Uitspraak
200705380/1.
Datum uitspraak: 12 maart 2008
AFDELING
BESTUURSRECHTSPRAAK
Uitspraak op de hoger beroepen van:
1. de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid,
2. [appellante sub 2], gevestigd te [plaats], waarvan de vennoten zijn [vennoot A], [vennoot B], [vennoot C],[vennoot D] en [vennoot E], allen wonend te [woonplaats]
tegen de uitspraak in zaak nr. 05/4741 van de rechtbank Amsterdam in het geding tussen:
appellante sub 2,
en
appellant sub 1.
1. Procesverloop
Bij besluit van 26 mei 2005 heeft de staatssecretaris van Sociale Zaken en Werkgelegenheid (hierna: de staatssecretaris) aan [appellante sub 2] een boete opgelegd van € 168.000 wegens overtreding van artikel 2, eerste lid, van de Wet arbeid vreemdelingen (hierna: de Wav).
Bij besluit van 19 september 2005 heeft de staatssecretaris het daartegen door [appellante sub 2] gemaakte bezwaar ongegrond verklaard. Dit besluit is aangehecht.
Bij op 19 juni 2007 verzonden uitspraak heeft de rechtbank Amsterdam (hierna: de rechtbank) het daartegen door Jongkind ingestelde beroep gegrond verklaard, dat besluit vernietigd en bepaald dat de uitspraak in de plaats treedt van dat besluit, in zoverre dat de boete wordt vastgesteld op
€ 40.000 en dat voor het overige de rechtsgevolgen van dat besluit in stand worden gelaten. Deze uitspraak is aangehecht.
Tegen deze uitspraak hebben de minister en [appellante sub 2] bij brieven, bij de Raad van State ingekomen op 30 juli 2007, hoger beroep ingesteld. De minister en [appellante sub 2] hebben de gronden aangevuld bij brieven van
28 augustus 2007. Deze brieven zijn aangehecht.
Zowel de minister als [appellante sub 2] hebben een verweerschrift ingediend.
De Afdeling heeft de zaak ter zitting behandeld op 15 januari 2008, waar [appellante sub 2], vertegenwoordigd door mr. J.A. Kroes, advocaat te Amsterdam, vergezeld door haar [vennoot A] en de minister, vertegenwoordigd door mr. A.H.M. Weeber, werkzaam bij het Ministerie van Sociale Zaken en Werkgelegenheid, zijn verschenen.
2. Overwegingen
2.1. Ingevolge artikel 8:78 van Pro de Algemene wet bestuursrecht (hierna: de Awb) spreekt de rechtbank de beslissing, bedoeld in artikel 8:77, eerste lid, onderdeel c, van deze wet, in het openbaar uit, in tegenwoordigheid van de griffier.
2.2. De minister klaagt dat de rechtbank de uitspraak ten onrechte niet in het openbaar heeft uitgesproken.
2.2.1. In de uitspraak van de rechtbank staat niet op welke datum deze is gedaan. Er is vermeld dat de uitspraak is bekendgemaakt door verzending aan partijen op 19 juni 2007. Uit de uitspraak blijkt niet dat de beslissing overeenkomstig het bepaalde in artikel 8:78 van Pro de Awb in het openbaar is uitgesproken.
De rechtbank is bij brief van 15 november 2007 verzocht het proces-verbaal van openbaarmaking van de aangevallen uitspraak aan de Afdeling te zenden, dan wel aan te geven waarom het niet mogelijk is aan dit verzoek te voldoen. Bij brief van 19 november 2007 heeft de rechtbank aangegeven dat zij niet over het gevraagde proces-verbaal van openbaarmaking beschikt en dat zij de uitspraak op 19 juni 2007 heeft bekendgemaakt door toezending ervan aan de in de zaak betrokken partijen, zodat zij geen mogelijkheid ziet aan het verzoek tegemoet te komen.
Hiermee is niet voldaan aan artikel 8:78 van Pro de Awb.
Het betoog slaagt.
2.3. Het hoger beroep van de minister is reeds hierom gegrond. De aangevallen uitspraak dient te worden vernietigd. Hetgeen voor het overige tegen de aangevallen uitspraak is aangevoerd, behoeft geen bespreking. Gezien hetgeen hiervoor is overwogen, is het hoger beroep van [appellante sub 2] evenzeer gegrond en behoeft hetgeen door [appellante sub 2] tegen de aangevallen uitspraak is aangevoerd evenmin bespreking. Doende hetgeen de rechtbank zou behoren te doen, overweegt de Afdeling als volgt.
2.4. Ingevolge artikel 1, eerste lid, onderdeel b, onder 1˚, van de Wav wordt onder werkgever verstaan degene die in de uitoefening van een ambt, beroep of bedrijf een ander arbeid laat verrichten.
Ingevolge artikel 2, eerste lid, is het een werkgever verboden een vreemdeling in Nederland arbeid te laten verrichten zonder tewerkstellingsvergunning.
Ingevolge artikel 18, voor zover thans van belang, wordt het niet naleven van artikel 2, eerste lid, als beboetbaar feit aangemerkt.
Ingevolge artikel 18a, eerste lid, kunnen beboetbare feiten worden begaan door natuurlijke personen en rechtspersonen.
Ingevolge het derde lid, voor zover thans van belang, wordt voor de toepassing van het eerste lid met een rechtspersoon gelijkgesteld:
1˚. de vennootschap zonder rechtspersoonlijkheid.
Ingevolge artikel 19a, eerste lid, legt een daartoe door de minister aangewezen, onder hem ressorterende ambtenaar namens hem de boete op aan degene op wie de verplichtingen rusten welke voortvloeien uit deze wet, voor zover het niet naleven daarvan is aangeduid als een beboetbaar feit.
Ingevolge het tweede lid gelden de terzake van deze wet gestelde beboetbare feiten ten opzichte van elk persoon, met of ten aanzien van wie een beboetbaar feit is begaan.
Ingevolge artikel 19d, eerste lid, is de hoogte van de boete, die voor een beboetbaar feit kan worden opgelegd, indien begaan door:
a. een natuurlijk persoon, gelijk aan de geldsom van ten hoogste € 11.250,
b. een rechtspersoon, gelijk aan de geldsom van ten hoogste € 45.000.
Ingevolge het derde lid stelt de minister beleidsregels vast waarin de boetebedragen voor de beboetbare feiten worden vastgesteld.
Volgens beleidsregel 1 van de Beleidsregels boeteoplegging Wav, zoals die ten tijde van belang luidden (hierna: de beleidsregels), worden bij de berekening van een boete als bedoeld in artikel 19a, eerste lid, van de Wav voor alle beboetbare feiten als uitgangspunt gehanteerd de normbedragen die zijn neergelegd in de 'Tarieflijst boetenormbedragen bestuurlijke boete Wet arbeid vreemdelingen' (hierna: de Tarieflijst), die als bijlage bij de beleidsregels is gevoegd.
Volgens beleidsregel 2 wordt voor de werkgever als natuurlijk persoon bij een gedraging in strijd met artikel 2, eerste lid, als uitgangspunt voor de berekening van de op te leggen boete 0,5 maal het boetenormbedrag gehanteerd.
Volgens beleidsregel 4 bestaat de totale bij een boetebeschikking op te leggen boete, ingeval er sprake is van meer beboetbare feiten, uit de som van de per beboetbaar feit berekende boetebedragen.
Volgens de Tarieflijst is het boetenormbedrag voor overtreding van artikel 2, eerste lid, op € 8.000 per persoon per beboetbaar feit gesteld.
2.5. Uit het op ambtseed onderscheidenlijk ambtsbelofte door inspecteurs van de Arbeidsinspectie opgemaakte boeterapport van 30 maart 2005 (hierna: het boeterapport) blijkt dat op 7 februari 2005 achttien vreemdelingen van Poolse, een vreemdeling van Russische, een vreemdeling van Egyptische en een vreemdeling van Marokkaanse nationaliteit zijn aangetroffen in het bedrijf van Jongkind terwijl zij arbeid verrichtten bestaande uit het maken van boeketten.
2.6. [appellante sub 2] betoogt dat, zakelijk weergegeven, het legaliteitsbeginsel met zich brengt dat aan een vennootschap onder firma geen boete kan worden opgelegd, aangezien de vennootschap onder firma in artikel 19d van de Wav niet wordt genoemd. Subsidiair betoogt [appellante sub 2] dat de vennootschap onder firma als natuurlijk persoon had moeten worden beschouwd, zodat de factor 0,5 op het boetebedrag had moeten worden toegepast, aangezien uit beleidsregel 2 kan worden afgeleid dat sprake is van een onderscheid tussen rechtspersonen enerzijds en natuurlijke personen anderzijds, terwijl niet duidelijk is waartoe de vennootschap onder firma wordt gerekend.
2.6.1. Zoals de Afdeling eerder heeft overwogen (uitspraak van 21 maart 2007 in zaak nr.
200606955/1, is voor de hoogte van de op te leggen boete de gekozen rechtsvorm van de onderneming bepalend. Een vennootschap onder firma, zijnde een vennootschap zonder rechtspersoonlijkheid, wordt ingevolge artikel 18a, in samenhang met artikel 19d, eerste lid, van de Wav, zoals overwogen in de uitspraak van de Afdeling van 29 augustus 2007 in zaak nr.
200700160/1, wat de hoogte van een op te leggen boete betreft met een rechtspersoon gelijkgesteld. Voor toepassing van beleidsregel 2 bestaat derhalve geen grond.
200606955/1, is voor de hoogte van de op te leggen boete de gekozen rechtsvorm van de onderneming bepalend. Een vennootschap onder firma, zijnde een vennootschap zonder rechtspersoonlijkheid, wordt ingevolge artikel 18a, in samenhang met artikel 19d, eerste lid, van de Wav, zoals overwogen in de uitspraak van de Afdeling van 29 augustus 2007 in zaak nr.
200700160/1, wat de hoogte van een op te leggen boete betreft met een rechtspersoon gelijkgesteld. Voor toepassing van beleidsregel 2 bestaat derhalve geen grond.
Het betoog faalt.
2.7. [appellante sub 2] betoogt voorts dat de boete wegens het ontbreken van tewerkstellingsvergunningen ten behoeve van de vreemdelingen [vreemdeling A] van Egyptische en [vreemdeling B] van Marokkaanse nationaliteit dient te worden kwijtgescholden of gematigd, omdat de overtreding niet verwijtbaar is nu deze vreemdelingen Nederlandse nationale paspoorten hebben overgelegd en het voor [appellante sub 2], ook indien een blauwe lamp zou zijn gebruikt, niet mogelijk was om vast te stellen dat deze paspoorten vals zijn omdat de expertise om dit te kunnen vaststellen ontbreekt. De staatssecretaris heeft volgens [appellante sub 2] in het besluit van 19 september 2005 ten onrechte het standpunt ingenomen dat de paspoorten niet zijn gecontroleerd, nu [vennoot A] blijkens het boeterapport heeft verklaard dat een medewerkster de identiteitsbewijzen op echtheid controleert en bij twijfel naar hem toekomt.
2.7.1. Tijdens het gehoor op 18 februari 2005 heeft [vennoot A] verklaard dat een medewerkster identiteitsdocumenten controleert op echtheid, dat hij vóór de controle op 7 februari 2005 nooit naar Nederlandse paspoorten keek omdat hij dacht dat die allemaal in orde waren en dat hij de falsificaten er niet zou hebben uitgehaald indien hij de paspoorten wel zou hebben bekeken. Voorts heeft [vennoot A] verklaard dat hij de Nederlandse paspoorten van de - naar later is gebleken - Egyptische en Marokkaanse vreemdelingen heeft gecontroleerd.
Uit voormelde verklaringen kan, indien er al van zou moeten worden uitgegaan dat [vennoot A] dan wel zijn medewerkster de desbetreffende paspoorten heeft gecontroleerd, in het geheel niet worden opgemaakt op welke wijze de gestelde controle bij aanvang van de werkzaamheden heeft plaatsgevonden. Tot vaststelling van de identiteit van de vreemdelingen aan de hand van een origineel identiteitsbewijs was [appellante sub 2], zoals ook voortvloeit uit hetgeen de Afdeling heeft overwogen in haar uitspraak van 11 oktober 2006 in zaak nr.
200602123/1, gehouden.
200602123/1, gehouden.
Gezien het vorenstaande is ten aanzien van de vreemdelingen
[vreemdeling B] en [vreemdeling A] geen sprake van een situatie van het volledig ontbreken dan wel een verminderde mate van verwijtbaarheid, zodat geen grond bestaat voor het oordeel dat de staatssecretaris om die reden van boeteoplegging had dienen af te zien dan wel de boete had dienen te matigen.
De omstandigheden dat de vreemdeling [vreemdeling B] over een sofinummer beschikte en dat [vennoot A] ten aanzien van de vreemdeling [vreemdeling A] navraag zou hebben gedaan over diens sofinummer en dat beide vreemdelingen goed Nederlands spreken, leiden niet tot een ander oordeel, nu dit [appellante sub 2] als werkgever niet ontslaat van de op hem rustende verplichting in het kader van de Wav de identiteit van de vreemdelingen vast te stellen.
Het betoog faalt.
2.8. Voorts klaagt [appellante sub 2] dat de boete, gezien de uitzonderlijke hoogte van het boetebedrag, de geringe verwijtbaarheid van de gedragingen en de niet optimale communicatie omtrent de invoering van de boeteregeling, onevenredig hoog is. Volgens [appellante sub 2] dient beleidsregel 4 als kennelijk onredelijk beleid te worden aangemerkt, daar toepassing van deze beleidsregel onbeperkte cumulatie van boetebedragen tot gevolg heeft waarbij de concrete omstandigheden van het geval te zeer uit het oog worden verloren. De boete dient te worden gematigd tot nihil, althans tot een bedrag niet hoger dan € 4.000 per werknemer, aldus [appellante sub 2].
2.8.1. Voor zover [appellante sub 2] betoogt dat een cumulatieve boeteoplegging, zoals neergelegd in beleidsregel 4, van € 8.000 per overtreding onevenredig hoog is, overweegt de Afdeling het volgende.
Zoals uit de geschiedenis van de totstandkoming van artikel 19a, tweede lid, van de Wav (Kamerstukken II 1993/94, 29 523, nr. 3, blz. 17) ook blijkt, is in dit artikellid een cumulatiebepaling neergelegd. De door Jongkind betwiste cumulatie van boetes met factor 21 volgt dan ook rechtstreeks uit de wet. Het betoog van [appellante sub 2] dat voormelde beleidsregel 4 onrechtmatig is, treft geen doel nu de cumulatie voortvloeit uit die wet en de beleidsregel daarmee in overeenstemming is.
De enkele stelling van [appellante sub 2] dat geen sprake zou zijn van overtreding van normen op het gebied van arbeidsvoorwaarden- en omstandigheden, concurrentievervalsing en het faciliteren van de voortzetting van illegaal verblijf, noopt niet tot matiging van de boete, reeds omdat daarmee de eerste doelstelling van de hardere aanpak van illegale tewerkstelling - zoals uit de geschiedenis van de totstandkoming van de Wet bestuurlijke boete arbeid vreemdelingen (Kamerstukken II 2003/04, 29 523, nr. 3, blz. 1) blijkt het tegengaan van verdringing van legaal arbeidsaanbod in Nederland en de Europese Economische Ruimte op de arbeidsmarkt - aan betekenis niet heeft ingeboet.
Het betoog dat geen sprake zou zijn geweest van een goede communicatie over de invoering van de boeteregeling, faalt evenzeer. Sinds november 2004 is in diverse media ruimschoots aandacht besteed aan de bestuurlijke boete in de Wav, zodat de staatssecretaris zich terecht op het standpunt heeft gesteld dat [appellante sub 2] op de hoogte had kunnen zijn van de op handen zijnde wijziging van de Wav. Dat [appellante sub 2], zoals hij betoogt, spoedig na de inwerkingtreding van de wetswijziging is beboet, dat hij de hoogste boete heeft gekregen die in het eerste halfjaar is opgelegd en dat hij als voorbeeld zou hebben gediend voor anderen - wat daar verder van zij -, maakt niet dat de hoogte van de boete de toets aan het evenredigheidsbeginsel niet kan doorstaan.
Het betoog faalt.
2.9. [appellante sub 2] betoogt voorts dat aan [vennoot A] voorafgaand aan het gehoor op 18 februari 2005 niet op de juiste wijze de cautie is gegeven, nu hem niet is medegedeeld dat per vreemdeling een boete van € 8.000 is verschuldigd.
2.9.1. Ingevolge artikel 18b, eerste lid, van de Wav, maakt de toezichthouder, indien hij vaststelt dat een beboetbaar feit is begaan, daarvan zo spoedig mogelijk een rapport op.
Ingevolge het derde lid is, indien de toezichthouder, bedoeld in het eerste lid, jegens de bij een beboetbaar feit betrokken persoon een handeling verricht waaraan deze in redelijkheid de gevolgtrekking kan verbinden dat jegens hem wegens het begaan van het beboetbare feit een rapport als bedoeld in het eerste lid zal worden opgemaakt, die persoon niet langer verplicht ter zake enige verklaring af te leggen. De in de eerste volzin bedoelde persoon wordt hiervan in kennis gesteld alvorens hem mondeling om informatie wordt gevraagd.
2.9.2. Blijkens pagina 6 van het boeterapport en pagina 1 van het daarbij behorende verslag van gehoor, is aan [vennoot A] op 18 februari 2005 voorafgaand aan het gehoor medegedeeld van welk beboetbaar feit hij werd verdacht en dat hij niet tot het afleggen van een verklaring verplicht was. Anders dan [appellante sub 2] betoogt, strekt de cautie niet zo ver, dat ook de hoogte van de boete die voor dat beboetbare feit kan worden opgelegd voorafgaand aan het gehoor had moeten worden medegedeeld.
2.10. De Afdeling zal het beroep van [appellante sub 2] tegen het besluit van 19 september 2005 alsnog ongegrond verklaren.
2.11. Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.
3. Beslissing
De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State
Recht doende in naam der Koningin:
I. verklaart het hoger beroep van de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid gegrond;
II. verklaart het hoger beroep van [appellante sub 2] gegrond;
III. vernietigt de uitspraak van de rechtbank Amsterdam in zaak
nr. 05/4741;
IV. verklaart het bij de rechtbank in die zaak door [appellante sub 2] ingestelde beroep ongegrond.
Aldus vastgesteld door mr. H.G. Lubberdink, voorzitter, en mr. M.A.A. Mondt-Schouten en mr. P.B.M.J. van der Beek-Gillessen, leden, in tegenwoordigheid van mr. H.W. Groeneweg, ambtenaar van Staat.
w.g. Lubberdink w.g. Groeneweg
voorzitter ambtenaar van Staat
Uitgesproken in het openbaar op 12 maart 2008
32-490.