Uitspraak
201100552/1/T1/A2.
Datum uitspraak: 16 mei 2012
AFDELING
BESTUURSRECHTSPRAAK
Tussenuitspraak met toepassing van artikel 49, zesde lid, van de Wet op de Raad van State op het hoger beroep van:
[appellante], gevestigd te Kloosterzande, gemeente Hulst,
tegen de uitspraak van de rechtbank Middelburg van 2 december 2010 in zaak nr. 10/303 in het geding tussen:
[appellante]
en
de minister van Infrastructuur en Milieu.
1. Procesverloop
Bij besluit van 5 november 2009 heeft de minister aan [appellante] € 15.155,00, te vermeerderen met wettelijke rente, aan schadevergoeding toegekend.
Bij besluit van 5 maart 2010 heeft de minister het door [appellante] daartegen gemaakte bezwaar ongegrond verklaard.
Bij uitspraak van 2 december 2010, verzonden op dezelfde dag, heeft de rechtbank het door [appellante] daartegen ingestelde beroep ongegrond verklaard. Deze uitspraak is aangehecht.
Tegen deze uitspraak heeft [appellante] bij brief, bij de Raad van State ingekomen op 7 januari 2011, hoger beroep ingesteld.
De minister heeft een verweerschrift ingediend.
De Afdeling heeft de zaak ter zitting behandeld op 27 oktober 2011, waar [appellante], vertegenwoordigd door L.T. de Lange, werkzaam voor Adviesbureau "ELTEE" B.V., en de minister, vertegenwoordigd door mr. R. van der Weel-van der Neut, ambtenaar in dienst van het ministerie, zijn verschenen.
Bij brief van 14 november 2011 heeft de Afdeling partijen medegedeeld dat het onderzoek in de zaak is heropend.
Bij brief van 9 februari 2012 heeft de Afdeling partijen in de gelegenheid gesteld om te reageren op een deskundigenbericht dat de Stichting Advisering Bestuursrechtspraak voor Milieu en Ruimtelijke Ordening (hierna: StAB) in zaak nr. 201104496/1/A2 heeft uitgebracht. De minister heeft bij brief van 7 maart 2012 gereageerd. [appellante] heeft dat bij brief van 5 maart 2012 gedaan.
Met toestemming van partijen is een nadere zitting achterwege gelaten.
2. Overwegingen
2.1. Volgens artikel 2, eerste lid, van de Regeling nadeelcompensatie Verkeer en Waterstaat 1999 (hierna: de Regeling) kent de minister aan degene die schade lijdt of zal lijden als gevolg van de rechtmatig uitoefening door of namens de minister van een aan het publiekrecht ontleende bevoegdheid of taak op verzoek een vergoeding toe, voor zover de schade redelijkerwijze niet of niet geheel te zijnen laste behoort te blijven en voor zover de vergoeding niet of niet voldoende anderszins is verzekerd.
Volgens artikel 2, tweede lid, wordt bij het nemen van een besluit omtrent schadevergoeding als bedoeld in het eerste lid het bepaalde in de artikelen 3 tot en met 11 in aanmerking genomen.
Volgens artikel 10 kunnen Pro de kosten van rechts- dan wel andere deskundigenbijstand voor vergoeding in aanmerking komen, indien bij de indiening en de behandeling van het verzoek zowel het inroepen van rechts- dan wel andere deskundigenbijstand, als de kosten daarvan redelijk zijn te achten.
2.2. Op 15 maart 2003 is de Westerscheldetunnel in gebruik genomen en is de veerdienst Kruiningen-Perkpolder voor motorvoertuigen beëindigd. [appellante], exploitant van een benzinestation aan [locatie] die voorheen aan de zuidzijde van de Westerschelde was aangesloten op de veerdienst, stelt omzet- en vermogensschade te hebben geleden door de opheffing van de veerdienst.
2.3. De minister heeft het verzoek aangemerkt als een verzoek om nadeelcompensatie op de voet van de Regeling en het ter advisering aan de Schadecommmissie Westerschelde Oeververbinding (hierna: de commissie) voorgelegd. Het advies van de commissie is aan het besluit van 5 november 2009 ten grondslag gelegd. De commissie heeft het besluit van de ministerraad tot de daadwerkelijke aanleg van ingebruikname van de Westerschelde Oeververbinding van 29 september 1995 aangemerkt als het schadeveroorzakend besluit. De datum van dit besluit geldt als peildatum voor het ontstaan van de schade. De commissie stelt dat, gelet op de normale afschrijvingduur van een benzinestation en de periode van veertien jaar tussen het moment van aanschaf van het benzinestation en het daadwerkelijk uit de vaart nemen van de veerdiensten, [appellante] de investering in de tussentijd volledig heeft kunnen terugverdienen door de exploitatie van het benzineverkooppunt voort te zetten, zodat geen sprake is van investeringsverlies en derhalve ook niet van vermogensschade. Hierbij houdt de commissie tevens rekening met het feit dat alle investeringen gedaan na de peildatum geheel voor risico van [appellante] blijven. De vergoeding voor gederfd inkomen heeft de commissie vastgesteld op € 15.155,00, waarbij kapitalisatiefactor 7 is toegepast voor het jaarlijks terugkerend nadeel en een korting vanwege voortgezet gebruik na de peildatum. Voor de gevraagde vergoeding van gemaakte deskundigenkosten heeft de commissie geen aanleiding gezien, nu [appellante] geen gespecificeerde opgave met vermelding van data en aard van de werkzaamheden en betalingsbewijzen heeft verstrekt van door haar in verband met de behandeling van het verzoek gemaakte deskundigenkosten.
2.4. De rechtbank heeft, onder verwijzing naar de uitspraak van de Afdeling van 27 juni 2007 in zaak nr. 200609019/1 (LJN: BA8139), overwogen dat de schade door een besluit van de ministerraad van 29 september 1995 is veroorzaakt en de minister die dag terecht als peildatum voor het ontstaan en bepalen van de omvang van de schade van het schadeveroorzakende besluit heeft gehanteerd.
2.4.1. [appellante] betoogt tevergeefs dat de rechtbank die uitspraak verkeerd heeft gelezen en heeft miskend dat het besluit van de ministerraad slechts betekenis heeft voor het bepalen van de voorzienbaarheid van de schade. Uit die uitspraak, waarbij de Afdeling blijft en waaraan het betoog en de daarop gegeven toelichting niet afdoen, heeft de rechtbank met juistheid afgeleid dat de dag van het schadeveroorzakende besluit tot het realiseren van de Westerscheldetunnel en niet de dag waarop het bestemmingsplan, dat de aanleg van de tunnel mogelijk maakte, in werking is getreden de in aanmerking te nemen peildatum is.
2.5. [appellante] betoogt ook tevergeefs dat de rechtbank heeft miskend dat de minister bij het berekenen van de inkomensschade ten onrechte niet kapitalisatiefactor 10 heeft gehanteerd.
De minister heeft de hoogte van deze schade berekend door de schade te kapitaliseren met de voor een huurder gebruikelijke factor 7, hetgeen neerkomt op een daadwerkelijke schadeperiode van 8,5 jaar.
De StAB heeft de Afdeling bericht dat voor de berekening van de inkomensschade de positie van [appellante] niet gelijk kan worden gesteld met die van een eigenaar, maar dat haar positie als huurster van de ondergrond van het benzinestation ten behoeve van de verkoop van motorbrandstoffen vergelijkbaar is met een huurder van een bedrijfsruimte. Daarbij heeft de StAB in aanmerking genomen dat [appellante] op 29 september 1995 de desbetreffende locatie op basis van een akte van privaatrechtelijke vergunning van de Staat huurde. De vergunning is tot wederopzegging en uitsluitend voor het hebben, behouden, wijzigen en exploiteren van een motorbrandstoffenstation verleend. De vergunning mag niet zonder toestemming van de Staat geheel of gedeeltelijk aan derden worden afgestaan of overgedragen. In de overeenkomst zijn geen bepalingen opgenomen over een eventuele vergoeding voor gederfde inkomsten indien de overeenkomst door de Staat wordt opgezegd dan wel een boetebeding of enige andere bepaling daaromtrent indien de overeenkomst door een van beide partijen wordt beëindigd.
De Afdeling ziet in hetgeen [appellante] in reactie op het verslag van de StAB heeft aangevoerd geen aanleiding hier anders over te oordelen. Dat [appellante] eigenaresse is van de op de locatie aanwezige opstallen en installaties, maakt niet dat de sterkte van het recht gelijk gesteld kan worden met het eigendomsrecht dan wel met een ander zakelijk recht. Nu [appellante] als huurster van de locatie een in beginsel beëindigbaar recht heeft, heeft de minister terecht kapitalisatiefactor 7 gehanteerd voor de bepaling van het totale bedrag aan inkomensschade. Wellicht plaatst de verlening van de privaatrechtelijke vergunning voor onbepaalde tijd [appellante] in een voordelige positie, dit onderscheidt haar echter niet zodanig van andere huurders van bedrijfslocaties dat het hanteren van een hogere factor was aangewezen.
2.6. [appellante] betoogt voorts tevergeefs dat de rechtbank heeft miskend dat de minister bij het vaststellen van de vergoeding voor inkomensschade ten onrechte er rekening mee heeft gehouden dat zij haar onderneming na 29 september 1995 tot 15 maart 2003 heeft kunnen voortzetten en deze periode van voortgezet gebruik heeft mogen verrekenen met de schadeperiode van negen jaar. De rechtbank heeft terecht overwogen, zoals blijkt uit onder meer de uitspraak van de Afdeling van 12 oktober 2011 in zaak nr. 201101428/1/H2 (www.raadvanstate.nl), dat [appellante] in die periode van voortgezet gebruik nog eenzelfde inkomen heeft kunnen verdienen als zij zou hebben kunnen verdienen zonder dat besluit van 29 september 1995 en dat dit bedrag derhalve redelijkerwijs in mindering mag worden gebracht op de vergoeding voor de geleden inkomensschade. Dat, zoals [appellante] stelt, zij zonder hulp van de minister geen reële mogelijkheid had om de bedrijfsvoering aan te passen aan de gewijzigde situatie, laat onverlet dat zij de keuze heeft gemaakt om de bedrijfsactiviteiten van 29 september 1995 tot 15 maart 2003 voort te zetten. Vanaf 29 september 1995 was het voor [appellante] voorzienbaar dat de veerdienst zou worden opgeheven en wordt zij geacht zich in negen jaar tijd volledig aan te passen aan de toekomstige gewijzigde situatie.
2.7. [appellante] betoogt voorts dat de rechtbank ten onrechte heeft overwogen geen aanleiding te zien de door de minister toegepaste berekeningsmethode voor het vaststellen van eventuele vermogensschade voor onjuist te houden. De minister heeft zich onder verwijzing naar het advies van de schadecommissie van 29 september 2009 op het standpunt gesteld dat [appellante] de investering in het tankstation volledig heeft kunnen terugverdienen door de exploitatie van het tankstation voort te zetten tot 15 maart 2003 en derhalve geen vermogensschade heeft geleden. Daarbij heeft hij de normale afschrijvingsduur van een tankstation in aanmerking genomen en de periode van ongeveer 14 jaar tussen het moment van aanschaf van het tankstation en het daadwerkelijk uit de vaart nemen van de veerdiensten.
2.7.1.1. De StAB heeft de Afdeling bericht dat de waarde van een tankstation in hoge mate afhangt van de exploitatiemogelijkheden daarvan en dat deze weer grotendeels worden bepaald door de locatie van een tankstation. Derhalve ligt het in de rede, gelijk de commissie heeft gedaan, eerst de omvang van de inkomensschade te beoordelen. Bij de bepaling van de hoogte van de te vergoeden vermogensschade dient vervolgens te worden bezien in hoeverre de vermogensschade die op de peildatum is ontstaan niet reeds is verdisconteerd in de gekapitaliseerde inkomensvergoeding. Pas als blijkt dat dit niet of niet geheel het geval is, kan het deel dat niet verdisconteerd, worden aangemerkt als vermogensschade die naast inkomensschade voor vergoeding in aanmerking komt.
De StAB heeft vastgesteld dat geen taxaties zijn verricht naar de waarde van het tankstation vlak voor de peildatum en naar de waarde van het tankstation op de peildatum en er dus ook geen vergelijking tussen deze twee waarden is gemaakt. Het vaststellen van de waardevermindering van het tankstation op basis van het landelijke veilingsysteem als gevolg van het de verandering van weg waaraan het tankstation is gelegen van snelweg naar N-weg, zoals [appellante] dat aanvankelijk heeft bepleit, acht de StAB niet geschikt, gelet op de diverse factoren die de waarde van een specifiek tankstation bepalen. Omdat het lastig is om de marktwaarde van een tankstation op basis van de gebruikelijke vergelijkingsmethode vast te stellen gelet op het relatief beperkte aantal verkoop- en verhuurtransacties en het mogelijke gebrek aan representativiteit ervan, alsmede de monopolieposities van bepaalde marktpartijen en overheden, maken gemeenten vanaf 1998 dan ook gebruik van de Taxatiewijzer Motorbrandstofverkooppunten van het landelijk Taxatie Overleg. Indien de waarde op de in de Taxatiewijzer omschreven wijze wordt bepaald, leidt dat tot een waarde die overeenstemt met het bedrag dat tussen onafhankelijk van elkaar staande marktpartijen in het economisch verkeer voor die onroerende zaak zou zijn overeengekomen.
2.7.1.2. In hetgeen de minister als reactie op het advies van de StAB heeft aangevoerd, ziet de Afdeling geen aanleiding voor twijfel aan de juistheid van het advies van de StAB. De minister heeft onvoldoende gemotiveerd dat de gestelde vermogensschade niet voor vergoeding in aanmerking komt. De minister handhaaft zijn standpunt dat [appellante] geen vermogensschade heeft geleden, nu zij de aanschafwaarde van het tankstation heeft terugverdiend, gelet op de normale afschrijvingsduur ervan. De minister wijst in dit verband tevergeefs op de uitspraak van de Afdeling van 27 juni 2007, voor zover de Afdeling in die uitspraak de door hem voorgestane wijze van berekening van vermogensschade zou hebben goedgekeurd. Deze uitspraak ziet niet op het vaststellen van vermogensschade, maar op het vergoeding van omrijschade als gevolg van het openstellen van de Westerscheldetunnel. Voor zover de minister verwijst naar de uitspraak van de Afdeling van 12 oktober 2011 in zaak nr. 201101428/1/H2, treft dit evenmin doel. Uit deze uitspraak valt niet af te leiden dat vermogensschade niet voor vergoeding in aanmerking zou komen op de enkele grond dat de gedane investeringen al zijn afgeschreven. In die uitspraak ging het om een korting op de vergoeding voor liquidatieschade, omdat een gedeelte van de waardedaling als afschrijvingslast in mindering was gebracht op het exploitatieresultaat en aldus een gedeelte van de vermogensschade terug was verdiend. Het is een feit van algemene bekendheid dat de boekwaarde (de aankoopprijs minus de afschrijvingen) van een object niet zonder meer gelijk is aan de marktwaarde daarvan. Vergelijk ABRvS 24 juni 2009, 200807251/1/H2, r.o 2.7.1. (www.raadvanstate.nl).
2.7.1.3. [appellante] heeft in haar reactie op het bericht van de StAB aangegeven dat zij zich kan vinden in het advies van de StAB voor zover dit ziet op de bepaling van de hoogte van de vermogensschade. Voor zover zij daarbij stelt dat van een latere peildatum dan 29 september 2005 uitgegaan moet worden, slaagt dit niet, gelet op hetgeen in 2.4.1. is overwogen. Voor zover [appellante] stelt dat indien 29 september 2005 als peildatum wordt gehanteerd, het ook in de rede ligt de wettelijke rente over de vermogensschade te vergoeden, slaagt dit evenmin, gelet op artikel 11 van Pro de Regeling, waarin is bepaald dat het tijdstip waarop de wettelijke rente ingaat wordt gesteld op de datum van ontvangst van het verzoek door de minister.
2.7.1.4. De slotsom is dat de rechtbank ten onrechte heeft overwogen dat de minister afdoende heeft gemotiveerd dat de door [appellante] gestelde vermogensschade niet voor vergoeding in aanmerking komt. Het betoog slaagt.
De Afdeling ziet in het belang van een spoedige beëindiging van het geschil aanleiding om de minister op de voet van artikel 46, zesde lid, van de Wet op de Raad van State op te dragen het gebrek in het besluit op bezwaar van 5 maart 2010 te herstellen. De minister dient te bepalen of [appellante] op de peildatum vermogensschade heeft geleden door middel van een taxatievergelijking van de waarde voor en op de peildatum. Indien dat leidt tot de conclusie dat vermogensschade aan de orde is, dient vervolgens bepaald te worden in hoeverre de vermogensschade die op de peildatum is ontstaan niet reeds is verdisconteerd in de gekapitaliseerde inkomensvergoeding. Indien blijkt dat dit niet of niet geheel het geval is, dient het deel dat niet is verdisconteerd, te worden aangemerkt als vermogensschade die naast inkomensschade voor vergoeding in aanmerking komt. Dat bedrag dient in een nieuwe beslissing op bezwaar te worden toegekend.
2.7.2. [appellante] betoogt ten slotte terecht dat de rechtbank heeft miskend dat zij, gelet op het bepaalde in artikel 10 van Pro de Regeling, in aanmerking komt voor een vergoeding van kosten voor het inroepen van deskundige bijstand in de fase van de indiening en de behandeling van het verzoek schadevaststelling en voordat het primaire besluit was genomen. Vergelijk ABRvS 20 april 2011, 201006536/1/H2, r.o. 2.8.1. (www.raadvanstate.nl). [appellante] heeft in de bezwaarfase een bedrag van € 16.618,11 opgevoerd. Het had op de weg van de minister gelegen navraag te doen in hoeverre die kosten voorafgaand aan het primaire besluit zijn gemaakt. Bij brief van 12 december 2011 heeft [appellante] op verzoek van de Afdeling alsnog een specificatie overlegd. Hieruit blijkt dat tot aan het primaire besluit 126 uur is besteed door de door [appellante] ingeschakelde deskundige tegen een uurtarief van € 121,90. Nu zowel het inroepen van deskundige bijstand als de kosten daarvan redelijk zijn te achten, heeft de minister ten onrechte het bedrag van € 15.359,40 niet voor vergoeding in aanmerking gebracht.
De minister dient dit bedrag aan [appellante] in de nieuw te nemen beslissing op bezwaar toe te kennen.
2.7.3. In de einduitspraak zal worden beslist over de proceskosten en vergoeding onderscheidenlijk verschuldigdheid van het betaalde griffierecht.
3. Beslissing
De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State
Recht doende in naam der Koningin:
draagt de minister van Infrastructuur en Milieu op om binnen 10 weken na de verzending van deze tussenuitspraak opnieuw op het bezwaar van [appellante] te beslissen met inachtneming van hetgeen in 2.7.1.4. en 2.7.2. is overwogen en het nieuwe besluit aan de Afdeling toe te zenden.
Aldus vastgesteld door mr. J.E.M. Polak, voorzitter, en mr. J.A. Hagen en mr. A. Hammerstein, leden, in tegenwoordigheid van mr. M.A.E. Planken, ambtenaar van staat.
w.g. Polak w.g. Planken
voorzitter ambtenaar van staat
Uitgesproken in het openbaar op 16 mei 2012
299.