Uitspraak
201007959/1/V6.
Datum uitspraak: 20 april 2011
AFDELING
BESTUURSRECHTSPRAAK
Uitspraak op het hoger beroep van:
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid A1-Plaza B.V., gevestigd te Amersfoort,
appellante,
tegen de uitspraak van de rechtbank Utrecht van 5 juli 2010 in zaak nr. 08/3371 in het geding tussen:
A1-Plaza
en
de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid.
1. Procesverloop
Bij besluit van 8 mei 2008 heeft de minister A1-Plaza een boete opgelegd van € 16.000,00 wegens overtreding van artikel 2, eerste lid, van de Wet arbeid vreemdelingen (hierna: Wav).
Bij besluit van 9 oktober 2008 heeft de minister het door A1-Plaza daartegen gemaakte bezwaar ongegrond verklaard. Dit besluit is aangehecht.
Bij uitspraak van 5 juli 2010, verzonden op 6 juli 2010, heeft de rechtbank het door A1-Plaza daartegen ingestelde beroep gegrond verklaard, dat besluit vernietigd en het besluit van 8 mei 2008 herroepen wat de hoogte van de opgelegde boete betreft, de boete vastgesteld op € 15.200,00 en bepaald dat de uitspraak in de plaats treedt van het vernietigde besluit, voor zover vernietigd. Deze uitspraak is aangehecht.
Tegen deze uitspraak heeft A1-Plaza bij brief, bij de Raad van State ingekomen op 16 augustus 2010, hoger beroep ingesteld. De gronden van het hoger beroep zijn aangevuld bij brief van 15 september 2010. Deze brieven zijn aangehecht.
De minister heeft een verweerschrift ingediend.
De Afdeling heeft de zaak ter zitting behandeld op 17 februari 2011, waar A1-Plaza, vertegenwoordigd door mr. D.Y. Li, advocaat te Groningen, en de minister, vertegenwoordigd door mr. A.R. Schuurmans, werkzaam bij het Ministerie voor Sociale Zaken en Werkgelegenheid, is verschenen.
2. Overwegingen
2.1. Op dit geding is de Wav van toepassing zoals die wet luidde tot de inwerkingtreding van de wet van 25 juni 2009 (Stb. 2009, 265) op 1 juli 2009.
Ingevolge artikel 1, eerste lid, onderdeel b, onder 1˚ van de Wav, wordt onder werkgever verstaan degene die in de uitoefening van een ambt, beroep of bedrijf een ander arbeid laat verrichten.
Ingevolge artikel 2, eerste lid, van de Wav is het een werkgever verboden een vreemdeling in Nederland arbeid te laten verrichten zonder tewerkstellingsvergunning.
Ingevolge artikel 18 wordt het niet naleven van artikel 2, eerste lid, als beboetbaar feit aangemerkt.
Ingevolge artikel 18b, eerste lid, maakt de toezichthouder, indien hij vaststelt dat een beboetbaar feit is begaan, daarvan zo spoedig mogelijk een rapport op.
Ingevolge artikel 19, eerste lid, wordt, indien de op grond van artikel 19a, eerste lid, aangewezen ambtenaar voornemens is om degene door wie een beboetbaar feit is begaan een boete op te leggen, deze hiervan in kennis gesteld onder vermelding van de gronden waarop het voornemen berust.
Ingevolge artikel 19a, eerste lid, legt een daartoe door de minister aangewezen, onder hem ressorterende ambtenaar namens hem de boete op aan degene op wie de verplichtingen rusten welke voortvloeien uit deze wet, voor zover het niet naleven daarvan is aangeduid als een beboetbaar feit.
Ingevolge artikel 19d, eerste lid, voor zover thans van belang, is de hoogte van de boete, die voor een beboetbaar feit kan worden opgelegd, indien begaan door een rechtspersoon, gelijk aan de geldsom van ten hoogste € 45.000,00.
Ingevolge het derde lid stelt de minister beleidsregels vast waarin de boetebedragen voor de beboetbare feiten worden vastgesteld.
Volgens artikel 1 van de beleidsregels boeteoplegging Wav 2007 (hierna: de beleidsregels) worden bij de berekening van een boete, als bedoeld in artikel 19a, eerste lid, van de Wav, voor alle beboetbare feiten als uitgangspunt gehanteerd de normbedragen die zijn neergelegd in de "Tarieflijst boetenormbedragen bestuurlijke boete Wav" (hierna: de Tarieflijst), die als bijlage bij de beleidsregels is gevoegd.
Volgens de Tarieflijst is het boetenormbedrag voor overtreding van artikel 2, eerste lid, van de Wav gesteld op € 8.000,00 per persoon per beboetbaar feit.
2.2. Het door inspecteurs van de Arbeidsinspectie (hierna: de inspecteurs) op ambtsbelofte opgemaakte boeterapport van 11 maart 2008 vermeldt in dat bij een controle op 1 april 2007 [vreemdeling 1], van Chinese nationaliteit, en [vreemdeling 2], van Indonesische nationaliteit, in de onderneming van A1-Plaza zijn aangetroffen, terwijl zij werkzaamheden verrichtten bestaande uit arbeid in de bediening, zonder dat daarvoor tewerkstellingsvergunningen waren verleend.
2.3. A1-Plaza betoogt dat de rechtbank ten onrechte heeft overwogen dat vreemdeling 1 de werkzaamheden heeft verricht als omschreven in het boeterapport. Hiertoe voert zij aan dat ten onrechte doorslaggevende betekenis is toegekend aan de op het politiebureau afgelegde verklaring van vreemdeling 1, inhoudende dat zij voormelde werkzaamheden heeft verricht. A1-Plaza wijst erop dat vreemdeling 1 reeds tijdens de controle een verklaring heeft afgelegd waarin zij dit laatste ontkent. Volgens A1-Plaza is het gebruikelijk om uit te gaan van de eerste verklaring van een vreemdeling en bestaat geen aanleiding hier in dit geval van af te wijken. Voorts was het verhoor op het politiebureau volgens A1-Plaza mede gericht op vervolging wegens het gebruik van een vals identiteitsbewijs en hebben de inspecteurs vreemdeling 1 daarbij onder druk gezet door met strafrechtelijke maatregelen te dreigen. Verder betoogt A1-Plaza dat de verklaring van de anonieme man vermeld in het boeterapport niet mede aan de boete ten grondslag had mogen worden gelegd, omdat zij hierdoor niet in staat is deze persoon te horen. Ten slotte wijst A1-Plaza erop dat de inspecteurs vreemdeling 1 niet werkend hebben aangetroffen.
2.3.1. In het boeterapport is ten aanzien van vreemdeling 1, samengevat weergegeven, vermeld dat zij door de inspecteurs achter een bar in de onderneming van A1-Plaza is aangetroffen, terwijl zij met medewerkers van A1-Plaza aan het praten was. De inspecteurs zagen dat vreemdeling 1 een fles met drank pakte, een glas hiermee volschonk en dit glas zelf opdronk. Tijdens de controle heeft een anoniem gebleven man in de onderneming van A1-Plaza tegen een inspecteur verklaard dat vreemdeling 1 sinds het begin van het jaar in de onderneming aan het werk was met valse papieren. Vreemdeling 1 heeft ter plaatse in reactie op de vraag van de inspecteurs naar haar legitimatiebewijs verklaard dat zij niet werkzaam was in het restaurant, maar dat zij slechts bij de directeur, tevens een vriend van haar, op bezoek was. Later tijdens de controle heeft zij, in aanwezigheid van voormelde directeur, verklaard dat zij in de onderneming aanwezig was om te solliciteren, hetgeen op dat moment door de directeur werd bevestigd.
Uit het aan het boeterapport gehechte verslag van het verhoor van vreemdeling 1, afgenomen op het politiebureau waarnaar zij na de controle is overgebracht, volgt dat zij daar eerst heeft verklaard dat zij op bezoek was in voormelde onderneming, dat zij de dag ervoor had gebeld met de directeur naar aanleiding van een advertentie in de krant en dat zij in de onderneming als schoonmaakster wilde gaan werken, maar dat zij vervolgens van deze verklaring is teruggekomen en heeft verklaard dat zij sinds drie of vier maanden werkzaam is in de bediening bij A1-Plaza, dat zij vijf tot zes dagen per week werkt en daarvoor ongeveer € 1000,00 per maand ontvangt.
2.3.2. Zoals de Afdeling eerder heeft overwogen (uitspraak van 29 oktober 2008 in zaak nr.
200802975/1), dient in beginsel van de juistheid te worden uitgegaan van een op ambtseed dan wel ambtsbelofte opgemaakt en ondertekend boeterapport alsmede van ten overstaan van een opsporingsambtenaar afgelegde en ondertekende verklaringen. Dit is slechts anders indien sprake is van bijzondere omstandigheden die nopen tot afwijking van dit uitgangspunt.
200802975/1), dient in beginsel van de juistheid te worden uitgegaan van een op ambtseed dan wel ambtsbelofte opgemaakt en ondertekend boeterapport alsmede van ten overstaan van een opsporingsambtenaar afgelegde en ondertekende verklaringen. Dit is slechts anders indien sprake is van bijzondere omstandigheden die nopen tot afwijking van dit uitgangspunt.
A1-Plaza heeft niet aannemelijk gemaakt dat niet van de juistheid van de ten overstaan van de inspecteurs afgelegde en ondertekende verklaringen van vreemdeling 1 tijdens het verhoor op het politiebureau kan worden uitgegaan. Vreemdeling 1 heeft, nadat de inhoud van het verslag van dit verhoor aan haar was voorgelezen, in haar verklaringen volhardt en het desbetreffende inlichtingen- en verhoorformulier ondertekend. Het standpunt dat gebruikelijk is van de eerste verklaring van een vreemdeling uit te gaan, vormt geen bijzondere omstandigheid als hiervoor bedoeld. Vreemdeling 1 heeft tijdens de controle onderling tegenstrijdige mededelingen gedaan over de reden van haar aanwezigheid in de onderneming van A1-Plaza, hetgeen afbreuk doet aan het betrouwbaarheidsgehalte van deze mededelingen. Voorts heeft A1-Plaza niet aannemelijk gemaakt dat de op het politiebureau afgelegde verklaring van vreemdeling 1, dat zij de hierbedoelde werkzaamheden heeft verricht, onder ongeoorloofde druk is afgelegd. Dat het verhoor mede was gericht op vervolging wegens het gebruik van een vals identiteitsdocument en de inspecteurs in dat kader hebben gedreigd met strafrechtelijke maatregelen, blijkt niet uit de gedingstukken.
De betekenis van de mededeling van de anoniem gebleven man kan worden daargelaten, nu de minister zich gelet op de hiervoor onder 2.3.1 weergegeven overige omstandigheden en de door vreemdeling 1 afgelegde verklaring tijdens het verhoor op het politiebureau, terecht op het standpunt heeft gesteld dat vreemdeling 1 ten behoeve van A1-Plaza arbeid heeft verricht. Aan de omstandigheid dat de inspecteurs niet hebben waargenomen dat zij feitelijk arbeid verrichtte, komt in dit geval geen doorslaggevende betekenis toe.
Het betoog faalt.
2.4. A1-Plaza betoogt dat de rechtbank ten onrechte heeft overwogen dat de overtreding ten aanzien van vreemdeling 2 haar kan worden verweten. Hiertoe voert zij aan dat zij het identiteitsbewijs van vreemdeling 2 nauwkeurig heeft gecontroleerd, bij de Belastingdienst een zogeheten eerstedagsmelding heeft gedaan en het sofinummer van vreemdeling 2 heeft gecontroleerd. Hiermee heeft zij zich voldoende ingespannen om overtreding van de Wav te voorkomen, aldus A1-Plaza.
2.4.1. Zoals de Afdeling eerder heeft overwogen (uitspraak van 12 maart 2008 in zaak nr.
200704906/1), wordt in situaties waarin sprake is van het volledig ontbreken van verwijtbaarheid van boeteoplegging afgezien. Hiertoe dient de werkgever aannemelijk te maken dat hij al hetgeen redelijkerwijs mogelijk was om de overtreding te voorkomen heeft gedaan. Een verminderde mate van verwijtbaarheid kan aanleiding geven de opgelegde boete te matigen.
200704906/1), wordt in situaties waarin sprake is van het volledig ontbreken van verwijtbaarheid van boeteoplegging afgezien. Hiertoe dient de werkgever aannemelijk te maken dat hij al hetgeen redelijkerwijs mogelijk was om de overtreding te voorkomen heeft gedaan. Een verminderde mate van verwijtbaarheid kan aanleiding geven de opgelegde boete te matigen.
Zoals de Afdeling eveneens eerder heeft overwogen (onder meer in de uitspraak van 24 december 2008 in zaak nr.
200803051/1) is een werkgever gehouden om bij aanvang van de werkzaamheden te controleren of de aan hem overgelegde documenten geldig, echt en onvervalst zijn, zoals in stap 4 van het stappenplan van de op de website van de Arbeidsinspectie gepubliceerde brochure "Wat u moet weten over vreemdelingen en werk" (hierna: het stappenplan) is vermeld.
200803051/1) is een werkgever gehouden om bij aanvang van de werkzaamheden te controleren of de aan hem overgelegde documenten geldig, echt en onvervalst zijn, zoals in stap 4 van het stappenplan van de op de website van de Arbeidsinspectie gepubliceerde brochure "Wat u moet weten over vreemdelingen en werk" (hierna: het stappenplan) is vermeld.
2.4.2. Uit de aan het boeterapport gehechte verklaring van de directeur van A1-Plaza volgt dat bij de controle van het identiteitsdocument van vreemdeling 2 door de onderneming is gekeken naar diens foto, naam en geboortedatum. Uit deze verklaring kan echter niet worden afgeleid dat ook is gecontroleerd of dit document geldig, echt en onvervalst is als bedoeld in het stappenplan. Van A1-Plaza mocht worden verwacht dat zij in ieder geval het in het boeterapport vermelde valsheidskenmerk, het afwijkende lettertype onderaan de achterzijde van het identiteitsdocument van vreemdeling 2, had geconstateerd, temeer nu namens A1-Plaza ter zitting bij de Afdeling is verklaard dat het document van vreemdeling 2 met identiteitsdocumenten van andere personeelsleden is vergeleken. Voorts doet de omstandigheid dat A1-Plaza de Belastingdienst op de hoogte heeft gebracht van de tewerkstelling van de vreemdeling en het door vreemdeling 2 opgegeven sofi-nummer heeft gecontroleerd zonder dat onregelmatigheden zijn gebleken, niet af aan de eigen verantwoordelijkheid van A1-Plaza om als werkgever die de vreemdeling arbeid laat verrichten, op de hoogte te zijn van de op haar ingevolge de Wav rustende verplichtingen en daarnaar te handelen. De rechtbank heeft derhalve terecht overwogen dat geen sprake is van het volledig ontbreken dan wel een verminderde mate van verwijtbaarheid.
Het betoog faalt.
2.5. A1-Plaza betoogt ten slotte dat rechtbank de boete ten onrechte slechts met 5% heeft gematigd wegens overschrijding van de redelijke termijn, bedoeld in artikel 6 van het Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden (hierna: het EVRM). Hiertoe voert zij aan dat de rechtbank heeft miskend dat de redelijke termijn eerder is aangevangen dan de boetekennisgeving. Ten aanzien van vreemdeling 2 kon zij immers al ten tijde van de overtreding vermoeden dat haar een boete zou worden opgelegd, nu reeds op dat moment zijn identiteitsdocument vals bleek te zijn. Ten aanzien van vreemdeling 1 betoogt A1-Plaza dat met de ontvangst van het boeterapport al een dergelijk vermoeden bestond. Gelet hierop is de redelijke termijn ook in hoger beroep overschreden, aldus A1-Plaza.
2.5.1. Zoals de Afdeling eerder heeft overwogen (onder meer de uitspraak van de Afdeling van 24 december 2008 in zaak nr.
200803437/1), is de redelijke termijn, bedoeld in artikel 6, eerste lid, van het EVRM overschreden, indien de duur van de totale procedure onredelijk lang is. Voorts heeft, zoals volgt uit de jurisprudentie van de Afdeling (onder meer de uitspraak van de Afdeling van 9 september 2009 in zaak nr.
200809215/1/V6), voor de beslechting van het geschil in eerste aanleg als uitgangspunt te gelden dat deze niet binnen een redelijke termijn geschiedt, indien de rechtbank niet binnen twee jaar nadat die termijn is aangevangen uitspraak doet en dat deze termijn aanvangt op het moment dat vanwege het betrokken bestuursorgaan jegens de beboete persoon een handeling is verricht waaraan deze in redelijkheid de verwachting kan ontlenen dat aan hem een boete zal worden opgelegd. In de gevallen waarin de redelijke termijn met niet meer dan zes maanden is overschreden, wordt de boete verminderd met 5%.
200803437/1), is de redelijke termijn, bedoeld in artikel 6, eerste lid, van het EVRM overschreden, indien de duur van de totale procedure onredelijk lang is. Voorts heeft, zoals volgt uit de jurisprudentie van de Afdeling (onder meer de uitspraak van de Afdeling van 9 september 2009 in zaak nr.
200809215/1/V6), voor de beslechting van het geschil in eerste aanleg als uitgangspunt te gelden dat deze niet binnen een redelijke termijn geschiedt, indien de rechtbank niet binnen twee jaar nadat die termijn is aangevangen uitspraak doet en dat deze termijn aanvangt op het moment dat vanwege het betrokken bestuursorgaan jegens de beboete persoon een handeling is verricht waaraan deze in redelijkheid de verwachting kan ontlenen dat aan hem een boete zal worden opgelegd. In de gevallen waarin de redelijke termijn met niet meer dan zes maanden is overschreden, wordt de boete verminderd met 5%.
Voor de beslechting van het geschil over een punitieve sanctie in hoger beroep heeft, zoals de Afdeling eveneens eerder heeft overwogen (uitspraak van 21 oktober 2009 in zaak nr. 200806899/1/V6; www.raadvanstate.nl), als uitgangspunt te gelden dat deze niet binnen een redelijke termijn geschiedt, indien, behoudens bijzondere omstandigheden, niet binnen vier jaar nadat die termijn is aangevangen uitspraak is gedaan.
Volgens vaste jurisprudentie van de Afdeling (uitspraak van 9 december 2009 in zaak nr.
200900175/1/V6) wordt in de regel eerst met de in artikel 19 van de Wav bedoelde kennisgeving van de boete jegens de beboete een handeling verricht waaraan deze de verwachting kan ontlenen dat hem een boete zal worden opgelegd. In de grote meerderheid van de gevallen zal derhalve de dag waarop deze kennisgeving wordt gedaan gelden als het tijdstip waarop de redelijke termijn, bedoeld in artikel 6, eerste lid, van het EVRM een aanvang neemt. Zoals ook tot uitdrukking is gebracht in de geschiedenis van de totstandkoming van de Wav (Kamerstukken II 2003/04, 23 523, nr. 3, blz. 14) valt evenwel niet uit te sluiten dat in een concreet geval sprake is van specifieke omstandigheden waarbij, in afwijking van voormeld uitgangspunt, reeds voordat de boetekennisgeving wordt gedaan, jegens de beboete een concrete handeling wordt verricht waaraan hij in redelijkheid de verwachting kan ontlenen dat hem een boete zal worden opgelegd.
200900175/1/V6) wordt in de regel eerst met de in artikel 19 van de Wav bedoelde kennisgeving van de boete jegens de beboete een handeling verricht waaraan deze de verwachting kan ontlenen dat hem een boete zal worden opgelegd. In de grote meerderheid van de gevallen zal derhalve de dag waarop deze kennisgeving wordt gedaan gelden als het tijdstip waarop de redelijke termijn, bedoeld in artikel 6, eerste lid, van het EVRM een aanvang neemt. Zoals ook tot uitdrukking is gebracht in de geschiedenis van de totstandkoming van de Wav (Kamerstukken II 2003/04, 23 523, nr. 3, blz. 14) valt evenwel niet uit te sluiten dat in een concreet geval sprake is van specifieke omstandigheden waarbij, in afwijking van voormeld uitgangspunt, reeds voordat de boetekennisgeving wordt gedaan, jegens de beboete een concrete handeling wordt verricht waaraan hij in redelijkheid de verwachting kan ontlenen dat hem een boete zal worden opgelegd.
2.5.2. Anders dan A1-Plaza betoogt bestaat in dit geval geen grond voor het oordeel dat ten aanzien van vreemdeling 2 reeds op het moment van de overtreding de redelijke termijn een aanvang heeft genomen. Dat tijdens de controle door de inspecteurs is geconstateerd dat zijn identiteitsdocument vals was, vormt geen handeling van de inspecteurs waaraan A1-Plaza in redelijkheid de verwachting kon ontlenen dat haar een boete wegens overtreding van de Wav zou worden opgelegd. Voorts is, ten aanzien van vreemdeling 1, de enkele aanzegging van een boeterapport door een inspecteur van de Arbeidsinspectie te onbepaald van aard om als een zodanige handeling te kunnen worden aangemerkt.
Aan de boetekennisgeving van 1 april 2008 heeft A1-Plaza wel in redelijkheid de verwachting kunnen ontlenen dat haar een boete zou worden opgelegd. De beslechting van het geschil in eerste aanleg is geëindigd met de uitspraak van de rechtbank van 5 juli 2010, zodat deze fase van de procedure twee jaar en ruim drie maanden heeft geduurd. De rechtbank heeft, gezien hetgeen hiervoor onder 2.5.1 is overwogen, de boete op die grond derhalve terecht met 5% verminderd. De beslechting van het geschil in hoger beroep is geëindigd met de uitspraak van heden, zodat de procedure niet langer dan vier jaar heeft geduurd. Voor het betoog van A1-Plaza dat aanleiding bestaat voor verdergaande matiging, bestaat derhalve geen grond.
Het betoog faalt.
2.6. Het hoger beroep is ongegrond. De aangevallen uitspraak dient te worden bevestigd.
2.7. Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.
3. Beslissing
De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State
Recht doende in naam der Koningin:
bevestigt de aangevallen uitspraak.
Aldus vastgesteld door mr. R. Van der Spoel, voorzitter, en mr. A.W.M. Bijloos en mr. A.B.M. Hent, leden, in tegenwoordigheid van mr. A.M. den Dulk, ambtenaar van staat.
w.g. Van der Spoel w.g. Den Dulk
voorzitter ambtenaar van staat
Uitgesproken in het openbaar op 20 april 2011
565.