lust kunnen ontwikkelen - kunnen meebrengen dan op de traditionele markten aangeboden kansspelen (zie onder meer het arrest Sporting Exchange Ltd, punt 34). Naast het feit dat er geen direct contact is tussen de consument en de marktdeelnemer, vormen de zeer gemakkelijke en permanente toegang tot kansspelen die op internet worden aangeboden, alsook de potentieel grote omvang en hoge frequentie van het betrokken internationale aanbod, in een omgeving die bovendien wordt gekenmerkt door het isolement van de speler, een klimaat van anonimiteit en het ontbreken van sociale controle, evenzoveel factoren die een toename van gokverslaving en geldverkwisting door gokken en dus ook van de negatieve sociale en morele gevolgen daarvan in de hand werken (zie onder meer het arrest van het HvJ van 8 september 2010, Carmen Media Group, ECLI:EU:C:2010:505, punten 102 en 103 en de daar aangehaalde rechtspraak). Een lidstaat kan van oordeel zijn dat het enkele feit dat een marktdeelnemer rechtmatig via het internet dergelijke diensten aanbiedt in een andere lidstaat waar hij is gevestigd en in beginsel reeds aan wettelijke voorwaarden en aan controles wordt onderworpen door de bevoegde autoriteiten van deze staat, niet kan worden beschouwd als een voldoende waarborg dat de nationale consumenten worden beschermd tegen het risico van fraude en criminaliteit, omdat het voor de autoriteiten van de lidstaat van vestiging in een dergelijke context moeilijk kan zijn om de professionele kwaliteiten en integriteit van de marktdeelnemers te beoordelen (zie onder meer het arrest van het HvJ van 8 september 2009, Liga Portuguesa de Futebol Profissional en Bwin International Ltd, ECLI:EU:C:2009:519, punt 69).
De beperking die vanwege het algemene belang van het tegengaan van gokverslaving bij de consument en van criminaliteit is ingesteld, dient echter wel evenredig te zijn. Dat betekent dat moet worden bezien of de beperking van het aanbieden van kansspelen via het internet waarin de nationale wettelijke regeling voorziet, geschikt is om de verwezenlijking van de doelen van algemeen belang te waarborgen en of zij niet verder gaat dan ter bereiking daarvan noodzakelijk is. Een nationale regeling is slechts geschikt om de verwezenlijking van het betrokken doel te waarborgen, wanneer de verwezenlijking ervan op coherente en systematische wijze wordt nagestreefd (zie onder meer het arrest Liga Portuguesa de Futebol Profissional en Bwin International Ltd, punt 61). Daarbij heeft het HvJ, zoals de rechtbank terecht heeft overwogen, ook geoordeeld dat de bijzonderheden van morele, religieuze of culturele aard, alsmede de aan kansspelen en weddenschappen verbonden negatieve morele en financiële gevolgen voor het individu en de samenleving rechtvaardigen dat de nationale autoriteiten over een toereikende beoordelingsmarge beschikken om volgens hun eigen waardenschaal te bepalen wat noodzakelijk is ter bescherming van de consument en de maatschappelijke orde (zie onder meer het arrest van 15 september 2011 in zaak nr. ECLI:EU:C:2011:582, punt 45).
3.2. De ksa hanteert als beleid dat voor kansspelen zoals de door [appellante] op hun websites aangeboden casinoachtige kansspelen, geen vergunning wordt verleend voor het online aanbieden daarvan, omdat de beperkte toezichtsmogelijkheden tot gevolg hebben dat het belang van het tegengaan van gokverslavingen en het bestrijden van criminaliteit onvoldoende kan worden beschermd. Nu het op dit moment niet mogelijk is om een vergunning te verkrijgen voor het op deze wijze aanbieden van dit soort kansspelen, geldt het verbod als bedoeld in artikel 1, aanhef en onder a, van de Wok. De Afdeling stelt vast dat met dit verbod het tegengaan van gokverslaving bij de consument en het bestrijden van criminaliteit worden nagestreefd, hetgeen doelstellingen van dwingende redenen van algemeen belang zijn, op grond waarvan beperkingen van het vrije verkeer van diensten gerechtvaardigd kunnen zijn (zie onder meer het arrest van 11 juni 2015, ECLI:EU:C:2015:386, punt 58).
3.3. Het verbod om kansspelen online aan te bieden geldt niet voor loterijen en de sportweddenschappen van Toto, omdat deze volgens de ksa door een langere duur tussen inzetten en uitslagen minder risico met zich brengen tot verslaving van de consument dan bij casinoachtige kansspelen, ten aanzien waarvan tussen inzet en uitslag juist een zeer korte tijdsperiode ligt. Gezien de beoordelingsmarge die de nationale autoriteiten van een lidstaat toekomt bij het inrichten van het kansspelbestel, acht de Afdeling dit onderscheid tussen loterijen en Toto enerzijds en casinospelen anderzijds niet onredelijk.
[appellante] heeft evenwel aangevoerd dat door ongelijke behandeling het verbod niet op coherente en systematische wijze wordt toegepast en daarom niet voldaan is aan het evenredigheidsbeginsel. De Afdeling zal daarom hierna op deze gronden ingaan.
De door [appellante] aangevoerde grond dat het beleid van de ksa niet consistent is omdat met de doelstelling van het voorkomen van kansspelverslaving niet valt te rijmen dat voor risicovolle kansspelen een open stelsel geldt, mist feitelijke grondslag. Ook zogenoemde landbased aanbieders van kansspelen, zoals exploitanten van casinospelen en speelautomaten, dienen te beschikken over een vergunning en zijn gebonden aan de daarin opgenomen voorwaarden die onder meer betrekking hebben op het inperken van het risico op verslaving van de consument.
Verder hebben [appellante] aangevoerd dat de reclameactiviteiten van aanbieders van kansspelen in strijd met het streven om kansspelactiviteiten te kanaliseren, niet zijn beperkt tot wat nodig is om de consument naar het legale aanbod te leiden. De Afdeling overweegt hieromtrent dat het maken van reclame voor kansspelen waarvoor vergunning is verleend, op grond van de Wok is toegestaan. In deze wet en daarop gebaseerde nadere regelgeving is geen bepaling opgenomen over de toegestane hoeveelheid reclame noch over het budget dat aan reclameactiviteiten mag worden uitgegeven. De houders van vergunningen moeten evenwel ingevolge artikel 4a, tweede lid, van de Wok op zorgvuldige en evenwichtige wijze vormgeven aan wervings- en reclameactiviteiten. Zoals de ksa ter zitting in hoger beroep heeft bevestigd, ziet zij toe op een juiste naleving van deze verplichting door jaarlijkse rapportages te eisen. Onweersproken heeft de ksa gesteld dat zij in 2015 daadwerkelijk is opgetreden tegen reclame van een vergunninghouder door haar een jaar lang onder verscherpt toezicht te stellen. Gelet hierop is voldoende aannemelijk geworden dat de ksa toezicht houdt op reclame-uitingen en optreedt tegen reclameactiviteiten die uitsluitend zijn gericht op expansie van de bedrijfsactiviteiten. Haar beleid met betrekking tot reclame is derhalve gericht op het kanaliseren van de kansspelactiviteiten.
Het betoog van [appellante] dat het beleid van de ksa niet consistent is omdat de voorwaarden van in het verleden verleende vergunningen zijn versoepeld, slaagt niet omdat dit betoog feitelijke grondslag mist. De Afdeling acht daarvoor van belang dat de door [appellante] genoemde vergunningen verouderd waren en op onderdelen moesten worden aangepast aan onder meer een nieuwe definitie van het begrip spellen. Onweersproken is dat dit ertoe leidde dat waar voorheen een gehele competitie als één spel werd aangemerkt, nu iedere partij in de competitie als een spel wordt aangemerkt, waardoor het lijkt alsof meer spellen worden aangeboden.
3.4. Gezien het vorenstaande ziet de Afdeling in wat [appellante] hebben aangevoerd geen grond voor het oordeel dat het beleid van de ksa niet coherent en systematisch is. De beperkingen, waartoe de toepassing van het verbod op het online aanbieden van kansspelen leidt, zijn derhalve niet onevenredig. De rechtbank heeft terecht overwogen dat artikel 1, aanhef en onder a, van de Wok niet in strijd is met de Verdragsbepalingen voor het vrij verkeer van diensten en dus niet om die reden buiten toepassing moet worden verklaard. De Afdeling verwerpt daarom het betoog van [appellante] dat artikel 1, aanhef en onder a, van de Wok onverbindend is omdat de ksa deze bepaling in strijd met de Verdragsbepalingen voor het vrij verkeer van diensten en het gelijkheidsbeginsel toepast door online kansspelen toe te staan voor ondernemingen die beschikken over een vergunning.
Prioriteringsbeleid
4. Aangezien het de ksa ontbreekt aan middelen en mankracht om ten aanzien van alle aanbieders van online kansspelen zonder vergunning te handhaven, heeft zij het zogenoemde prioriteringsbeleid opgesteld. Daarin staat dat voorwerp van haar handhavingsacties in eerste instantie zijn de aanbieders die prominent zijn gericht op de Nederlandse markt. Om te bepalen of een aanbieder zich richt op Nederland gebruikt de ksa drie criteria, namelijk of een .nl extensie wordt gebruikt, of op de websites gebruik wordt gemaakt van de Nederlandse taal en of op Nederlandse radio, televisie of in geprinte media reclame wordt gemaakt voor de websites. Deze criteria zijn volgens het prioriteringsbeleid niet cumulatief. Dit beleid komt de Afdeling niet onredelijk voor, nu in het bijzonder op Nederland gerichte illegale aanbieders veel schade aan Nederlandse consumenten kunnen berokkenen. Het betoog van [appellante] dat het prioriteringsbeleid berust op willekeur wordt daarom verworpen.
4.1. In reactie op de aanschrijvingen aan de N.V. op 2 en 3 mei 2013, waarbij de N.V. een termijn van twee maanden heeft gekregen om haar websites aan te passen, zijn de volgende e-mails verstuurd door [manager] -Op 2 mei 2013 om 18:20: "Dear Sir, We received your email. We will remove the Dutch language on [website B] and [website D] - Its not a problem however you need to remember there are millions of Dutch people living outside of Holland as well. However we would like to apply for a license in the future so we will comply with your demands. We will remove the Dutch language and We will remove the TV commercials. Let me know if you need further info. Regards, Kevin"
-Op 3 mei 2013 om 13:39: "Hi Guys, We will change [website B] and [website D] to English on May 14th. We will stop all TV advertising as soon as possible. I tried to call you a few times I could not get through. Can you please email me your phone number/ Thanks, Kevin"
-Op 12 augustus 2013 om 19:18: "Hello, [website D] - Completely removed we are using this page just for SEO (Google) Please let me know if you would like me to remove it completely. [website B] and [website D] - tomorrow morning We will remove the Dutch language to English however I checked companies lie 888 and Playtech for example and they still have Dutch language on their site however by tomorrow morning English will replace Dutch. Regards, Kevin"
Gezien de inhoud van deze e-mails mocht de ksa ervan uitgaan dat [appellante] haar websites kon en zou aanpassen zonder dat een nadere termijn daarvoor nodig was. Reeds hierom bestond geen aanleiding voor de ksa de termijn uit eigen beweging te verlengen nadat uit onderzoek na de laatste genoemde mail was gebleken dat de aangekondigde aanpassingen niet waren uitgevoerd door de N.V.
4.2. Niet in geschil is dat de ksa de Ltd. geen gelegenheid heeft geboden de websites aan te passen. De ksa heeft dat niet gedaan omdat pas bij een controle van de overtreding door de N.V. op 4 februari 2014 de betrokkenheid van de Ltd. aan het licht kwam.
Ter zitting in hoger beroep heeft de ksa onweersproken en naar het oordeel van de Afdeling geloofwaardig toegelicht dat zij in 2012 is begonnen met haar taak de Wok te handhaven. Omdat deze handhaving nieuw was, heeft de ksa overtreders in 2012 eerst aangeschreven en een termijn gegeven om wijzigingen aan te brengen, welke termijn in een aantal gevallen is verlengd, alvorens aan de hand van het prioriteringsbeleid te beoordelen of de ksa handhavend zal optreden. In 2013 heeft de ksa de termijn ingekort tot twee maanden en thans verleent de ksa geen enkele termijn meer. In het prioriteringsbeleid zelf heeft de ksa geen termijn opgenomen. [appellante] hebben met de door hen overgelegde stukken naar het oordeel van de Afdeling niet aannemelijk gemaakt dat de ksa ook in 2014 aan overtreders vooraf de mogelijkheid heeft geboden hun websites zo aan te passen dat zij niet meer voldoen aan de prioriteringscriteria. Gelet hierop en in aanmerking genomen dat tussen de N.V. en de Ltd. een verwevenheid bestaat, ziet de Afdeling geen grond voor het oordeel dat de ksa heeft gehandeld in strijd met het gelijkheidsbeginsel door de Ltd. niet eerst aan te schrijven en een termijn te verlenen.
Toepassing prioriteringsbeleid
5. Volgens de ksa is het aanbod van de websites van [appellante] onder meer op Nederland gericht omdat (1) .nl-extensies werden gebruikt, (2) op de websites gebruik wordt gemaakt van de Nederlandse taal en (3) op Nederlandse televisiezenders reclame werd gemaakt voor de websites. [appellante] voldeden dus aan alle in het prioriteringsbeleid genoemde criteria, aldus de ksa.
Zoals de rechtbank terecht heeft overwogen, is niet in geschil dat [appellante] op het moment dat zij door de ksa zijn aangeschreven in mei voldeden aan één of meer van de prioriteringscriteria. Ook is niet in geschil dat [appellante] na het verlopen van de in de aanschrijving gegeven termijn niet de .nl-extensies hadden aangepast en dat zij evenmin het gebruik van de Nederlandse taal op de websites volledig hadden verwijderd. [appellante] voldeden daarmee nog steeds aan de in het prioriteringsbeleid genoemde criteria. De ksa kon, gelet daarop, overgaan tot onderzoek naar de overtreding van artikel 1, aanhef en onder a, van de Wok en handhaving, zoals zij op 15 augustus 2013 aan [appellante] heeft laten weten. Dat de websites volgens [appellante] op 8 september 2013 niet meer raadpleegbaar waren in de Nederlandse taal, doet hier niet aan af. Voor de vraag of artikel 1, aanhef en onder a, van de Wok is overtreden, is namelijk, anders dan [appellante] hebben aangevoerd, niet relevant of het aanbod primair is gericht op Nederland. De door [appellante] uit het arrest van de Hoge Raad van 18 februari 2005 in zaak nr. ECLI:NL:HR:2005:AR4841 afgeleide verplichting voor de ksa om voor het vaststellen van een overtreding van de Wok aan te tonen dat de via een website aangeboden kansspelen daadwerkelijk vanuit Nederland zijn gespeeld, getuigt van een onjuiste lezing van dat arrest en leidt dan ook niet tot het oordeel dat de ksa niet over kon gaan tot nader onderzoek naar de overtreding van de Wok. In punt 3.3 van zijn arrest van 18 februari 2005 heeft de Hoge Raad immers overwogen dat "…van hier te lande gelegenheid geven in evenbedoelde zin sprake is wanneer via internet door middel van een mede op Nederland gerichte website de toegang tot kansspelen wordt geboden aan potentiële deelnemers in Nederland en dezen via hun computer rechtstreeks aan het spel kunnen deelnemen, dat wil zeggen zonder dat andere handelingen zijn vereist dan die op de computer kunnen worden verricht." Hieruit volgt dat indien het voor een consument uit Nederland mogelijk is om door middel van een mede op Nederland gerichte website deel te nemen aan een onlinekansspel, artikel 1, aanhef en onder a, van de Wok is overtreden, zonder dat daarvoor vereist is dat de kansspelen in kwestie daadwerkelijk in Nederland zijn gespeeld. De enkele omstandigheid dat de websites van [appellante] niet meer in de Nederlandse taal raadpleegbaar zouden zijn, dwingt niet tot de conclusie dat die websites niet meer mede waren gericht op Nederland.
Het daderschap van de Ltd
6. Artikel 5:1 van Pro de Algemene wet bestuursrecht (hierna: de Awb) luidt:
[…]
2. Onder overtreder wordt verstaan: degene die de overtreding pleegt of medepleegt.
3. […].
De overtreden norm is in dit geval het gelegenheid geven online kansspelen te spelen. De ksa heeft de Ltd. daarvoor mede verantwoordelijk gehouden omdat zij de merkregistraties voor de merken [website A] en [website B] en het logo [website B] op haar naam heeft staan en zij ook de domeinnaam van de website [website B] heeft geregistreerd. In september 2013 werd de Ltd. als eigenaar en exploitant van de website [website A] vermeld en in februari 2014 stond in artikel 46 van Pro de algemene voorwaarden van die website dat de site in eigendom is van en wordt beheerd door de N.V. in samenwerking met haar zusteronderneming de Ltd. Voorts is blijkens het "Verslag met betrekking tot vastlegging van informatie omtrent Handelsregister Engeland" van de ksa de N.V. de enige aandeelhouder van de Ltd.
De Afdeling is met de rechtbank van oordeel dat gezien de hiervoor genoemde registraties van de Ltd., haar vermelde betrokkenheid bij de exploitatie van de websites van [website B] in september 2013, die door [appellante] niet worden betwist en de verwevenheid tussen de Ltd. en de N.V., die blijkt uit het hiervoor vermelde Verslag, de ksa aannemelijk heeft gemaakt dat de Ltd. in samenwerking met de N.V. gelegenheid heeft gegeven om in strijd met de Wok via die websites kansspelen te spelen. De Ltd. heeft derhalve mede artikel 1, aanhef en onder a, van de Wok overtreden en daarom heeft de ksa dus terecht deze rechtspersoon als overtreder aangemerkt.
Evenredigheid boetes
7. Het gaat bij het opleggen van een boete wegens overtreding van artikel 1, aanhef en onder a, van de Wok om de aanwending van een discretionaire bevoegdheid van de ksa. Het bestuursorgaan moet bij de aanwending van deze bevoegdheid, ingevolge artikel 5:46, tweede lid, van de Awb, de hoogte van de boete afstemmen op de ernst van de overtreding en de mate waarin deze aan de overtreder kan worden verweten. Daarbij moet rekening worden gehouden met de omstandigheden waaronder de overtreding is gepleegd.
De ksa kan omwille van de rechtseenheid en rechtszekerheid beleid vaststellen en toepassen inzake het al dan niet opleggen van een boete en het bepalen van de hoogte daarvan.
Ook indien het beleid als zodanig door de rechter niet onredelijk is bevonden, dient de ksa bij de toepassing daarvan in elk voorkomend geval te beoordelen of die toepassing strookt met de hiervoor bedoelde eisen die aan de aanwending van de bevoegdheid tot het opleggen van een boete moeten worden gesteld. Indien dat niet het geval is, dient de boete, in aanvulling op of in afwijking van het beleid, zodanig te worden vastgesteld dat het bedrag daarvan passend en geboden is.
De rechter toetst zonder terughoudendheid of het besluit van het bestuur met betrekking tot de boete voldoet aan deze eisen en dus leidt tot een evenredige sanctie.
7.1. Voor de bepaling van de hoogte van de boete, heeft de ksa een boetebeleidsregel Boeterichtsnoer aanbieden kansspelen online zonder vergunning (hierna: de Boeterichtsnoer) vastgesteld. Daarin gaat de ksa ten tijde van belang uit van een basisboete van ten minste € 100.000,00. De basisboete is afhankelijk van het aantal websites, het aantal spellen, de maximale prijs die kan worden gewonnen, de hoogte van de eerste storting en de maximale deposit per tijdseenheid. Per geval bepaalt de ksa of de basisboete moet worden verhoogd of niet. Daarnaast zijn in de Boeterichtsnoer boeteverhogende en boeteverlagende omstandigheden genoemd.
7.2. De ksa heeft in dit geval de basisboete vastgesteld op € 130.000,00. De ksa heeft daarbij de ernst van de overtreding, het aantal spellen, de hoogte van de prijzen en bonussen en het belonen van hoge stortingen met bonussen mee laten wegen. De ksa heeft geen boeteverhogende omstandigheden van toepassing geacht voor de N.V. en de Ltd. maar voor de Ltd. wel een boeteverlagende omstandigheid in verband met de geringere rol bij de overtreding. De rechtbank heeft terecht overwogen dat dus de duur van de overtreding, een boeteverhogende omstandigheid, anders dan [appellante] veronderstellen, geen rol heeft gespeeld bij de vaststelling van de hoogte van de boete.
Het standpunt van [appellante] dat andere ondernemingen die meer spellen aanboden lagere boetes hebben gekregen, leidt niet tot het oordeel dat de boetes in dit geval onevenredig zijn, nu voor de hoogte van de boete niet alleen het aantal spellen bepalend is. De ksa heeft bovendien ter zitting in hoger beroep met concrete cijfers onderbouwd dat in de door [appellante] genoemde gevallen andere omstandigheden dan het aantal spellen hebben geleid tot lagere boetes.
Verder heeft de ksa terecht het standpunt ingenomen dat het inmiddels niet meer voldoen aan de prioriteringscriteria geen reden is om de boete te matigen, omdat die criteria alleen relevant zijn voor de vraag welke overtredingen met voorrang dienen te worden aangepakt. Voorts valt niet in te zien waarom boetematiging ter zake van een overtreding op zijn plaats zou zijn op de grond dat de dader na de constatering van de overtreding is opgehouden met het plegen van het desbetreffende delict. Met het instellen van een helpdesk en de ter beschikkingstelling van informatie over de mogelijkheid tot directe blokkering van het spelersaccount, heeft [appellante] niet zodanige beschermingsmaatregelen voor consumenten getroffen dat die hadden moeten worden aangemerkt als bijzondere omstandigheden die aanleiding hadden moeten geven de basisboete te verlagen.
7.3. Gezien het vorenstaande heeft de rechtbank terecht de opgelegde boetes niet onevenredig geacht. [appellante] hebben weliswaar terecht aangevoerd dat uit de laatste zin van overweging 4.4. van de aangevallen uitspraak blijkt dat de rechtbank de evenredigheid van de hoogte van de boetes niet vol heeft getoetst, maar de Afdeling ziet daarin geen aanleiding de aangevallen uitspraak te vernietigen, nu alsnog in hoger beroep een dergelijke toets is toegepast zonder dat dit [appellante] kon baten.
Conclusie boetebesluiten
8. Gezien al het vorenstaande heeft de rechtbank terecht overwogen dat de ksa bevoegd was handhavend op te treden omdat [appellante] hebben gehandeld in strijd met artikel 1, aanhef en onder a, van de Wok en dat de ksa terecht de boetes heeft opgelegd.
Besluit openbaarmaking boetebesluit
9. Ingevolge artikel 2, eerste lid, van de Wet openbaarheid van bestuur (hierna: de Wob) verstrekt een bestuursorgaan bij de uitvoering van zijn taak, onverminderd het elders bij wet bepaalde, informatie overeenkomstig deze wet en gaat het daarbij uit van het algemeen belang van openbaarheid van informatie.
Ingevolge artikel 8, eerste lid, verschaft het bestuursorgaan dat het rechtstreeks aangaat informatie over het beleid, de voorbereiding en de uitvoering daaronder begrepen, zodra dat in het belang is van een goede democratische bestuursvoering.
Ingevolge artikel 10, tweede lid, onder g, blijft het verstrekken van informatie achterwege voor zover het belang daarvan niet opweegt tegen het voorkomen van onevenredige bevoordeling of benadeling van bij de aangelegenheid betrokken natuurlijke personen of rechtspersonen dan wel van derden.
10. Het boetebesluit is een bevoegd genomen besluit in het kader van een aan de ksa door de wetgever toegekende taak om toezicht te houden op de naleving van regelgeving en de daarmee samenhangende bevoegdheid om handhavend op te treden tegen overtreding van die regelgeving. Zoals de Afdeling eerder heeft overwogen (uitspraak van 10 november 2010 in zaak nr. ECLI:NL:RVS:2010:BO3468) past in het kader van deze toezichthoudende taak dat boetebesluiten worden gepubliceerd, zodat bekendheid wordt gegeven aan de wijze van uitvoering van deze taak en de consument wordt gewaarschuwd. Ook in het geval van een voorgenomen spontane openbaarmaking ingevolge artikel 8, eerste lid, van de Wob is een nadere afweging van belangen geboden. Deze nadere afweging houdt in dit geval in dat het algemene belang dat door de openbaarmaking wordt gediend, wordt afgewogen tegen het belang van [appellante] geen onevenredig nadeel te lijden als gevolg van de publicatie, waarbij aan het algemeen belang een groot gewicht moet worden toegekend.
Met de rechtbank is de Afdeling van oordeel dat [appellante] de door hen gestelde reputatieschade niet met concrete gegevens heeft gemotiveerd. Gelet hierop heeft de ksa in dit geval het belang van transparantie en het verstrekken van informatie in redelijkheid zwaarder kunnen laten wegen dan het belang van [appellante] bij het uitblijven van reputatieschade. Hierbij acht de Afdeling ook van belang dat [appellante] de gelegenheid hadden een voorlopige voorziening te vragen alvorens daadwerkelijk tot publicatie werd overgegaan en dat zij van deze mogelijkheid geen gebruik hebben gemaakt.
Conclusie openbaarmakingsbesluit
11. De rechtbank heeft derhalve terecht overwogen dat de ksa tot openbaarmaking kon overgaan.
Conclusie hoger beroep
12. Het hoger beroep is ongegrond. De aangevallen uitspraak dient te worden bevestigd.
Proceskostenveroordeling
13. De ksa heeft verzocht om [appellante] te veroordelen tot vergoeding van de kosten die zij stelt te hebben gemaakt in verband met de behandeling van het hoger beroep.
13.1. De Afdeling acht geen termen aanwezig om [appellante] te veroordelen in de proceskosten omdat van een kennelijk onredelijk gebruik van het procesrecht niet is gebleken.
14. Ook bestaat geen aanleiding voor een veroordeling van de ksa in de door [appellante] gemaakte proceskosten.
Beslissing
De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State:
bevestigt de aangevallen uitspraak.
Aldus vastgesteld door mr. C.J. Borman, voorzitter, en mr. J.W. van de Gronden en mr. R.J. Koopman, leden, in tegenwoordigheid van mr. S.C. van Tuyll van Serooskerken, griffier.
w.g. Borman w.g. Van Tuyll van Serooskerken
voorzitter griffier
Uitgesproken in het openbaar op 22 februari 2017
290.