Uitspraak
200803051/1.
Datum uitspraak: 24 december 2008
AFDELING
BESTUURSRECHTSPRAAK
Uitspraak op het hoger beroep van:
de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid,
appellant,
tegen de uitspraak in zaak nr. 07/3202 van de rechtbank Arnhem van 20 maart 2008 in het geding tussen:
[wederpartij], gevestigd te [plaats],
en
de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid.
1. Procesverloop
Bij besluit van 21 december 2006 heeft de staatssecretaris van Sociale Zaken en Werkgelegenheid (hierna: de staatssecretaris) [wederpartij] een boete van € 9.500,00 opgelegd wegens overtreding van artikel 2, eerste lid, en artikel 15, eerste lid, van de Wet arbeid vreemdelingen (hierna: de Wav).
Bij besluit van 22 juni 2007 heeft de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid (hierna: de minister) het daartegen door [wederpartij] gemaakte bezwaar ongegrond verklaard. Dit besluit is aangehecht.
Bij uitspraak van 20 maart 2008, verzonden op dezelfde dag, heeft de rechtbank Arnhem (hierna: de rechtbank) het daartegen door [wederpartij] ingestelde beroep gegrond verklaard, het besluit van 22 juni 2007 vernietigd, het besluit van 21 december 2006 van de staatssecretaris herroepen en bepaald dat de uitspraak in de plaats treedt van het vernietigde besluit. Deze uitspraak is aangehecht.
Tegen deze uitspraak heeft de minister bij brief, bij de Raad van State ingekomen op 25 april 2008, hoger beroep ingesteld. De gronden van het hoger beroep zijn aangevuld bij brief, bij de Raad van State ingekomen op 26 mei 2008. Deze brieven zijn aangehecht.
[wederpartij] heeft een verweerschrift ingediend.
De Afdeling heeft de zaak ter zitting behandeld op 14 oktober 2008, waar de minister, vertegenwoordigd door mr. R. Achttienribbe, werkzaam bij het Ministerie van Sociale Zaken en Werkgelegenheid, en [wederpartij], vertegenwoordigd door mr. C.J.M. de Wit, advocaat te Tilburg, zijn verschenen.
2. Overwegingen
2.1. [wederpartij] bestrijdt de ondertekeningsbevoegdheid van de indiener van het hoger beroep en betoogt dat het hoger beroep daarom niet-ontvankelijk is.
2.1.1. M.J.H. Grandiek (hierna: Grandiek) heeft in het hoger-beroepschrift verklaard dat het hoger beroep wordt ingesteld namens de minister door het hoofd van de afdeling Juridische Zaken (hierna: het hoofd) en heeft het bij diens afwezigheid ondertekend. A.H.M. Weeber (hierna: Weeber) heeft bij afwezigheid van het hoofd namens de minister de gronden van het hoger beroep ingediend.
Uit het Organisatie-, mandaat- en volmachtbesluit Arbeidsinspectie 2007 (Stcrt 2007, 113) van 14 mei 2007, dat op 17 juni 2007 in werking is getreden, volgt dat het hoofd bevoegd is namens de minister hoger beroep in te stellen. Bij afwezigheid of verhindering van het hoofd worden zijn taken en bevoegdheden, voor de duur van die afwezigheid of verhindering, geheel of gedeeltelijk waargenomen door een daartoe aan te wijzen plaatsvervanger. Aanwijzing en vaststelling van de omvang van de waarneming geschieden door de algemeen directeur van de Arbeidsinspectie.
Bij brief van 18 april 2008 heeft het hoofd aan de Afdeling een brief doen toekomen van 15 april 2008 van de algemeen directeur van de Arbeidsinspectie. Daarin wordt bevestigd dat de senior juridisch bestuurlijk medewerkers met coördinerende taken binnen de Afdeling Juridische Zaken, op dat moment zijnde mr. S.I.A. Hensen, Grandiek en Weeber, met ingang van het Organisatie-, mandaat- en volmachtbesluit Arbeidsinspectie 2007 bij afwezigheid van het hoofd over de bevoegdheden beschikken die op grond van dat besluit aan hem zijn toegekend. Daaronder wordt verstaan het ondertekenen van hoger-beroepschriften alsmede het (doen) voeren van deze procedures.
Hiermee is de ondertekeningsbevoegdheid aangetoond en is het hoger beroep van de minister ontvankelijk.
2.2. Ingevolge artikel 1, eerste lid, onderdeel b, onder 1˚ van de Wav, wordt onder werkgever verstaan degene die in de uitoefening van een ambt, beroep of bedrijf een ander arbeid laat verrichten.
Ingevolge artikel 2, eerste lid, is het een werkgever verboden een vreemdeling in Nederland arbeid te laten verrichten zonder tewerkstellingsvergunning.
Ingevolge het tweede lid is het verbod, bedoeld in het eerste lid, niet van toepassing met betrekking tot een vreemdeling ten aanzien van wie tevens een ander als werkgever optreedt, indien die ander beschikt over een voor de desbetreffende arbeid geldige tewerkstellingsvergunning.
Ingevolge artikel 15, eerste lid, draagt de werkgever die door een vreemdeling arbeid laat verrichten bij een andere werkgever er bij de aanvang van de arbeid door de vreemdeling onverwijld zorg voor dat de werkgever bij wie de arbeid feitelijk wordt verricht een afschrift van het document, bedoeld in artikel 1, eerste lid, onder 1˚ tot en met 3˚, van de Wet op de identificatieplicht, van de vreemdeling ontvangt.
Ingevolge het tweede lid stelt de werkgever die het afschrift van het document, bedoeld in het eerste lid, ontvangt, de identiteit van de vreemdeling vast aan de hand van het genoemde document en neemt het afschrift op in de administratie.
Ingevolge artikel 18, eerste lid, wordt het niet naleven van de artikelen 2, eerste lid, en 15, eerste lid, als beboetbaar feit aangemerkt.
Ingevolge artikel 19a, eerste lid, legt een daartoe door de minister aangewezen, onder hem ressorterende ambtenaar namens hem de boete op aan degene op wie de verplichtingen rusten welke voortvloeien uit deze wet, voor zover het niet naleven daarvan is aangeduid als een beboetbaar feit.
Ingevolge artikel 19d, eerste lid, voor zover thans van belang, is de hoogte van de boete, die voor een beboetbaar feit kan worden opgelegd, indien begaan door een rechtspersoon, gelijk aan de geldsom van ten hoogste € 45.000,00.
Ingevolge het derde lid stelt de minister beleidsregels vast waarin de boetebedragen voor de beboetbare feiten worden vastgesteld.
Volgens artikel 1 van Pro de Beleidsregels boeteoplegging Wav 2007 (hierna: de beleidsregels) wordt bij de berekening van een boete, als bedoeld in artikel 19a, eerste lid, voor alle beboetbare feiten als uitgangspunt gehanteerd de normbedragen die zijn neergelegd in de 'Tarieflijst boetenormbedragen bestuurlijke boete Wav' (hierna: de Tarieflijst), die als bijlage bij de beleidsregels is gevoegd.
Volgens de Tarieflijst is het boetenormbedrag voor overtreding van artikel 2, eerste lid, op € 8.000,00 en voor overtreding van artikel 15, eerste lid, op € 1.500,00 gesteld per persoon per beboetbaar feit.
2.3. In het op 20 februari 2006 op ambtseed door een inspecteur van de Arbeidsinspectie opgemaakte boeterapport en de daarbij behorende bijlagen staat dat [wederpartij] een uitzendbureau voert en dat een vreemdeling (hierna: de vreemdeling) via haar werkzaamheden verrichtte voor drie pluimveeverwerkende bedrijven. In de administratie van [wederpartij] is een kopie van een Nederlandse verblijfsvergunning van de vreemdeling aangetroffen, alsmede een kopie van een Nederlandse identiteitskaart, die een falsificaat betrof, met daarop de gegevens van de vreemdeling. Aldus heeft de vreemdeling zich bij [wederpartij] gelegitimeerd met een vals of vervalst identiteitsdocument. Aan die conclusie ligt volgens het boeterapport ten grondslag dat op het identiteitsdocument sprake is van onjuist taalgebruik en lettertype in vergelijking met het oorspronkelijk uitgegeven model Nederlandse identiteitskaart.
Volgens het op ambtseed door de inspecteur van de Arbeidsinspectie opgemaakte aanvullend boeterapport van 12 oktober 2006 is de afwijking in de 'machine readable zone' op de achterzijde van de valse of vervalste Nederlandse identiteitskaart op naam van de vreemdeling duidelijk zichtbaar, hebben de gebruikte letters niet het juiste lettertype en hebben zij ook niet de juiste grootte. Zowel het gebruikte lettertype als de gebruikte lettergrootte zijn zeer afwijkend van het juiste lettertype en de lettergrootte.
2.4. De minister klaagt dat, samengevat weergegeven, de rechtbank ten onrechte heeft overwogen dat de overtredingen [wederpartij] niet kunnen worden verweten. In dat verband wijst de minister erop dat de afwijking op de identiteitskaart aan de hand van de in een handboek voor het verifiëren van de echtheidskenmerken van Nederlandse identiteitsdocumenten opgenomen afbeelding van de achterzijde van een Nederlandse identiteitskaart eenvoudig kon worden vastgesteld. De rechtbank heeft daarom ten onrechte geoordeeld dat [wederpartij] de geconstateerde afwijkingen niet redelijkerwijs had kunnen of moeten onderkennen. Evenmin is gebleken dat [wederpartij] redelijkerwijs voldoende maatregelen heeft genomen ter voorkoming van de overtredingen en heeft voldaan aan de op haar rustende verplichting om de identiteit van de vreemdeling te controleren. Daartoe stelt de minister dat uit het boeterapport blijkt dat, zoals ook in het besluit van 22 juni 2007 is vermeld, [wederpartij] geen gebruik maakte van en niet beschikte over enig hulpmiddel om de echtheid van identiteitsdocumenten te verifiëren en evenmin sprake was van afdoende interne procedures, toezicht en/of instructies aan het verantwoordelijk personeel ter voorkoming van illegale tewerkstelling. Nu [wederpartij] een eigen verantwoordelijkheid heeft om tewerkstelling van haar uitzendkrachten met een vervalst of ongeldig identiteitsbewijs te voorkomen, heeft de rechtbank volgens de minister ten onrechte overwogen dat van een tekortschietende controle door [wederpartij] geen sprake is en bij het volgen van het stappenplan geen doorslaggevende betekenis wordt toegekend aan het gebruik van hulpmiddelen, zoals een loep, UV-lamp of handboeken, omdat deze niet zijn voorgeschreven.
2.4.1. Zoals de Afdeling eerder heeft overwogen (uitspraak van 11 juli 2007 in zaak nr.
200607461/1), is bij een besluit tot boeteoplegging het in artikel 3:4 van Pro de Algemene wet bestuursrecht (hierna: de Awb) neergelegde evenredigheidsbeginsel aan de orde. Als de toepassing van de beleidsregels voor een belanghebbende gevolgen heeft die wegens bijzondere omstandigheden onevenredig zijn in verhouding tot de met de beleidsregels te dienen doelen, moet van deze beleidsregels worden afgeweken. Bij bijzondere omstandigheden die tot matiging van de boete aanleiding geven gaat het in ieder geval, mede gelet op artikel 4:84 van Pro de Awb, om individuele omstandigheden met een uitzonderlijk karakter.
200607461/1), is bij een besluit tot boeteoplegging het in artikel 3:4 van Pro de Algemene wet bestuursrecht (hierna: de Awb) neergelegde evenredigheidsbeginsel aan de orde. Als de toepassing van de beleidsregels voor een belanghebbende gevolgen heeft die wegens bijzondere omstandigheden onevenredig zijn in verhouding tot de met de beleidsregels te dienen doelen, moet van deze beleidsregels worden afgeweken. Bij bijzondere omstandigheden die tot matiging van de boete aanleiding geven gaat het in ieder geval, mede gelet op artikel 4:84 van Pro de Awb, om individuele omstandigheden met een uitzonderlijk karakter.
Zoals de Afdeling evenzeer eerder heeft overwogen (uitspraak van 12 maart 2008 in zaak nr.
200704906/1) wordt in situaties waarin sprake is van het volledig ontbreken van verwijtbaarheid van boeteoplegging afgezien. Hiertoe dient de werkgever aannemelijk te maken dat hij al hetgeen redelijkerwijs mogelijk was heeft gedaan om de overtreding te voorkomen. Een beperkte mate van verwijtbaarheid kan aanleiding geven de opgelegde boete te matigen.
200704906/1) wordt in situaties waarin sprake is van het volledig ontbreken van verwijtbaarheid van boeteoplegging afgezien. Hiertoe dient de werkgever aannemelijk te maken dat hij al hetgeen redelijkerwijs mogelijk was heeft gedaan om de overtreding te voorkomen. Een beperkte mate van verwijtbaarheid kan aanleiding geven de opgelegde boete te matigen.
2.4.2. De Afdeling heeft eerder (uitspraak van 20 februari 2008 in zaak nr.
200703261/1) eveneens overwogen dat in het stappenplan van de op de website van het Ministerie van Sociale Zaken en Werkgelegenheid gepubliceerde brochure "Wat u moet weten over vreemdelingen en werk" voor de controle van identiteitsdocumenten slechts als tip is vermeld dat bij de controle gebruik kan worden gemaakt van hulpmiddelen als een loep, UV-lamp of handboeken.
200703261/1) eveneens overwogen dat in het stappenplan van de op de website van het Ministerie van Sociale Zaken en Werkgelegenheid gepubliceerde brochure "Wat u moet weten over vreemdelingen en werk" voor de controle van identiteitsdocumenten slechts als tip is vermeld dat bij de controle gebruik kan worden gemaakt van hulpmiddelen als een loep, UV-lamp of handboeken.
De rechtbank heeft daarom in het kader van de beoordeling van de verwijtbaarheid van [wederpartij] terecht geen doorslaggevende betekenis toegekend aan de omstandigheid dat [wederpartij] de genoemde afwijking weliswaar met behulp van een handboek had kunnen constateren, maar heeft nagelaten daarvan gebruik te maken. De rechtbank heeft in dat verband terecht geconcludeerd dat gebruikmaking van dergelijke middelen niet is voorgeschreven.
2.4.3. Hetgeen hiervoor in 2.4.2. is overwogen laat onverlet dat [wederpartij] was gehouden om te controleren of de identiteitskaart geldig, echt en onvervalst was, zoals in stap 4 van het stappenplan in voormelde brochure is vermeld. Daaronder valt controle op typefouten en echtheidskenmerken. Dit geldt ook voor de achterzijde van het identiteitsdocument.
[wederpartij] heeft niet gesteld en uit de verklaringen van [directeur] van [wederpartij], is niet gebleken dat hij de achterzijde van de identiteitskaart heeft gecontroleerd. Ook is niet gebleken dat [wederpartij] een zodanig ingerichte interne procedure heeft voor de controle van de echtheid van identiteitsdocumenten, dat wordt gehandeld op een wijze die in overeenstemming is met het stappenplan. In dit verband is van belang dat [directeur] heeft verklaard dat hij niet over specifieke kennis van identiteitsdocumenten beschikt en dat hij soms met zijn accountant over de echtheid van een document overlegt. Voorts is van belang dat uit de door [directeur] ondertekende brief van 22 december 2005 moet worden afgeleid dat de intakecontrole van het uitzendbureau in de periode 2003 - 2004 is versoepeld en dat [wederpartij] de identiteitskaart, zoals ter zitting is verklaard, na de aanvankelijke controle eind 2003 niet later nogmaals aan een controle heeft onderworpen, toen, zoals de minister ter zitting heeft gesteld, de noodzaak van een effectieve controle meer onder de aandacht van werkgevers is gebracht.
Daargelaten of ten tijde van de controle van de identiteitskaart door [wederpartij] een voorbeeld van de achterkant van een Nederlandse identiteitskaart algemeen beschikbaar was en, in het verlengde daarvan, of [wederpartij] toen de geconstateerde afwijkingen in het lettertype op de achterzijde van de identiteitskaart met het blote oog zonder voorbeeld als afwijkend had kunnen herkennen, volgt uit het voorgaande reeds dat [wederpartij] is tekortgeschoten in de op haar rustende verplichting om al hetgeen redelijkerwijs mogelijk was te doen om de overtreding te voorkomen. De rechtbank heeft dat niet onderkend.
De klacht slaagt in zoverre.
2.4.4. Ook het betoog van de minister, dat de rechtbank ten onrechte niet zonder betekenis heeft geacht dat ook bij een controle van [wederpartij] door de Belastingdienst in 2005 de echtheid van het identiteitsdocument is gecontroleerd en niet aan het licht is gekomen dat het een vervalsing betrof, slaagt. Daartoe is van belang dat, zoals de minister terecht aanvoert, de Belastingdienst een zogenoemd boekenonderzoek uitvoert, welk onderzoek anders is ingericht dan de controle die van de werkgever in het kader van de Wav kan worden verlangd.
2.4.5. Onder hiervoor vermelde feiten en omstandigheden bestaat geen grond voor het oordeel dat sprake is van het volledig ontbreken van verwijtbaarheid. Voorts bestaat, nu niet is gebleken dat [wederpartij] de echtheid van het identiteitsdocument heeft geverifieerd op een wijze die voor een groot deel in overeenstemming is met het stappenplan, mede gelet op hetgeen de Afdeling in voormelde uitspraak van 20 februari 2008 heeft overwogen, evenmin grond voor het oordeel dat sprake is van een beperkte mate van verwijtbaarheid, die grond biedt tot matiging van de opgelegde boete.
2.5. Het hoger beroep is gegrond. De aangevallen uitspraak dient te worden vernietigd. Doende hetgeen de rechtbank zou behoren te doen, zal het beroep van [wederpartij] tegen het besluit van 21 december 2006, gegeven hetgeen in rechtsoverweging 2.4.5. is overwogen, alsnog ongegrond worden verklaard.
2.6. Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.
3. Beslissing
De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State
Recht doende in naam der Koningin:
I. verklaart het hoger beroep gegrond;
II. vernietigt de uitspraak van de rechtbank Arnhem van 20 maart 2008 in zaak nr. 07/3202;
III. verklaart het bij de rechtbank in die zaak ingestelde beroep ongegrond.
Aldus vastgesteld door mr. M.G.J. Parkins-de Vin, voorzitter, en mr. A.W.M. Bijloos en mr. D. Roemers, leden, in tegenwoordigheid van mr. H.W. Groeneweg, ambtenaar van Staat.
w.g. Parkins-de Vin w.g. Groeneweg
voorzitter ambtenaar van Staat
Uitgesproken in het openbaar op 24 december 2008
32-501.