Uitspraak
RECHTBANK DEN HAAG
Bestuursrecht
zaaknummer: SGR 15/5134
uitspraak van de meervoudige kamer van 13 juli 2017 in de zaak tussen
[eiseres] , te [vestigingsplaats] , eiseres
(gemachtigden: mr. F.C. Tolboom en mr. J.A. Roelofs)
en
De raad van bestuur van de kansspelautoriteit, verweerder
(gemachtigden: mr. drs. R.G.J. Wildemors en mr. I.M. Zuurendonk).
Procesverloop
Bij besluit van 22 december 2014 (het primaire besluit) heeft verweerder aan eiseres een bestuurlijke boete ter hoogte van € 180.000,- opgelegd in verband met overtreding van artikel 1, eerste lid, aanhef en onder a, van de Wet op de kansspelen (Wok).
Bij besluit van 4 juni 2015 (het bestreden besluit) heeft verweerder het bezwaar van eiseres ongegrond verklaard.
Eiseres heeft tegen het bestreden besluit beroep ingesteld.
Verweerder heeft een verweerschrift ingediend.
Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 18 mei 2017.
Partijen hebben zich laten vertegenwoordigen door hun gemachtigden.
Overwegingen
Regelgeving
1. Ingevolge artikel 1, aanhef en onder a, van de Wok, voor zover hier van belang, is het verboden gelegenheid te geven om mede te dingen naar prijzen of premies, indien de aanwijzing der winnaars geschiedt door enige kansbepaling waarop de deelnemers in het algemeen geen overwegende invloed kunnen uitoefenen, tenzij daarvoor ingevolge deze wet vergunning is verleend.
Ingevolge artikel 35a, eerste lid, van de Wok, kan de raad van bestuur een bestuurlijke boete opleggen wegens, voor zover thans relevant, overtreding van de voorschriften vastgesteld bij of krachtens artikel 1, eerste lid, onder a.
Ingevolge het tweede lid van dit artikel bedraagt de bestuurlijke boete die voor een overtreding als bedoeld in het eerste lid kan worden opgelegd ten hoogste het bedrag van de zesde categorie, bedoeld in artikel 23, vierde lid, van het Wetboek van Strafrecht of, indien dat meer is, 10% van de omzet in het boekjaar voorafgaande aan de beschikking.
Beleid
2 Verweerder voert een actief handhavingsbeleid in verband met het tegengaan van ongereguleerde online kansspelen. Daarbij richt verweerder zich in eerste instantie op ondernemingen die zich (mede) actief richten op de Nederlandse markt en de Nederlandse consument. Gelet op de beperkte capaciteit van de Kansspelautoriteit is een prioriteringsbeleid opgesteld, dat inhoudt dat eerst wordt opgetreden tegen partijen die voldoen aan één of meer van de volgende prioriteringscriteria:
- de website waarop het kansspel gespeeld wordt, eindigt op .nl en/of
- de website is in de Nederlandse taal te raadplegen en/of
- er wordt reclame gemaakt via radio, televisie of in geprinte media gericht op de Nederlandse markt.
Voordat verweerder handhavend optreedt, wordt de betreffende aanbieder in de gelegenheid gesteld om zijn website(s) binnen een bepaalde termijn aan te passen, zodat hij niet meer direct in aanmerking komt voor nader onderzoek en handhaving. Als een aanbieder zijn website niet tijdig aanpast conform het prioriteringsbeleid, dan prioriteert die aanbieder zich voor nader onderzoek. Daaruit moet blijken of en in elke mate de Wok is overtreden en voorts of de aanbieder zich (mede) op Nederland richt, hetgeen kan blijken uit, bijvoorbeeld, het gebruik van iDEAL of het tonen van de Nederlandse vlag op de website.
Voor de bepaling van de hoogte van de boete heeft verweerder de boetebeleidsregel ‘Boeterichtsnoer aanbieden kansspelen online zonder vergunning’ vastgesteld. Het Boeterichtsnoer is op 1 juli 2014 in werking getreden.
Besluit
3.1
Verweerder heeft de boete aan eiseres opgelegd omdat zij in strijd met de Wok zonder vergunning online kansspelen heeft aangeboden door middel van de in Nederland toegankelijke website [website] in de periode van 28 augustus 2013 tot en met 28 november 2013.
3.2
Aan dit besluit liggen de volgende feiten en omstandigheden ten grondslag.
Op 28 augustus 2013 is de website [website] onderzocht. Daarbij is gebleken dat de website, waarop 334 spellen werden aangeboden, vanuit Nederland bereikbaar was en geheel in de Nederlandse taal te lezen was. Daarnaast is onder meer gebleken dat onder aan de homepage een Nederlandse vlag met daarachter het woord ‘Nederland’ was afgebeeld, de gebruiksvoorwaarden en een preventiebeleid in de Nederlandse taal te lezen waren en dat iDEAL als betaalmiddel werd aangeboden.
Verweerder heeft eiseres bij brief van 2 september 2013 aangeschreven en medegedeeld dat zij de Wok overtrad en dat zij zich prioriteerde voor handhaving indien na de gestelde termijn van twee maanden - derhalve op 2 november 2013 - nog steeds één of meer prioriteringscriteria toepasselijk zouden zijn. Bij brief van 18 september 2013 heeft eiseres hierop gereageerd met de mededeling dat de website halverwege oktober 2013 zou worden aangepast. Bij aangetekende brief van 26 september 2013 heeft verweerder eiseres er op gewezen dat de termijn om de website aan te passen op 2 november 2013 zou verstrijken. Tijdens controle op 5 november 2013 is geconstateerd dat de website bijna niet meer in de Nederlandse taal te lezen was, met uitzondering van de spelregels en speltermen van bepaalde spellen. Voorts werd vastgesteld dat de website nog steeds vanuit Nederland bereikbaar was en dat, net als bij de eerste opname, iDEAL als betalingsmogelijkheid werd aangeboden. Bij aangetekende brief van 14 november 2013 heeft verweerder eiseres medegedeeld dat de website onvoldoende was aangepast en haar in de gelegenheid gesteld om uiterlijk op 28 november 2013 aan de eisen te voldoen. Op 28 november 2013 werd geconstateerd dat de spelregels van vier willekeurig gekozen spellen (Blackjack Progressive EU, Double Exposure Blackjack, Roulette Advanced en South Park) in de Nederlandse taal te lezen waren en dat ook iDEAL nog steeds als betalingsmogelijkheid op de website werd aangeboden.
Verweerder heeft vervolgens een nader onderzoek ingesteld dat heeft geleid tot een uitvoerig boeterapport van 19 augustus 2014. De conclusie van dit boeterapport is dat, gelet op de gedane constateringen, de website [website] in ieder geval van 28 augustus 2013 tot en met 28 november 2013 via het internet gelegenheid heeft gegeven aan het Nederlandse publiek om mee te dingen naar prijzen of premies, waarbij de aanwijzing van de winnaars geschiedt door enige kansbepaling, waarop de deelnemers in het algemeen geen overwegende invloed hebben kunnen uitoefenen. Op basis van dit boeterapport heeft verweerder besloten eiseres een boete op te leggen.
Overwegingen rechtbank
4 De rechtbank stelt voorop dat het aanbieden van kansspelen online in Nederland verboden is. Op dit moment kent de Wok geen vergunningsmogelijkheid voor het aanbieden van online kansspelen. Het wetsvoorstel Kansspelen op Afstand (nummer 33996), waarbij een online aanbod onder voorwaarden mogelijk wordt gemaakt, is in behandeling bij de Eerste Kamer.
Tussen partijen is niet in geschil dat de website van eiseres ( [website] ) op 28 augustus 2013 in de Nederlandse taal was gesteld, dat de spelregels en speltermen van een aantal spellen op 5 en 28 november 2013 nog in de Nederlandse taal te lezen waren en dat de website nog steeds vanuit Nederland bereikbaar was.
Hieruit volgt niet alleen dat dat eiseres op het moment van aanschrijving voldeed aan één of meer van de prioriteringscriteria maar ook dat de overtreding van het verbod om online kansspelen aan te bieden na het verstrijken van de gegeven hersteltermijn van 2 november 2013 tot 28 november 2013 heeft voortgeduurd. Eiseres heeft zich dan ook geprioriteerd voor nader onderzoek. Aangezien uit dit onderzoek is gebleken dat eiseres het verbod van artikel 1, aanhef en onder a, van de Wok, heeft overtreden was verweerder bevoegd handhavend op te treden en eiseres een boete op te leggen.
5.1
Het betoog dat de procedure voor verlening van kansspelvergunningen in strijd is met het Europese recht en meer in het bijzonder met de transparantieverplichting van artikel 56 VWEU Pro dient te worden gepasseerd, reeds omdat een vergunningenregime ontbreekt. Van een beperking van de mededinging kan immers geen sprake zijn omdat op dit moment geen enkel online aanbod is toegestaan. Aangezien het niet mogelijk is om een vergunning te krijgen voor het op deze wijze aanbieden van dit soort kansspelen geldt het verbod van artikel 1, aanhef en onder a, van de Wok onverkort.
5.2
Het betoog dat het verbod van artikel 1, aanhef en onder a, van de Wok en het daarop gebaseerde beleid een ongerechtvaardigde inbreuk vormen op het Europese recht, slaagt niet. De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State (Afdeling) heeft in haar uitspraak van 22 februari 2017 (ECLI:NL:RVS:2017:484), onder verwijzing naar het arrest van het Hof van Justitie van 11 juni 2015 (ECLI:EU:C:2015:386, punt 58) vastgesteld dat met dit verbod het tegengaan van gokverslaving bij de consument en het bestrijden van criminaliteit wordt nagestreefd hetgeen doelstellingen van dwingende redenen van algemeen belang zijn, op grond waarvan beperkingen van het vrije verkeer van diensten gerechtvaardigd kunnen zijn. De Afdeling heeft geoordeeld dat niet gezegd kan worden dat het beleid van verweerder niet coherent en systematisch is en dat de bestaande beperkingen, waartoe de toepassing van het verbod op het online aanbieden van kansspelen leidt, niet onevenredig zijn. Artikel 1, aanhef en onder a, van de Wok is niet in strijd met de verdragsbepalingen voor het vrij verkeer van diensten. De Afdeling acht het zogenoemde prioriteringsbeleid niet onredelijk nu in het bijzonder op Nederland gerichte aanbieders schade aan Nederlandse consumenten kunnen berokkenen. Het onderscheid tussen loterijen en sportweddenschappen enerzijds en casinospelen anderzijds betreffende het verbod op het online aanbieden van kansspelen acht de Afdeling, gelet op de beoordelingsmarge van de nationale autoriteit van een lidstaat bij het inrichten van het kansspelbestel, niet onredelijk.
5.3
Het betoog dat het beleid in strijd is met het verbod van willekeur en het gelijkheidsbeginsel omdat een ongerechtvaardigd onderscheid wordt gemaakt tussen de verschillende kansspelaanbieders, slaagt gezien het vorenstaande niet.
5.4
Eiseres heeft, onder verwijzing naar het Ladbrokes-arrest van de Hoge Raad van 18 februari 2005 (ECLI:NL:HR:2005:AR4841), betoogd dat verweerder er niet in is geslaagd te bewijzen dat zij daadwerkelijk toegang heeft geboden tot deelname aan kansspelen in Nederland. De enkele bereikbaarheid van de website alsmede een mogelijke gerichtheid op Nederland acht zij daarvoor onvoldoende. De rechtbank overweegt, in navolging van de Afdeling in de eerdergenoemde uitspraak van 22 februari 2017, dat dit standpunt getuigt van een onjuiste lezing van het Ladbrokes-arrest en dat het, indien het voor een consument uit Nederland mogelijk is om door middel van een mede op Nederland gerichte website deel te nemen aan een online kansspel, artikel 1, aanhef en onder a, van de Wok is overtreden, zonder dat daarvoor vereist is dat de kansspelen in kwestie daadwerkelijk in Nederland zijn gespeeld (ECLI:NL:RVS:2017:484, r.o. 5). Het betoog slaagt daarom niet.
5.5
Eiseres heeft zich op het standpunt gesteld dat haar een te korte termijn en te weinig herstelmogelijkheid is gegund, mede gelet op het feit dat de overtreding minimaal was en zij steeds een coöperatieve en transparante houding heeft aangenomen. Verweerder had eiseres na de controle op 28 november 2013 moeten informeren en in de gelegenheid moeten stellen de laatste summiere aanpassingen aan de website door te voeren. Eiseres heeft niet kunnen profiteren van de verlengde begunstigingstermijn die ten aanzien van andere aanbieders in 2012 en 2013 is toegepast.
De rechtbank volgt dit standpunt niet. Eiseres heeft een periode van bijna drie maanden tot haar beschikking gehad om de website aan te passen. Zij heeft niet verzocht om een langere termijn. Weliswaar hebben haar inspanningen tot resultaat gehad dat het overgrote deel van de 334 aangetroffen kansspelen niet langer in het Nederlands werd aangeboden maar dit neemt niet weg dat de aanpassingen op de gestelde datum niet volledig waren gerealiseerd. Dat sprake zou zijn geweest van een technische onvolkomenheid voor het herstel waarvan eiseres afhankelijk zou zijn van de medewerking van derde partijen zoals de leveranciers van software, is niet relevant. De omstandigheid dat aan andere online kansspelaanbieders een langere termijn zou zijn gegund om niet meer aan de prioriteringscriteria te voldoen, kan niet tot een ander oordeel leiden. Verweerder heeft toegelicht dat in de eerste lichting aanschrijvingen na de oprichting van de Kansspelautoriteit op 1 april 2012 inderdaad langere termijnen tot aanpassing zijn gegeven, omdat eerst vanaf dat moment actief en via het bestuursrecht zou worden toegezien op naleving van de Wok en een prioritering in de handhaving zou worden gemaakt. Bij de volgende lichtingen, zoals die bij eiseres een jaar later, mocht bekend worden verondersteld dat er handhavend zou worden opgetreden en is de hersteltermijn ingekort tot twee maanden. Op dit moment verleent verweerder geen enkele termijn meer. Eiseres heeft niet aannemelijk gemaakt dat zij anders is behandeld dan andere aanbieders. Dat eiseres zich welwillend en meewerkend zou hebben opgesteld, voor zover relevant, miskent dat de verantwoordelijkheid voor het herstel van de overtreding van het verbod om kansspelen online aan te bieden bij eiseres ligt en dat de gevolgen van wetsovertreding voor haar rekening en risico behoren te komen.
5.6
Verder heeft eiseres betoogd dat de boeteoplegging in strijd is met het evenredigheidsbeginsel aangezien de boete niet in verhouding staat tot de ernst van de overtreding. Verweerder heeft in strijd met het gelijkheidsbeginsel gehandeld aangezien de ernst en de duur van de overtreding bij andere overtreders wel heeft meegespeeld bij het bepalen van de hoogte van de boete. Het Boeterichtsnoer aanbieden kansspelen online is willekeurig, onzorgvuldig en disproportioneel toegepast. Bovendien zijn boeteverlagende omstandigheden, zoals de opstelling van eiseres, niet in de beoordeling meegenomen.
Zoals verweerder ter zitting heeft toegelicht wordt het startbedrag, de zogenaamde basisboete van € 100.000,-, opgehoogd naarmate het voor spelers aantrekkelijker wordt om te gaan spelen. De basisboete is in dit geval vastgesteld op € 180.000,-. Bij de vaststelling daarvan heeft verweerder de ernst van de overtreding, het aantal aangeboden spellen (meer dan 330), de hoogte van de prijzen, bonussen en het voorhanden zijn van een klantenbindingsprogramma meegewogen. Deze omstandigheden leiden er immers toe dat de beschikbaarheid voor spelers wordt vergroot, spelers worden aangetrokken tot de website en/of spelers worden verleid tot onverstandig of onmatig speelgedrag. De duur van de overtreding heeft geen rol gespeeld. De rechtbank overweegt dat de opgelegde boete niet onevenredig hoog is in vergelijking met andere boetes die zijn opgelegd aan aanbieders van online kansspelen. Verweerder heeft terecht geen boeteverhogende of boeteverlagende omstandigheden in aanmerking genomen.
Conclusie
6 Gezien het vorenstaande overweegt de rechtbank dat verweerder bevoegd was handhavend op te treden omdat eiseres in strijd heeft gehandeld met het verbod van online gokken zoals bedoeld in artikel 1, aanhef en onder a, van de Wok en dat de boete terecht is opgelegd.
7 Het beroep dient ongegrond te worden verklaard.
8 Voor een proceskostenvergoeding bestaat geen aanleiding.
Beslissing
De rechtbank verklaart het beroep ongegrond.
Deze uitspraak is gedaan door mr. G. van Zeben-de Vries, voorzitter, mr. M.M. Meijers en mr. M.J.L. van der Waals, leden, in aanwezigheid van mr. B.M. van der Meide, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 13 juli 2017.
Rechtsmiddel
Tegen deze uitspraak kan binnen zes weken na de dag van verzending daarvan hoger beroep worden ingesteld bij de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State. Als hoger beroep is ingesteld, kan bij de voorzieningenrechter van de hogerberoepsrechter worden verzocht om het treffen van een voorlopige voorziening of om het opheffen of wijzigen van een bij deze uitspraak getroffen voorlopige voorziening.