Uitspraak
200903910/1/V6.
Datum uitspraak: 31 maart 2010
AFDELING
BESTUURSRECHTSPRAAK
Uitspraak op de hoger beroepen van:
1. [appellante sub 1], gevestigd te [plaats],
2. [appellante sub 2], gevestigd te [plaats],
3. [appellante sub 3], gevestigd te [plaats],
4. de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid (hierna: de minister),
appellanten,
tegen de uitspraak van de rechtbank Rotterdam (hierna: de rechtbank) van 8 mei 2009 in zaken nrs. 08/2561, 08/2726 en 08/2826 in het geding tussen:
1. [appellante sub 1],
2. [appellante sub 2],
3. [appellante sub 3],
en
de minister.
1. Procesverloop
Bij onderscheiden besluiten van 11 december 2006 heeft de staatssecretaris van Sociale Zaken en Werkgelegenheid wegens overtreding van artikel 2, eerste lid, van de Wet arbeid vreemdelingen (hierna: de Wav) aan [belanghebbende] een boete van € 472.000,00 opgelegd, aan [appellante sub 3] een boete van € 264.000,00 en aan [appellante sub 1] een boete van € 240.000,00.
Bij onderscheiden besluiten van 24 april 2008 heeft de minister de daartegen door [belanghebbende], [appellante sub 3] en [appellante sub 1] gemaakte bezwaren ongegrond verklaard. Deze besluiten zijn aangehecht.
Bij uitspraak van 8 mei 2009, verzonden op dezelfde dag, heeft de rechtbank de daartegen door [appellante sub 2], rechtsopvolger van [belanghebbende], [appellante sub 2] en [appellante sub 1] ingestelde beroepen gegrond verklaard, die besluiten vernietigd voor zover het de hoogte van de opgelegde boetes betreft, bepaald dat de uitspraak in de plaats treedt van het vernietigde deel van die besluiten en de boetes vastgesteld op € 406.800,00 voor [appellante sub 2], op € 234.000,00 voor [appellante sub 3] en op € 201.600,00 voor [appellante sub 1]. Deze uitspraak is aangehecht.
Tegen deze uitspraak hebben [appellante sub 1] bij brief, bij de Raad van State ingekomen op 29 mei 2009, de minister bij brief, bij de Raad van State ingekomen op 16 juni 2009, en [appellante sub 2] en [appellante sub 3] bij brief, bij de Raad van State ingekomen op 17 juni 2009, hoger beroep ingesteld. [appellante sub 1] heeft haar hoger beroep aangevuld bij brief van 1 juli 2009. De minister heeft zijn hoger beroep aangevuld bij brief van 16 juli 2009. [appellante sub 2] en [appellante sub 3] hebben hun hoger beroep aangevuld bij brief van 16 juli 2009. Deze brieven zijn aangehecht.
De minister en [appellante sub 2] en [appellante sub 3] hebben een verweerschrift ingediend.
De Afdeling heeft de zaak ter zitting behandeld op 13 januari 2010, waar [appellante sub 2], vertegenwoordigd door [gemachtigde sub 2], en [appellante sub 3], vertegenwoordigd door [gemachtigde sub 3], beide bijgestaan door mr. D.B. Muller, advocaat te Breda, en de minister, vertegenwoordigd door mr. H.A.W. Stiekema, werkzaam bij het Ministerie van Sociale Zaken en Werkgelegenheid, zijn verschenen.
2. Overwegingen
2.1. Op dit geding is de Wav van toepassing zoals die wet luidde tot de inwerkingtreding van de wet van 25 juni 2009 (Stb. 2009, 265) op 1 juli 2009.
Ingevolge artikel 1, eerste lid, onderdeel b, onder 1˚, van de Wav, wordt onder werkgever verstaan degene die in de uitoefening van een ambt, beroep of bedrijf een ander arbeid laat verrichten.
Ingevolge artikel 2, eerste lid, is het een werkgever verboden een vreemdeling in Nederland arbeid te laten verrichten zonder tewerkstellingsvergunning.
Ingevolge artikel 18, eerste lid, voor zover thans van belang, wordt het niet naleven van artikel 2, eerste lid, als beboetbaar feit aangemerkt.
Ingevolge artikel 18a, eerste lid, kunnen beboetbare feiten worden begaan door natuurlijke personen en rechtspersonen.
Ingevolge artikel 19a, eerste lid, legt een daartoe door de minister aangewezen, onder hem ressorterende ambtenaar namens hem de boete op aan degene op wie de verplichtingen rusten welke voortvloeien uit deze wet, voor zover het niet naleven daarvan is aangeduid als een beboetbaar feit.
Ingevolge het tweede lid, gelden de ter zake van deze wet gestelde beboetbare feiten ten opzichte van elk persoon, met of ten aanzien van wie een beboetbaar feit is begaan.
Ingevolge artikel 19d, eerste lid, aanhef en onder b, is de hoogte van de boete, die voor een beboetbaar feit kan worden opgelegd, indien begaan door een rechtspersoon, gelijk aan de geldsom van ten hoogste € 45.000,00.
Ingevolge het derde lid, stelt de minister beleidsregels vast waarin de boetebedragen voor de beboetbare feiten worden vastgesteld.
Volgens artikel 1 van de Beleidsregels boeteoplegging Wav 2007 (hierna: de beleidsregels) worden bij de berekening van een boete, als bedoeld in artikel 19a, eerste lid, van de Wav, voor alle beboetbare feiten als uitgangspunt gehanteerd de normbedragen die zijn neergelegd in de 'Tarieflijst boetenormbedragen bestuurlijke boete Wav' (hierna: de Tarieflijst), die als bijlage bij deze beleidsregels is gevoegd.
Volgens artikel 4 bestaat de totale bij een boetebeschikking op te leggen boete, ingeval er sprake is van meer beboetbare feiten, uit de som van de per beboetbaar feit berekende boetebedragen.
Volgens de Tarieflijst is het boetenormbedrag voor overtreding van artikel 2, eerste lid, gesteld op € 8.000,00 per persoon per beboetbaar feit.
Volgens paragraaf 26 van de Uitvoeringsregels Wav (hierna: de Uitvoeringsregels) behorende bij het Delegatie- en uitvoeringsbesluit Wav zoals deze luidde ten tijde van de besluiten van 24 april 2008, behoeft voor buitenlandse studenten in het bezit van een verblijfsvergunning voor bepaalde tijd verleend onder de beperking verband houdende met het volgen van studie toetsing aan de voorwaarden vervat in artikel 8, eerste lid, van de Wav niet plaats te vinden, indien de arbeid onder marktconforme voorwaarden plaatsvindt en:
a. uitsluitend in de maanden juni, juli en augustus plaatsvindt, of
b. niet meer dan tien uur per week beslaat én indien bij de aanvraag tevens een verklaring van de onderwijsinstelling is gevoegd, inhoudende dat de betreffende persoon als student bij de desbetreffende onderwijsinstelling staat ingeschreven.
Voor alle andere arbeid geldt de normale procedure, inclusief het bepaalde in artikel 8, eerste lid, van de Wav.
2.2. Het eerste op 25 september 2006 op ambtseed onderscheidenlijk ambtsbelofte door inspecteurs van de Arbeidsinspectie (hierna: de inspecteurs) opgemaakte boeterapport met de daarbij behorende bijlagen (hierna: het eerste boeterapport) houdt in dat uit onderzoek bij [bedrijf] te [plaats] en uit daaropvolgend administratief onderzoek bij [belanghebbende], [appellante sub 3] en [appellante sub 1], is gebleken dat 59 vreemdelingen van Chinese, Iraanse, Bulgaarse, Kameroense, Indonesische, Nepalese, Moldavische dan wel Joegoslavische nationaliteit (hierna: de vreemdelingen), in week 35 tot en met week 47 van 2005 via een in- en uitleen situatie arbeid verrichtten. De vreemdelingen werden door [belanghebbende] aan [appellante sub 3] en [appellante sub 1] uitgeleend.
Het tweede op 25 september 2006 op ambtseed onderscheidenlijk ambtsbelofte door inspecteurs opgemaakte boeterapport met de daarbij behorende bijlagen (hierna: het tweede boeterapport) houdt in dat 33 vreemdelingen van Chinese, Iraanse, Bulgaarse, Kameroense, Indonesische, Nepalese, Moldavische dan wel Joegoslavische nationaliteit in week 35 tot en met week 47 van 2005, via [belanghebbende] feitelijk arbeid bij, dan wel voor, [appellante sub 3] verrichtten.
Het derde op 25 september 2006 op ambtseed onderscheidenlijk ambtsbelofte door inspecteurs opgemaakte boeterapport met de daarbij behorende bijlagen (hierna: het derde boeterapport) houdt in dat 30 vreemdelingen van Chinese, Bulgaarse, dan wel Kameroense nationaliteit in week 35 tot en met week 46 van 2005, via [belanghebbende] feitelijk arbeid bij, dan wel voor, [appellante sub 1] verrichtten.
Het eerste, tweede en derde boeterapport houden verder in dat de vreemdelingen arbeid hebben verricht, terwijl er voor hen in de periode van die arbeid geen tewerkstellingsvergunningen waren verleend en/of de vreemdelingen meer dan tien uur per week arbeid hebben verricht, terwijl met de verleende tewerkstellingsvergunningen maximaal tien uur per week gewerkt mag worden en voor deze meeruren niet over een tewerkstellingsvergunning werd beschikt, waarop een volledige arbeidsmarkttoets is toegepast.
2.3. [appellante sub 2], [appellante sub 3] en [appellante sub 1] betogen dat de rechtbank niet heeft onderkend dat de minister hun ten onrechte boetes wegens overtreding van artikel 2, eerste lid, van de Wav heeft opgelegd. Daartoe betogen zij dat de rechtbank ten onrechte heeft overwogen dat het criterium "maximaal tien uur in de week" zodanig dient te worden opgevat dat dat niet "gemiddeld tien uur in de week" betekent. Van schending van de voorschriften van de Wav was dan ook geen sprake, aldus [appellante sub 2] en [appellante sub 3].
2.3.1. Gelet op paragraaf 26 van de Uitvoeringsregels en gegeven de expliciete tekst op de aan de op naam van de vreemdelingen afgegeven tewerkstellingsvergunningen, voor zover deze vergunningen er waren, "WERKSTUDENT (MAX 10 UUR P.W.)" heeft de rechtbank, onder verwijzing naar de uitspraak van de Afdeling van 6 februari 2006 in zaak nr.
200705298/1, terecht overwogen dat dit aan de tewerkstellingsvergunningen verbonden voorschrift niet kan worden begrepen als "gemiddeld tien uur per week".
200705298/1, terecht overwogen dat dit aan de tewerkstellingsvergunningen verbonden voorschrift niet kan worden begrepen als "gemiddeld tien uur per week".
Het betoog faalt.
2.4. De minister betoogt dat de rechtbank ten onrechte heeft overwogen dat de door [appellante sub 2], [appellante sub 3] en [appellante sub 1] aangevoerde omstandigheden, dat voor de door de vreemdelingen te verrichten werkzaamheden eerder tewerkstellingsvergunningen waren afgegeven, daarvoor nieuwe tewerkstellingsvergunningen waren aangevraagd en het in de lijn van verwachting lag dat die zouden worden verleend, nopen tot matiging van de opgelegde boetes, ook voor de vreemdelingen die minder dan tien uur in de week arbeid hebben verricht. [appellante sub 2], [appellante sub 3] en [appellante sub 1] betogen daarentegen dat de overtredingen hun niet vallen te verwijten.
2.4.1. Uit vaste jurisprudentie van de Afdeling (onder meer de uitspraken van 11 juli 2007 in zaak nr.
200607461/1,
200704906/1, 3 juni 2009 in zaak nr.
200803230/1/V6, 17 juni 2009 in zaak nr.
200806748/1/V6, 16 september 2009 in zaak nr.
200900632/1/V6) vloeit het volgende voort.
200607461/1,
200704906/1, 3 juni 2009 in zaak nr.
200803230/1/V6, 17 juni 2009 in zaak nr.
200806748/1/V6, 16 september 2009 in zaak nr.
200900632/1/V6) vloeit het volgende voort.
De minister heeft in redelijkheid de in de beleidsregels opgenomen boetenormbedragen kunnen vaststellen, zodat hij deze bij de vaststelling van de hoogte van de boete als uitgangspunt dient te nemen. Gelet op de aard van het te nemen besluit zal de minister bij de besluitvorming in het concrete geval echter ook het in artikel 3:4 van de Algemene wet bestuursrecht neergelegde evenredigheidsbeginsel in acht dienen te nemen. Dit betekent dat de minister zich bij het vaststellen van de hoogte van een boete moet afvragen of de uit de boetenormbedragen voortvloeiende boete, gelet op alle omstandigheden van het geval, evenredig is aan het door de wetgever beoogde doel. Tot de omstandigheden van het geval behoren in ieder geval de aard en de ernst van de overtreding, de mate waarin deze aan de overtreder kan worden verweten en de omstandigheden waaronder deze is gepleegd. Wanneer het toepassen van het boetenormbedrag niet evenredig is, is matiging van dit bedrag passend en geboden.
Artikel 6 van het Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden (hierna: het EVRM), dat op het opleggen van boete als waarom het hier gaat van toepassing is, brengt met zich dat de rechter zonder terughoudendheid dient te toetsen of de door de minister in het concrete geval opgelegde boete in overeenstemming is met het evenredigheidsbeginsel.
Indien de rechter van oordeel is dat dit niet het geval is en hij op die grond het besluit vernietigt, neemt hij bij het zelf bepalen van de hoogte van de boete de boetenormbedragen eveneens als uitgangspunt.
2.4.2. Uit de verklaringen van [gemachtigde sub 2], wettelijk vertegenwoordiger van [belanghebbende] en thans van [appellante sub 2], van 22 november 2005, 23 november 2005, en 8 maart 2006, volgt dat [belanghebbende] ervan op de hoogte was dat de geldigheid van de desbetreffende tewerkstellingsvergunningen was verlopen, maar dat [belanghebbende] de vreemdelingen desondanks werkzaamheden heeft laten verrichten. Onder deze omstandigheden is, zoals de rechtbank terecht heeft overwogen, van het volledig ontbreken van verwijtbaarheid geen sprake.
Voor zover [appellante sub 3] en [appellante sub 1] betogen dat zij mochten vertrouwen op de informatie die zij van [belanghebbende] ontvingen, faalt dat betoog reeds omdat, zoals de Afdeling eerder heeft overwogen (onder meer uitspraak van 3 oktober 2007 in zaak nr.
200701639/1), het de eigen verantwoordelijkheid van een werkgever in de zin van de Wav is om bij aanvang van de werkzaamheden na te gaan of aan de voorschriften van die wet wordt voldaan. [appellante sub 3] en [appellante sub 1] hebben niet gesteld dat zij dat hebben gedaan. De gevolgen hiervan dienen dan ook voor hun rekening te komen. De rechtbank heeft derhalve terecht overwogen dat van de zijde van [appellante sub 3] en [appellante sub 1] geen sprake is van het volledig ontbreken van verwijtbaarheid.
200701639/1), het de eigen verantwoordelijkheid van een werkgever in de zin van de Wav is om bij aanvang van de werkzaamheden na te gaan of aan de voorschriften van die wet wordt voldaan. [appellante sub 3] en [appellante sub 1] hebben niet gesteld dat zij dat hebben gedaan. De gevolgen hiervan dienen dan ook voor hun rekening te komen. De rechtbank heeft derhalve terecht overwogen dat van de zijde van [appellante sub 3] en [appellante sub 1] geen sprake is van het volledig ontbreken van verwijtbaarheid.
Voor zover voor [belanghebbende], [appellante sub 3] en [appellante sub 1] onduidelijkheid bestond over het door de vreemdelingen mogen verrichten van werkzaamheden zonder dat daarvoor tewerkstellingsvergunningen waren afgegeven of het maximaal te werken uren, hadden zij daarover navraag moeten doen bij de Centrale organisatie werk en inkomen (hierna: de CWI), de instantie die verantwoordelijk is voor afgifte van tewerkstellingsvergunning, en hadden zij niet mogen afgaan op de mededelingen van een medewerker van de Immigratie- en Naturalisatiedienst, omdat die instantie niet verantwoordelijk is voor de afgifte van tewerkstellingsvergunningen. De minister betoogt in dat verband, onder verwijzing naar de uitspraak van de Afdeling van 20 augustus 2008 in zaak nr.
200708634/1, terecht dat de omstandigheid dat de tewerkstellingsvergunningen alsnog zijn verleend, geen grond biedt om de opgelegde boete te matigen, aangezien die omstandigheid er niet aan af doet dat eerst op het moment van de verlening van de tewerkstellingsvergunningen kan worden geconcludeerd dat de tewerkstelling van de vreemdelingen conform de regelgeving is. Dat het in de lijn der verwachting van [belanghebbende], [appellante sub 3] en [appellante sub 1] lag dat de aanvragen om verlening van een tewerkstellingsvergunning voor de vreemdelingen zouden worden ingewilligd, doet hier niet aan af. De minister betoogt onder verwijzing naar voormelde uitspraak van 20 augustus 2008 evenzeer terecht dat het begaan van een overtreding van de Wav niet als een redelijk alternatief kan worden aangemerkt voor gestelde bedrijfsmatige problemen, bestaande uit het niet beschikbaar hebben van voldoende personeel.
200708634/1, terecht dat de omstandigheid dat de tewerkstellingsvergunningen alsnog zijn verleend, geen grond biedt om de opgelegde boete te matigen, aangezien die omstandigheid er niet aan af doet dat eerst op het moment van de verlening van de tewerkstellingsvergunningen kan worden geconcludeerd dat de tewerkstelling van de vreemdelingen conform de regelgeving is. Dat het in de lijn der verwachting van [belanghebbende], [appellante sub 3] en [appellante sub 1] lag dat de aanvragen om verlening van een tewerkstellingsvergunning voor de vreemdelingen zouden worden ingewilligd, doet hier niet aan af. De minister betoogt onder verwijzing naar voormelde uitspraak van 20 augustus 2008 evenzeer terecht dat het begaan van een overtreding van de Wav niet als een redelijk alternatief kan worden aangemerkt voor gestelde bedrijfsmatige problemen, bestaande uit het niet beschikbaar hebben van voldoende personeel.
De door [appellante sub 2], [appellante sub 3] en [appellante sub 1] aangevoerde omstandigheden nopen op zichzelf noch bezien in hun onderlinge samenhang tot matiging van de opgelegde boetes vanwege overtreding van artikel 2, eerste lid, van de Wav. De rechtbank heeft dat niet onderkend. Het betoog van de minister slaagt. De betogen van [appellante sub 2], [appellante sub 3] en [appellante sub 1] falen.
2.4.3. [appellante sub 2] stelt verder dat haar huidige financiële positie het betalen van een boete in de grootte zoals opgelegd niet toelaat. Ter staving daarvan heeft [appellante sub 2] in beroep financiële stukken over het jaar 2005 van [belanghebbende] overgelegd en in hoger beroep financiële stukken van [appellante sub 2] over de jaren 2007 en 2008.
Dat de financiële situatie van [appellante sub 2] niet rooskleurig is, is op zichzelf onvoldoende grond voor het oordeel dat de opgelegde boete dient te worden gematigd. Nu [appellante sub 2] niet aannemelijk heeft gemaakt dat zij door de door de minister opgelegde boete onevenredig wordt getroffen dan wel dat haar huidige financiële positie het gevolg is van de opgelegde boete, heeft de rechtbank terecht geen aanleiding gezien voor matiging daarvan. In dat verband is van belang dat uit hetgeen [gemachtigde sub 2] ter zitting naar voren heeft gebracht, blijkt dat de financiële problemen vooral worden veroorzaakt door het feit dat de gevolgde handelwijze niet is toegestaan en niet zozeer door de opgelegde boete.
2.5. Het betoog van [appellante sub 2] en [appellante sub 3] dat de rechtbank niet heeft onderkend dat de cumulatie van boetes in strijd is met het evenredigheidsbeginsel, faalt, reeds omdat, zoals de Afdeling eerder heeft overwogen (uitspraak van 12 maart 2008 in zaak nr. 200705380/1; www.raadvanstate.nl), in artikel 19a, tweede lid, van de Wav, zoals ook uit de geschiedenis van de totstandkoming van dit artikellid volgt (Kamerstukken II 1993/94, 29 523, nr. 3, blz. 17), een cumulatiebepaling is neergelegd.
2.6. De rechtbank heeft overwogen dat de redelijke termijn, als bedoeld in artikel 6, eerste lid, van het EVRM, is overschreden. De rechtbank heeft daarin aanleiding gezien om de aan [appellante sub 2], [appellante sub 3] en [appellante sub 1] opgelegde boetes met 10% te verminderen. Tegen deze overweging is in hoger beroep niet opgekomen, zodat bij de beoordeling van het hoger beroep van de juistheid daarvan dient te worden uitgegaan.
2.7. De hoger beroepen van [appellante sub 2], [appellante sub 3] en [appellante sub 1] zijn ongegrond. Het hoger beroep van de minister is gegrond. De aangevallen uitspraak dient te worden vernietigd voor zover de rechtbank de aan [appellante sub 2] opgelegde boete heeft vastgesteld op € 406.800,00, de aan [appellante sub 3] opgelegde boete op € 234.000,00 en de aan [appellante sub 1] opgelegde boete op € 201.600,00, en heeft bepaald dat de uitspraak in zoverre in de plaats treedt van de door de rechtbank vernietigde besluiten. De aangevallen uitspraak dient voor het overige te worden bevestigd. De Afdeling ziet voorts aanleiding om op hierna te melden wijze zelf in de zaken te voorzien en te bepalen dat deze uitspraak in zoverre in de plaats treedt van de door de rechtbank vernietigde besluiten.
2.8. Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.
3. Beslissing
De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State
Recht doende in naam der Koningin:
I. verklaart de hoger beroepen van [appellante sub 2], [appellante sub 3] en [appellante sub 1] ongegrond;
II. verklaart het hoger beroep van de minister gegrond;
III. vernietigt de uitspraak van de rechtbank Rotterdam van 8 mei 2009 in zaken nrs. 08/2561, 08/2726 en 08/2826, voor zover de rechtbank de aan [appellante sub 2] opgelegde boete heeft vastgesteld op € 406.800,00, de aan [appellante sub 3] opgelegde boete heeft vastgesteld op € 234.000,00 en de aan [appellante sub 1] opgelegde boete op heeft vastgesteld op € 201.600,00, en heeft bepaald dat de uitspraak in zoverre in de plaats treedt van de door de rechtbank vernietigde besluiten;
IV. bepaalt dat het bedrag van de boete voor [appellante sub 2] wordt vastgesteld op € 424.800,00 (zegge: vierhonderdvierentwintig duizend achthonderd euro); voor [appellante sub 3] op € 237.600,00 (zegge: tweehonderdzevenendertig duizend zeshonderd euro) en voor [appellante sub 1] op € 216.000,00 (zegge: tweehonderdzestien duizend euro);
V. bepaalt dat deze uitspraak in zoverre in de plaats treedt van de door de rechtbank vernietigde besluiten van besluiten van 24 april 2008;
VI. bevestigt de aangevallen uitspraak voor het overige.
Aldus vastgesteld door mr. H. Troostwijk, voorzitter, en mr. M.A.A. Mondt-Schouten en mr. C.J. Borman, leden, in tegenwoordigheid van mr. C.M. Woestenburg-Bertels, ambtenaar van Staat.
w.g. Troostwijk w.g. Woestenburg-Bertels
voorzitter ambtenaar van Staat
Uitgesproken in het openbaar op 31 maart 2010
501.