Uitspraak
RECHTBANK 'S-GRAVENHAGE
Sector bestuursrecht
Afdeling 3, meervoudige kamer
Reg.nrs.: AWB 09/845 en 09/847 WAV
UITSPRAAK ingevolge artikel 8:77 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb)
in het geding tussen
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid Horeca Uitzendbureau [A] B.V., eiseres sub 1 en de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid Horeca Exploitatiemaatschappij [B] B.V. h.o.d.n. Stadscafé [B], eiseres sub 2, beiden gevestigd te [plaats], tezamen eiseressen,
gemachtigde mr. M. de Vries, advocaat te Leiden,
en
de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid, verweerder.
IPROCESVERLOOP
Bij besluit van 7 mei 2008 heeft verweerder eiseressen elk een boete opgelegd van € 8.000,- op grond van de Wet arbeid vreemdelingen (Wav).
Tegen deze besluiten hebben eiseressen bij afzonderlijke brieven van 17 juni 2008 bezwaar gemaakt.
Bij afzonderlijke besluiten van 23 december 2008 heeft verweerder de bezwaren van eiseressen ongegrond verklaard.
Tegen deze besluiten hebben eiseressen bij brieven van 28 januari 2009 beroep ingesteld.
De beroepen zijn op 25 september 2009 gevoegd ter zitting behandeld.
De rechtbank heeft de onderzoeken na de zitting heropend en de beroepen doorverwezen naar de meervoudige kamer. De gevoegde behandeling van de beroepen voor de meervoudige kamer heeft plaatsgevonden op 18 december 2009. Namens eiseressen is verschenen [C], bijgestaan door mr. M. de Vries. Verweerder heeft zich laten vertegenwoordigen door mr. M. Znabet.
IIOVERWEGINGEN
1In dit geding dient te worden beoordeeld of het bestreden besluit in het licht van de daartegen aangedragen beroepsgronden de toetsing aan geschreven en ongeschreven rechtsregels kan doorstaan.
2.1Artikel 5:20, eerste lid, van de Awb bepaalt dat een ieder verplicht is aan een toezichthouder binnen de door hem gestelde redelijke termijn alle medewerking te verlenen die deze redelijkerwijs kan vorderen bij de uitoefening van zijn bevoegdheden.
Ingevolge artikel 1, eerste lid, aanhef en onder b, ten eerste, van de Wav wordt onder werkgever verstaan degene die in de uitoefening van een ambt, beroep of bedrijf een ander arbeid laat verrichten.
Artikel 18, tweede lid, van de Wav bepaalt dat als beboetbaar feit tevens wordt aangemerkt het door de werkgever niet naleven van artikel 5:20 van de Awb, voor zover het betreft het door de toezichthouder uitoefenen van bevoegdheden ter vaststelling van de identiteit van degene die voor de werkgever arbeid heeft verricht.
Ingevolge artikel 19a, eerste lid, van de Wav legt een daartoe door de Minister aangewezen, onder hem ressorterende ambtenaar namens hem de boete op aan degene op wie de verplichtingen rusten, welke voortvloeien uit deze wet, voor zover het niet naleven daarvan is aangeduid als een beboetbaar feit.
Ingevolge artikel 19d, eerste lid, aanhef en onder b, van de Wav is de hoogte van de boete die voor een beboetbaar feit kan worden opgelegd, indien begaan door een rechtspersoon, gelijk aan de geldsom van ten hoogste € 45.000,-. Ingevolge het derde lid van dit artikel stelt Onze Minister beleidsregels vast waarin de boetebedragen voor de beboetbare feiten worden vastgesteld.
2.2Ingevolge artikel 1 van de Beleidsregels boeteoplegging Wav 2008 (hierna: de beleidsregels) wordt bij de berekening van een boete als bedoeld in artikel 19a, eerste lid, van de Wav voor alle beboetbare feiten als uitgangspunt gehanteerd de normbedragen die zijn neergelegd in de Tarieflijst boetenormbedragen bestuurlijke boete Wav (hierna: de tarieflijst), die als bijlage bij de beleidsregels is gevoegd. Ingevolge de tarieflijst is het boetenormbedrag voor overtreding van artikel 5:20, eerste lid, van de Awb gesteld op € 8.000,-.
2.3Verweerder komt bij het opleggen van een boete ingevolge artikel 19a, eerste lid, van de Wav een discretionaire bevoegdheid toe. Bij de uitoefening van die bevoegdheid toetst de rechtbank in het licht van de door eiser aangevoerde gronden of verweerder na afweging van de betrokken belangen niet in redelijkheid tot het bestreden besluit heeft kunnen komen dan wel daarbij anderszins heeft gehandeld in strijd met het recht. Nu de onderhavige bestuurlijke boete is aan te merken als een punitieve sanctie, brengt artikel 6 van het Verdrag tot bescherming van de Rechten voor de Mens en de Fundamentele Vrijheden (EVRM) mee dat de rechtbank vol dient te toetsen of de hoogte van de opgelegde boete in redelijke verhouding staat tot de ernst en verwijtbaarheid van de overtreding.
3Het door de inspecteurs van de Arbeidsinspectie op ambtseed onderscheidenlijk ambtsbelofte opgemaakte boeterapport van 5 maart 2008 houdt in dat in oktober 2007 door de Arbeidsinspectie een proces-verbaal van bevindingen van de Koninklijke Marechaussee (KMar) werd ontvangen. In dit proces-verbaal werd verslag gedaan van het onderzoek naar een Portugees paspoort. Dit paspoort stond op naam van [D], geboortedatum [datum] 1975. Uit onderzoek door de Kmar is gebleken dat dit paspoort vals is. Uit onderzoek door de Arbeidsinspectie is voorts gebleken dat een persoon op naam van [D] sinds 27 augustus 2007 een openstaand dienstverband had bij eiseres sub 1. Op 24 januari 2008 heeft de Arbeidsinspectie een administratief onderzoek ingesteld bij eiseres sub 1. Uit dit onderzoek is gebleken dat een persoon die zich uitgaf als [D] via eiseres sub 1 voor eiseres sub 2 werkzaam was. In de administratie van eiseres sub 1 werd een kopie van het genoemde Portugese paspoort aangetroffen, echter voorzien van een andere pasfoto. Op 29 januari 2008 heeft de Arbeidsinspectie een controle ingesteld bij eiseres sub 2. Aldaar is, werkend in de keuken, een negroïde persoon aangetroffen. De verbalisant heeft gezien dat deze persoon dezelfde persoon was die was afgebeeld op de pasfoto van het kopie van het Portugese paspoort op naam van [D], zoals aangetroffen in de administratie van eiseres sub 1. De identiteit van de aangetroffen persoon heeft de Arbeidsinspectie niet kunnen vaststellen omdat de aangetroffen persoon zich aan de controle heeft weten te onttrekken. Op 5 februari 2008 heeft verweerder mondeling en schriftelijk medewerking van eiseressen gevorderd op grond van artikel 5:20 van de Awb. Eiseressen zijn in de gelegenheid gesteld om binnen twee weken medewerking te verlenen aan het vaststellen van de juiste identiteit van de aangetroffen persoon.
Op 6 februari 2008 is opnieuw een administratief onderzoek bij eiseres sub 1 ingesteld. Eiseressen hebben niet binnen twee weken het ertoe kunnen leiden dat de juiste identiteit van de aangetroffen persoon kon worden vastgesteld.
4Eiseressen stellen dat zij wel hebben voldaan aan de medewerkingsplicht ex artikel 5:20 van de Awb. Dat uiteindelijk de ware identiteit van de aangetroffen persoon niet is achterhaald, kan eiseressen niet verweten worden. Eiseressen hebben de maximaal van hun te vergen zorg in acht genomen bij controle van het paspoort. Dat het paspoort uiteindelijk vals bleek te zijn kan eiseressen dan ook niet worden verweten. Er dient derhalve te worden afgezien van boeteoplegging dan wel dient de boete te worden gematigd. Tot slot hebben eiseressen aangevoerd dat zij dubbel worden gestraft. De aangetroffen persoon was in dienst bij eiseres sub 1 en was te werk gesteld bij eiseres sub 2. De werknemers van eiseres sub 1 worden alleen te werk gesteld bij eiseres sub 2. Er is feitelijk geen sprake van een inlenersconstructie.
5Aan de orde is of verweerder zowel eiseres sub 1 als eiseres sub 2 terecht als werkgever in de zin van artikel 1, eerste lid aanhef en onder b, sub 1, van de Wav heeft aangemerkt. Uit de geschiedenis van de totstandkoming van de artikelen 1 en 2 van de Wav (Kamerstukken, 1993/94, 23 574) valt op te maken dat naast de formele werkgever ook de feitelijke werkgever als werkgever in de zin van artikel 1 van de Wav is aan te merken. Ingevolge artikel 1 van de Wav kunnen meerdere personen dezelfde vreemdeling arbeid laten verrichten en derhalve ieder voor zich worden aangemerkt als werkgever en kan aan ieder van hen, ingevolge artikel 2 van de Wav een boete worden opgelegd indien geen van de werkgevers voor deze arbeid over een tewerkstellingsvergunning beschikt (vergelijk de uitspraak van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State (ABRS) van 21 maart 2007, LJN BA1198). Uit de Kamerstukken (Kamerstukken II, 1993/94, 23 574, nr. 3, blz. 13-14) volgt voorts dat degene die een vreemdeling feitelijk arbeid laat verrichten vergunningplichtig werkgever is en dat deze werkgever te allen tijde verantwoordelijk is voor en aanspreekbaar is op het al dan niet aanwezig zijn van de benodigde tewerkstellingsvergunning. Of sprake is van een arbeidsovereenkomst of gezagsverhouding is daarbij niet relevant. Het feit dat in opdracht of ten dienste van een werkgever arbeid wordt verricht, is voor het feitelijk werkgeverschap reeds voldoende (Kamerstukken I, 1993/94, 23 574, nr. 5, blz. 2). Uit het voorgaande volgt dat ook voor het niet naleven van artikel 5:20 van de Awb aan meerdere werkgevers een boete kan worden opgelegd.
Dat eiseres sub 1 en eiseres sub 2 met elkaar verweven zijn en dat zij feitelijk als één onderneming opereren doet hier niet aan af. Er is sprake van afzonderlijke rechtspersonen en eiseres sub 1 heeft de vreemdeling bij eiseres sub 2 tewerkgesteld. Eiseressen hebben ervoor gekozen om op deze manier hun onderneming in te richten. De gevolgen hiervan dienen dan ook voor hun rekening en risico te komen.
Verweerder heeft eiseressen gezien het voorgaande terecht allebei aangemerkt als werkgever in de zin van artikel 1, eerste lid, aanhef en onder b, van de Wav. Hiermee komt de rechtbank toe aan de beoordeling van de twee resterende beroepsgronden, die zien op de meewerkplicht en op de vraag of aanleiding bestaat af te zien van boeteoplegging dan wel tot matiging van de boete.
6Over de meewerkplicht als bedoeld in artikel 5:20 van de Awb overweegt de rechtbank het volgende. Op 5 februari 2008 zijn eiseressen mondeling en schriftelijk gevorderd om binnen twee weken medewerking te verlenen aan het vaststellen van de juiste identiteit van de aangetroffen persoon.
Eiseressen hebben medewerking verleend aan een administratief onderzoek en hebben zelf ook nog onderzoek naar de aangetroffen persoon gedaan. De juiste identiteit hebben zij echter niet kunnen vaststellen.
Nu eiseressen geen inlichtingen hebben verschaft met betrekking tot de identiteit van de aangetroffen persoon waardoor verweerder alsnog de identiteit van deze persoon heeft kunnen vaststellen, heeft verweerder terecht geconcludeerd dat eiseressen geen, althans onvoldoende, medewerking hebben verleend aan de vordering van de toezichthouder. Dat eiseressen wel medewerking hebben verleend aan een administratief onderzoek en alle gegevens over de aangetroffen persoon die in hun administratie aanwezig waren aan verweerder ter beschikking hebben gesteld doet hier niet aan af. Dit heeft er immers niet toe geleid dat de juiste identiteit van de aangetroffen persoon is vastgesteld.
De rechtbank neemt hierbij nog in aanmerking dat het paspoort waarmee de aangetroffen persoon zich aan eiseressen heeft gepresenteerd een aantal duidelijke valsheidskenmerken bezat, zoals door verweerder in het bestreden besluit uiteengezet.
Eiseressen hebben dan ook het beboetbare feit begaan als omschreven in artikel 18, tweede lid, van de Wav. De rechtbank verwijst op dit punt naar de parlementaire geschiedenis bij voormeld wetsartikel (Kamerstukken II, 2005/06, 30614, nr. 3, blz. 5).
7 Eiseressen hebben voorts betoogd dat geen sprake is van verwijtbaarheid zodat verweerder af had moeten zien van boeteoplegging dan wel de boete had moeten matigen.
Zoals de ABRS eerder heeft overwogen (ABRS, 11 juli 2007, LJN BA9310), is bij een besluit tot boeteoplegging het in artikel 3:4 van de Awb neergelegde evenredigheidsbeginsel aan de orde. Als de toepassing van de beleidsregels voor een belanghebbende gevolgen heeft die wegens bijzondere omstandigheden onevenredig zijn in verhouding tot de met de beleidsregels te dienen doelen, dan moet van deze beleidsregels worden afgeweken. Bij bijzondere omstandigheden die tot matiging aanleiding geven gaat het in ieder geval, mede gelet op artikel 4:84 van de Awb, om individuele omstandigheden met een uitzonderlijk karakter. Naar vaste jurisprudentie van de ABRS wordt in situaties waarin sprake is van het volledig ontbreken van verwijtbaarheid van boeteoplegging afgezien. Hiertoe dient de werkgever aannemelijk te maken dat hij al hetgeen redelijkerwijs mogelijk was heeft gedaan om de overtreding te voorkomen. Een beperkte mate van verwijtbaarheid kan aanleiding geven de opgelegde boete te matigen. In de uitspraak van 20 februari 2008 (LJN BC4700) heeft de ABRS overwogen dat in het stappenplan van de op de website van het Ministerie van Sociale Zaken en Werkgelegenheid gepubliceerde brochure "Wat u moet weten over vreemdelingen en werk" voor de controle van identiteitsdocumenten slechts als tip is vermeld dat bij de controle gebruik kan worden gemaakt van hulpmiddelen als een loep, UV-lamp of handboeken. Dit laat echter onverlet dat eiseressen waren gehouden om te controleren of de identiteitskaart geldig, echt en onvervalst was zoals in stap 4 van het stappenplan in voormelde brochure is vermeld. Daaronder valt ook de controle op typefouten en echtheidskenmerken. Gesteld noch gebleken is dat eiseressen een zodanig ingerichte interne procedure hebben voor de controle van de echtheid van identiteitsdocumenten, dat wordt gehandeld op een wijze die in overeenstemming is met het stappenplan. In dit verband is van belang dat eiseressen hebben gesteld dat zij het stappenplan niet hebben gevolgd. Hieruit volgt reeds dat eiseressen tekort zijn geschoten in de op hen rustende verplichting om al hetgeen redelijkerwijs mogelijk was te doen om de overtreding te voorkomen (vergelijk ABRS 24 december 2008, LJN BG8311). Er was dan ook geen aanleiding voor verweerder om af te zien van boeteoplegging dan wel tot matiging van de boete.
8Het vorenstaande leidt tot het oordeel dat de beroepen ongegrond zijn.
9Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.
IIIBESLISSING
De Rechtbank 's-Gravenhage,
RECHT DOENDE:
verklaart de beroepen ongegrond.
Aldus vastgesteld door mrs. M.M.F. Holtrop, A.P. Pereira Horta en C. Fetter, in tegenwoordigheid van de griffier mr. F.R.P. Huson.
Uitgesproken in het openbaar op 3 februari 2010.
RECHTSMIDDEL
Tegen deze uitspraak kan binnen zes weken na verzending daarvan hoger beroep worden ingesteld bij de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State.