Uitspraak
200904994/1/V6.
Datum uitspraak: 24 maart 2010
AFDELING
BESTUURSRECHTSPRAAK
Uitspraak op het hoger beroep van:
de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid,
appellant,
tegen de uitspraak van de rechtbank Dordrecht van 20 mei 2009 in zaak nr. 08/772 in het geding tussen:
[wederpartij], gevestigd te [plaats],
en
de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid.
1. Procesverloop
Bij besluit van 10 december 2007 heeft de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid (hierna: de minister) [wederpartij] een boete opgelegd van € 8.000,00 wegens overtreding van artikel 2, eerste lid, van de Wet arbeid vreemdelingen (hierna: de Wav).
Bij besluit van 29 mei 2008 heeft de minister het daartegen door [wederpartij] gemaakte bezwaar ongegrond verklaard. Dit besluit is aangehecht.
Bij uitspraak van 20 mei 2009, verzonden op 29 mei 2009, heeft de rechtbank Dordrecht (hierna: de rechtbank) het daartegen door [wederpartij] ingestelde beroep gegrond verklaard en dat besluit vernietigd. Deze uitspraak is aangehecht.
Tegen deze uitspraak heeft de minister bij brief, bij de Raad van State ingekomen op 10 juli 2009, hoger beroep ingesteld. De gronden van het hoger beroep zijn aangevuld bij brief verzonden op 4 augustus 2009.
Bij besluit van 14 december 2009 heeft de minister het door [wederpartij] gemaakte bezwaar opnieuw ongegrond verklaard. Dit besluit is aangehecht.
[wederpartij] heeft een nader stuk ingediend.
De Afdeling heeft de zaak ter zitting behandeld op 6 januari 2010, waar de minister, vertegenwoordigd door mr. M.S. van Muiswinkel, en [wederpartij], vertegenwoordigd door mr. L. Bolier, gemachtigde, zijn verschenen.
Na het sluiten van het onderzoek ter zitting heeft de rechtbank bij brief van 12 januari 2010 het door [wederpartij] op 2 december 2009 ingestelde beroep tegen het niet tijdig nemen van een besluit op bezwaar doorgezonden aan de Afdeling.
Bij brief van 13 januari 2010 heeft [wederpartij] hierop gereageerd.
Naar aanleiding hiervan heeft de Afdeling het onderzoek heropend en de minister in de gelegenheid gesteld te reageren op de doorzending van het beroep door de rechtbank en de reactie van [wederpartij] hierop. Bij brief van 29 januari 2010 heeft de minister een nader stuk ingediend.
Met toestemming van partijen heeft de Afdeling een nadere zitting achterwege gelaten en het onderzoek wederom gesloten.
2. Overwegingen
2.1. Op dit hoger beroep is de Wav van toepassing zoals die wet luidde tot de inwerkingtreding van de wet van 25 juni 2009 (Stb. 2009, 265) op 1 juli 2009.
Ingevolge artikel 2, eerste lid, van de Wav is het een werkgever verboden een vreemdeling in Nederland arbeid te laten verrichten zonder tewerkstellingsvergunning.
Ingevolge artikel 18, voor zover thans van belang, wordt het niet naleven van artikel 2, eerste lid, als beboetbaar feit aangemerkt.
Ingevolge artikel 19a, eerste lid, legt een daartoe door de minister aangewezen, onder hem ressorterende ambtenaar namens hem de boete op aan degene op wie de verplichtingen rusten, welke voortvloeien uit deze wet, voor zover het niet naleven daarvan is aangeduid als een beboetbaar feit.
Ingevolge artikel 19d, eerste lid, aanhef en onder b, is de hoogte van de boete, die voor een beboetbaar feit kan worden opgelegd, indien begaan door een rechtspersoon, gelijk aan de geldsom van ten hoogste € 45.000,00.
Ingevolge het derde lid stelt de minister beleidsregels vast waarin de boetebedragen voor de beboetbare feiten worden vastgesteld.
Volgens artikel 1 van Pro de Beleidsregels boeteoplegging Wav 2007 luidden (hierna: de beleidsregels), worden bij de berekening van een boete als bedoeld in artikel 19a, eerste lid, van de Wav voor alle beboetbare feiten als uitgangspunt gehanteerd de normbedragen die zijn neergelegd in de 'Tarieflijst boetenormbedragen bestuurlijke boete Wav' (hierna: de Tarieflijst), die als bijlage bij de beleidsregels is gevoegd.
Volgens de Tarieflijst is het boetenormbedrag voor overtreding van artikel 2, eerste lid, van de Wav op € 8.000,00 gesteld per persoon per beboetbaar feit.
2.2. Het door inspecteurs van de Arbeidsinspectie (hierna: de inspecteurs) op ambtseed onderscheidenlijk ambtsbelofte opgemaakte boeterapport van 13 augustus 2007 (hierna: het boeterapport) houdt in dat tijdens een controle op 8 februari 2007 in een nevenvestiging van [wederpartij] een vreemdeling van Angolese nationaliteit (hierna: de vreemdeling) is aangetroffen, die daartoe uitgeleend door [bedrijf], arbeid verrichtte bestaande uit het inpakken van kleding in dozen, zonder dat hiervoor een tewerkstellingsvergunning is afgegeven.
In het boeterapport is, voor zover thans van belang, vermeld dat de vreemdeling zich bij de controle ten overstaan van de inspecteurs heeft geïdentificeerd met een vervalst Portugees identiteitsdocument. De inspecteurs hebben waargenomen dat het laminaat aan de zijkant van dit identiteitsdocument aan de fotozijde los zat, dat het laminaat aan de linkerbovenkant van het identiteitsdocument iets was gescheurd, dat er een luchtbobbel aan de onderkant van de foto van het document zat en dat de lijnen van de verticaal bedrukte band op de folie, welke op de voorzijde gedeeltelijk over de foto liep, op de voor- en achterzijde van het document aan de bovenkant en aan de onderkant niet direct op elkaar aansloten.
2.3. De minister betoogt dat de rechtbank ten onrechte heeft overwogen dat hij ondeugdelijk heeft gemotiveerd dat de overtreding [wederpartij] volledig kan worden verweten. Hiertoe voert hij aan dat - samengevat weergegeven - [wederpartij] gelet op de door de inspecteurs geconstateerde beschadigingen had kunnen en behoren te constateren dat het door de vreemdeling overgelegde identiteitsdocument vervalst was. Deze beschadigingen zijn volgens de minister niet afhankelijk van het gebruik van dit document en kunnen niet in anderhalf jaar zijn ontstaan. Verder voert de minister aan dat uit de passage in de zienswijze van 16 oktober 2007 waarin is vermeld dat slechts wordt 'geprobeerd' om in alle gevallen het originele document op echtheid te controleren, volgt dat de controle van identiteitsdocumenten door [wederpartij] onvoldoende is geweest.
2.3.1. Uit vaste jurisprudentie van de Afdeling (onder meer de uitspraken van 11 juli 2007 in zaak nr.
200607461/1, 12 maart 2008 in zaak nr.
200704906/1, 3 juni 2009 in zaak nr.
200803230/1/V6, 17 juni 2009 in zaak nr.
200806748/1/V6, 16 september 2009 in zaak nr.
200900632/1/V6) vloeit het volgende voort.
200607461/1, 12 maart 2008 in zaak nr.
200704906/1, 3 juni 2009 in zaak nr.
200803230/1/V6, 17 juni 2009 in zaak nr.
200806748/1/V6, 16 september 2009 in zaak nr.
200900632/1/V6) vloeit het volgende voort.
De minister heeft in redelijkheid de in de beleidsregels opgenomen boetenormbedragen kunnen vaststellen, zodat hij deze bij de vaststelling van de hoogte van de boete als uitgangspunt dient te nemen. Gelet op de aard van het te nemen besluit zal de minister bij de besluitvorming in het concrete geval echter ook het in artikel 3:4 van Pro de Algemene wet bestuursrecht (hierna: de Awb) neergelegde evenredigheidsbeginsel in acht dienen te nemen. Dit betekent dat de minister zich bij het vaststellen van de hoogte van een boete moet afvragen of de uit de boetenormbedragen voortvloeiende boete, gelet op alle omstandigheden van het geval, evenredig is aan het door de wetgever beoogde doel. Tot de omstandigheden van het geval behoren in ieder geval de aard en de ernst van de overtreding, de mate waarin deze aan de overtreder kan worden verweten en de omstandigheden waaronder deze is gepleegd. Wanneer het toepassen van het boetenormbedrag niet evenredig is, is matiging van dit bedrag passend en geboden.
Artikel 6 van Pro het Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden, dat op het opleggen van boete als waarom het hier gaat van toepassing is, brengt met zich dat de rechter zonder terughoudendheid dient te toetsen of de door de minister in het concrete geval opgelegde boete in overeenstemming is met het evenredigheidsbeginsel.
Indien de rechter van oordeel is dat dit niet het geval is en hij op die grond het besluit vernietigt, neemt hij bij het zelf bepalen van de hoogte van de boete de boetenormbedragen eveneens als uitgangspunt.
2.3.2. Zoals de Afdeling in voormelde uitspraak van 12 maart 2008 heeft overwogen, wordt in situaties waarin sprake is van het volledig ontbreken van verwijtbaarheid van boeteoplegging afgezien. Hiertoe dient de werkgever aannemelijk te maken dat hij al hetgeen redelijkerwijs mogelijk was heeft gedaan om de overtreding te voorkomen. Een verminderde mate van verwijtbaarheid kan aanleiding geven de opgelegde boete te matigen.
Zoals de Afdeling evenzeer eerder heeft overwogen (onder meer in de uitspraak van 24 december 2008 in zaak nr.
200803051/1) is een werkgever gehouden om bij aanvang van de werkzaamheden te controleren of de aan hem overgelegde documenten geldig, echt en onvervalst zijn, zoals in stap 4 van het stappenplan van de op de website van het Ministerie van Sociale Zaken en Werkgelegenheid gepubliceerde brochure "Wat u moet weten over vreemdelingen en werk" (hierna: het stappenplan) is vermeld.
200803051/1) is een werkgever gehouden om bij aanvang van de werkzaamheden te controleren of de aan hem overgelegde documenten geldig, echt en onvervalst zijn, zoals in stap 4 van het stappenplan van de op de website van het Ministerie van Sociale Zaken en Werkgelegenheid gepubliceerde brochure "Wat u moet weten over vreemdelingen en werk" (hierna: het stappenplan) is vermeld.
2.3.3. In een bij het boeterapport gevoegde verklaring heeft de vertegenwoordiger van [wederpartij], voor zover thans van belang, verklaard dat de identiteit van een nieuwe uitzendkracht bij binnenkomst wordt gecontroleerd aan de hand van een origineel identiteitsdocument. Indien twijfel bestaat over het identiteitsdocument van een uitzendkracht, wordt contact opgenomen met het uitzendbureau. Het identiteitsdocument van de vreemdeling is bij haar binnenkomst op 15 augustus 2005 gecontroleerd door een ervaren werknemer van [wederpartij], tot wier taak het controleren van identiteitsdocumenten behoort. Deze werknemer heeft niets bijzonders aan het identiteitsdocument gezien.
In een bij het boeterapport gevoegde verklaring heeft de vertegenwoordiger van [bedrijf], voor zover thans van belang, verklaard dat de identiteit van een nieuwe uitzendkracht wordt gecontroleerd aan de hand van een origineel identiteitsdocument. Hierbij controleert de betrokken consulent of de persoon op de foto op het identiteitsdocument en de uitzendkracht een en dezelfde persoon zijn. Verder worden met behulp van een blauwe lamp en de informatie op de website 'www.documentchecker.com' de echtheidskenmerken van het identiteitsdocument gecontroleerd. Alle consulenten hebben een cursus documentherkenning bij een particulier recherchebureau gevolgd en intern is een database van valse identiteitsdocumenten aangelegd. Bij twijfel wordt een identiteitsdocument gecontroleerd met behulp van een loep en een scheerlicht en eventueel ter controle aan de Koninklijke Marechaussee gezonden. Om het half jaar worden steekproeven uitgevoerd ter controle van identiteitsdocumenten van bij bedrijven werkzame uitzendkrachten. Ten aanzien van het identiteitsbewijs van de vreemdeling is de gehele hiervoor weergegeven procedure gevolgd. Er bestond geen twijfel over de echtheid van het document.
2.3.4. De rechtbank heeft terecht overwogen dat de minister zijn standpunt dat - samengevat weergegeven - de overtreding volledig aan [wederpartij] kan worden verweten omdat [wederpartij] had kunnen en behoren te constateren dat het identiteitsdocument van de vreemdeling vervalst was, onvoldoende heeft gemotiveerd. Hierbij heeft zij terecht in aanmerking genomen dat, gelet op het tijdsverloop van anderhalf jaar tussen de controles van [bedrijf] en [wederpartij] en de controle van de inspecteurs, niet zonder meer kan worden uitgesloten dat de beschadigingen aan het laminaat van het identiteitsdocument van de vreemdeling ten tijde van de controle door [wederpartij] en [bedrijf] niet aanwezig waren. De enkele niet nader, bijvoorbeeld door een rapport van een deskundige, gestaafde stelling in het hoger-beroepschrift dat de door de inspecteurs geconstateerde beschadigingen niet het gevolg zijn van gebruik en niet in anderhalf jaar kunnen zijn ontstaan, vormt onvoldoende grond voor een ander oordeel.
Voorts heeft de rechtbank terecht overwogen dat uit het niet-aansluiten van de, hiervoor in 2.2 beschreven, lijnen op het identiteitsdocument van de vreemdeling, evenmin kan worden afgeleid dat [wederpartij] had behoren te constateren dat het document vervalst was. Niet in geschil is dat dit destijds geen echtheidskenmerk betrof aan de hand waarvan het identiteitsdocument van de vreemdeling kon worden gecontroleerd. Gelet hierop komt aan de omstandigheid dat dit kenmerk met het blote oog is vast te stellen, in dit geval geen betekenis toe.
Ten slotte wordt het betoog van de minister dat, gelet op de in 2.3 weergegeven passage in de zienswijze van 16 oktober 2007, het onderzoek naar het identiteitsdocument van de vreemdeling onvoldoende moet worden geacht, niet gevolgd. Uit de betrokken passage in die zienswijze blijkt, zoals ter zitting namens [wederpartij] is bevestigd, dat hierin is bedoeld aan te geven dat [wederpartij] zich inspant om te voorkomen dat vreemdelingen op basis van vervalste identiteitsdocumenten te werk worden gesteld. Uit deze passage kan niet worden afgeleid dat de inspanningen die hiervoor zijn gedaan, onvoldoende zijn geweest.
In het licht van het voorgaande en in aanmerking genomen dat, gelet op de in 2.3.3 weergegeven, door de minister niet betwiste, verklaringen van [wederpartij] en [bedrijf], het vereiste onderzoek naar de echtheid van het identiteitsdocument van de vreemdeling is verricht op een wijze die in overeenstemming is met het stappenplan, bestaat in dit geval grond voor het oordeel dat [wederpartij] al hetgeen redelijkerwijs mogelijk was heeft gedaan ter voorkoming van de overtreding.
Het betoog faalt.
2.4. Het hoger beroep is ongegrond. De aangevallen uitspraak dient te worden bevestigd.
2.5. Bij besluit van 14 december 2009 heeft de minister, gevolg gevend aan de aangevallen uitspraak, opnieuw beslist op het door [wederpartij] gemaakte bezwaar. Dit besluit wordt, gelet op artikel 6:24 van Pro de Awb, gelezen in samenhang met de artikelen 6:18, eerste lid, en 6:19, eerste lid, van die wet, geacht eveneens onderwerp te zijn van dit geding. Ingevolge artikel 6:20, vierde lid, van de Awb moet het beroep van [wederpartij] van 2 december 2009 tegen het niet tijdig nemen van een besluit worden geacht mede te zijn gericht tegen het besluit van 14 december 2009.
2.6. Niet is gebleken dat [wederpartij] nog belang heeft bij de beoordeling van zijn beroep tegen het niet tijdig nemen van een besluit. Het beroep is derhalve in zoverre niet-ontvankelijk.
2.7. In het besluit van 14 december 2009 heeft de minister ten aanzien van de verwijtbaarheid van de overtreding hetzelfde standpunt ingenomen als in zijn hoger-beroepschrift. Uit hetgeen hiervoor in 2.3.4 is overwogen, volgt dat ook dit besluit een voldoende draagkrachtige motivering ontbeert.
2.8. Het beroep, voor zover gericht tegen het besluit van 14 december 2009, is derhalve gegrond en dat besluit dient vanwege strijd met artikel 7:12, eerste lid, van de Awb te worden vernietigd.
2.9. Nu uit het hiervoor overwogene volgt dat de boete ten onrechte is opgelegd, zal de Afdeling, in het belang van een effectieve rechtsbescherming en uit een oogpunt van finale geschillenbeslechting, met toepassing van artikel 8:72, vierde lid, van de Awb het besluit van 10 december 2007 herroepen en bepalen dat deze uitspraak in de plaats treedt van de vernietigde besluiten van 29 mei 2008 en 14 december 2009.
2.10. De minister dient op na te melden wijze in de proceskosten te worden veroordeeld.
3. Beslissing
De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State
Recht doende in naam der Koningin:
I. bevestigt de aangevallen uitspraak;
II. verklaart het beroep, voor zover gericht tegen het niet tijdig nemen van een besluit, niet-ontvankelijk;
III. verklaart het beroep, voor zover gericht tegen het besluit van de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid van 14 december 2009, kenmerk WBJA/JA-WAV/2007/41718/BOB2, gegrond;
IV. vernietigt dat besluit;
V. herroept het besluit van de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid van 10 december 2007, kenmerk 070703234/03;
VI. bepaalt dat deze uitspraak in zoverre in de plaats treedt van de vernietigde besluiten van 29 mei 2008 en 14 december 2009;
VII. veroordeelt de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid tot vergoeding van bij [wederpartij] in verband met de behandeling van het beroep en het hoger beroep opgekomen proceskosten tot een bedrag van € 805,00 (zegge: achthonderdvijf euro), geheel toe te rekenen aan door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand;
VIII. verstaat dat de secretaris van de Raad van State van de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid griffierecht ten bedrage van € 447,00 (zegge: vierhonderdzevenenveertig euro) heft.
Aldus vastgesteld door mr. H.G. Lubberdink, voorzitter, en mr. A.W.M. Bijloos en mr. M.A.A. Mondt-Schouten, leden, in tegenwoordigheid van mr. A.M. den Dulk, ambtenaar van Staat.
w.g. Lubberdink w.g. Den Dulk
voorzitter ambtenaar van Staat
Uitgesproken in het openbaar op 24 maart 2010
565.