ECLI:NL:RBZWB:2021:4542 - Rechtbank Zeeland-West-Brabant - Beoordeling last onder dwangsom wegens overtreding artike...

Uitspraak

RECHTBANK ZEELAND-WEST-BRABANT

Zittingsplaats Breda

Bestuursrecht

zaaknummer: BRE 20/805 WET

uitspraak van de enkelvoudige kamer van 10 september 2021 in de zaak tussen

[naam eiser] , te [plaatsnaam] , eiser,

gemachtigde: mr. N. Heijkant,

Het college van burgemeester en wethouders van de gemeente Waalwijk,verweerder.

Procesverloop

In een besluit van 9 juli 2019 (primaire besluit I) heeft het college een last onder dwangsom opgelegd aan eiser wegens een overtreding van artikel 2.74 van de Algemene Plaatselijke Verordening gemeente Waalwijk 2018 (APV).

In een besluit van 9 oktober 2019 (primaire besluit II) heeft het college een verbeurde dwangsom ingevorderd.

In het besluit van 19 december 2019 (bestreden besluit) heeft het college het bezwaar van eiser tegen de primaire besluit I en II ongegrond verklaard.

Eiser heeft tegen het bestreden besluit beroep ingesteld.

Het beroep is besproken op de zitting van de rechtbank op 8 februari 2021. Eiser heeft zich ter zitting laten vertegenwoordigen door zijn gemachtigde. Het college is – met voorafgaand bericht – niet verschenen. Na afloop van de zitting is het onderzoek gesloten.

In een beslissing van 22 maart 2021 heeft de rechtbank het onderzoek heropend en bepaald dat de conclusie van advocaat-generaal [naam advocaat-generaal] , over hoe indringend de bestuursrechter bestuurlijke maatregelen moet toetsen en wat daarbij de betekenis is van het evenredigheidsbeginsel, zal worden afgewacht. Die conclusie is op 7 juli 2021 verschenen (ECLI:NL:RVS:2021:1468). Beide partijen hebben hier schriftelijk op gereageerd.

Op 23 augustus 2021 heeft de rechtbank het onderzoek (opnieuw) gesloten.

Overwegingen

1.
Feiten

Op 11 april 2019 is eiser aangehouden in een auto met kenteken [kenteken nummer] ter hoogte van de [adres 1] in [plaatsnaam] (omdat hij geen gordel droeg). De auto met dit kenteken wordt door de politie in verband gebracht met harddrugs dealactiviteiten.

Omdat verbalisant zag dat eiser zich nerveus gedroeg en een afwijkende verdikking had in zijn joggingbroek ter hoogte van zijn geslachtsdeel heeft de politie gevraagd naar de aanwezigheid van drugs. Bij eiser werd (onder meer) 2,52 gram cocaïne aangetroffen. De cocaïne was verdeeld over 12 gripzakjes, die in een zwarte etui zaten, welke was verstopt in de boxershort van eiser. Verder zat er in de boxershort van eiser een pak geld, bestaande uit coupures van 50, 20, 10 en 5 euro, met een totale waarde van € 955,- en een kleine zwarte Nokia telefoon. Tijdens het verhoor verklaart eiser dat de aangetroffen cocaïne voor eigen gebruik is. Ten aanzien van het aangetroffen geldbedrag en de Nokia verklaart eiser dat deze niet van hem zijn. Verder beroept hij zich op zijn zwijgrecht. Eiser verklaart dat hij drugs gebruikt maar ontkent dat hij in drugs dealt.

In een brief van 23 mei 2019 heeft het college aan eiser het voornemen kenbaar gemaakt om een last onder dwangsom aan hem op te leggen in verband met de overtreding van artikel 2:74 van Pro de APV. Eiser heeft hiertegen een zienswijze ingediend.

In het primaire besluit I van 9 juli 2019 heeft het college, onder weerlegging van de zienswijze, een last onder dwangsom opgelegd aan eiser om zich niet binnen de gemeente Waalwijk op een openbare plaats op te houden met het kennelijke doel om, al dan niet tegen betaling, middelen als bedoeld in artikel 2 of Pro 3 van de Opiumwet, of daarop gelijkende waar, af te leveren, aan te bieden of te verwerven, daarbij behulpzaam te zijn of daarin te bemiddelen. De dwangsom bedraagt € 5.000,- per geconstateerde overtreding van artikel 2:74 van Pro de APV, met een maximumbedrag van € 20.000,-.

Eiser heeft bezwaar gemaakt tegen het primaire besluit I.

Op 10 augustus 2019 is eiser opnieuw aangehouden door de politie. Eiser stond in de auto met voormeld kenteken geparkeerd op een parkeerplaats aan de [adres 2] in [plaatsnaam] , met de portier van de bijrijderskant geopend. Naast de auto stond een jongeman. De politie heeft gezien dat eiser diverse gripzakjes met cocaïne uit de auto gooide op het moment dat hij de politie opmerkte. Eén gripzakje bleef ter hoogte van de bijrijdersstoel in de auto liggen. Bij eiser werd 2,83 gram cocaïne aangetroffen. Tijdens de aanhouding heeft eiser geprobeerd te vluchten. De jongeman die naast de auto stond is tevens aangehouden. Bij hem werd 8,99 gram MDMA en 0,21 gram cocaïne aangetroffen.

In een brief van 26 augustus 2019 heeft het college aan eiser meegedeeld dat de politie heeft geconstateerd dat hij niet aan het dwangsombesluit heeft voldaan en dus artikel 2:74 van Pro de APV heeft overtreden, zodat het college voornemens is tot het invorderen van de verbeurde dwangsom over te gaan. Eiser heeft hiertegen een zienswijze ingediend.

In het primaire besluit II van 9 oktober 2019 heeft het college, onder weerlegging van de zienswijze, een bedrag van € 5.000,- aan verbeurde dwangsom ingevorderd.

Op 24 oktober 2019 heeft eiser zijn bezwaar nader toegelicht tijdens een hoorzitting bij de commissie bezwaarschriften (de commissie) en gesteld dat zijn bezwaar ook gericht is tegen het primaire besluit II.

In een advies van 5 november 2019 heeft de commissie het college geadviseerd het bezwaar ongegrond te verklaren.

In het bestreden besluit heeft het college dienovereenkomstig besloten.

2.
Beroepsgronden

Eiser stelt dat het bestreden besluit onvoldoende is gemotiveerd. Op basis van het proces-verbaal van bevindingen van 11 april 2019 en het proces-verbaal van verhoor kan het college volgens eiser niet aannemelijk achten dat eiser de overtreding, te weten handel in drugs, heeft begaan.

Ten aanzien van het feit van 11 april 2019 stelt eiser dat van handel in drugs geen sprake is geweest. Enkel het voorhanden hebben van drugs is aan hem ten laste gelegd en uiteindelijk bewezen verklaard.

Ten aanzien van het feit van 10 augustus 2019 voert eiser aan dat de politierechter heeft geoordeeld dat eiser opzettelijk 2,83 gram cocaïne voorhanden heeft gehad. Van drugshandel was dus ook hier geen sprake.

Eiser stelt dat aan deze strafvonnissen bewijskracht dient te worden toegekend in deze bestuursrechtelijke procedure. Gelet hierop is de grond aan de besluiten van het college komen te ontvallen, althans is sprake van schending van het evenredigheidsbeginsel, aldus eiser.

Eiser stelt dat het college niet heeft gemotiveerd waarom en hoe de openbare orde in de onderhavige zaak door eiser zou zijn aangetast en dat bovendien niet is gemotiveerd waarom een bedrag van € 5.000 de orde zou herstellen.

Het college heeft volgens eiser in de belangenafweging ten onrechte geen rekening gehouden met het feit dat hij een jong meerderjarige is, met (thans) een beperkt inkomen van

€ 1.960,82 bruto per maand. Hij beschikt niet over middelen om dergelijke dwangsommen te voldoen. Volgens eiser is daarom sprake van bijzondere omstandigheden die het afzien van invordering rechtvaardigen.

3.
Bevoegdheid

3.1

De eerste vraag die de rechtbank dient te beantwoorden is of het college bevoegd was om de primaire besluiten I en II en het bestreden besluit te nemen. In een brief aan de rechtbank van 20 januari 2021 deelt de burgemeester mee dat hij achter de besluiten van het college staat en dat hij gelijkluidende besluiten zou hebben genomen als hij onderkend had dat hij zelf bevoegd was tot het opleggen van de last onder dwangsom en het nemen van het invorderingsbesluit en de beslissing op bezwaar. Dit impliceert dus dat het college stelt dat er mogelijk een bevoegdheidsgebrek aan voormelde besluiten kleeft.

3.2

De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State (AbRS) heeft in een uitspraak van 14 december 2016 (ECLI:NL:RVS:2016:3342) overwogen dat de zorg voor de handhaving van de openbare orde – gelet op de geschiedenis van de totstandkoming van artikel 172 van Pro de Gemeentewet – exclusief aan de burgemeester is opgedragen. De handhaving van de openbare orde bestaat uit het feitelijk herstellen en bewaren van de openbare orde (Kamerstukken II 1985/86, 19 403, nr. 3, p. 49). De handhaving van de openbare orde wordt beschouwd als de zorg voor de naleving van regels, bij niet naleving waarvan de orde en rust in het openbare leven wordt verstoord. Deze regels kunnen zijn vervat in wetten in materiële zin, zoals de APV. De gemeenteraad komt de taak en bevoegdheid toe om met inachtneming van hogere regels, het gewenste niveau van orde en rust te bepalen en te beïnvloeden door middel van normstelling. De burgemeester heeft de exclusieve verantwoordelijkheid toe te zien op de naleving van deze regels ten aanzien van de openbare orde. Hij kan daarbij algemeen beleid voeren, waarbij wordt bepaald op welke wijze hij de handhaving gestalte wil geven, zoals de surveillance door de politie of een gericht preventiebeleid. Ook kan worden gedacht aan het daadwerkelijk optreden om overtreding van de desbetreffende regels te voorkomen of te beëindigen (Kamerstukken II 1988/89, 19 403, nr. 10, p. 88-89).

3.3

De rechtbank overweegt dat in artikel 2:74 van Pro de APV zelf, noch elders in de APV, een bestuursorgaan is aangewezen dat bevoegd is een last onder dwangsom bij overtreding van deze bepaling op te leggen. Aan de orde is of, mede gelet op de onder 3.2 vermelde uitspraak, de burgemeester hiertoe exclusief bevoegd is of dat het college deze bevoegdheid kan uitoefenen met toepassing van de artikelen 125, tweede lid, en 160 van de Gemeentewet. Vast staat dat het hier gaat om een openbare orde-bevoegdheid. Met de opgelegde last gaat het in dit geval evenwel niet om het feitelijk herstellen van de openbare orde ten aanzien waarvan gelet op artikel 172, eerste lid, van de Gemeentewet uitsluitend de burgemeester is belast. Hierbij is van belang dat de last onder dwangsom in dit geval is opgelegd nadat de drugs eerder in beslag waren genomen en uitsluitend met het doel om herhaling van overtreding van de APV-bepaling in de toekomst te voorkomen. Ook overigens is niet gebleken van omstandigheden die maken dat de bevoegdheid louter is uitgeoefend met het oog op het feitelijk handhaven van de openbare orde, waartoe de burgemeester op grond van genoemd artikel 172, eerste lid van de Gemeentewet exclusief bevoegd is. Onder deze omstandigheden was het college bevoegd in dit geval een last onder dwangsom aan eiser op te leggen ter zake van de overtreding van artikel 2:74 van Pro de APV (zie AbRS 25 september 2019, ECLI:NL:RVS:2019:3274). Van een bevoegdheidsgebrek in voormelde besluiten is dus geen sprake.

4.
Wettelijk kader

Artikel 125 van Pro de Gemeentewet bepaalt, voor zover hier van belang:

1. Het gemeentebestuur is bevoegd tot oplegging van een last onder bestuursdwang.

2. De bevoegdheid tot oplegging van een last onder bestuursdwang wordt uitgeoefend door het college, indien de last dient tot handhaving van regels welke het gemeentebestuur uitvoert.

Artikel 5:32, eerste lid, van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) bepaalt dat een bestuursorgaan dat bevoegd is een last onder bestuursdwang op te leggen, in plaats daarvan aan de overtreder een last onder dwangsom kan opleggen.

Artikel 5:32b van de Awb bepaalt:

1. Het bestuursorgaan stelt de dwangsom vast hetzij op een bedrag ineens, hetzij op een bedrag per tijdseenheid waarin de last niet is uitgevoerd, dan wel per overtreding van de last.

2. Het bestuursorgaan stelt tevens een bedrag vast waarboven geen dwangsom meer wordt verbeurd.

3. De bedragen staan in redelijke verhouding tot de zwaarte van het geschonden belang en tot de beoogde werking van de dwangsom.

Artikel 5:39, eerste lid, van de Awb bepaalt dat het bezwaar, beroep of hoger beroep tegen de last onder dwangsom mede betrekking heeft op een beschikking die strekt tot invordering van de dwangsom, voor zover de belanghebbende deze beschikking betwist.

Artikel 2 van Pro de Opiumwet bepaalt, voor zover hier van belang, dat het verboden is een middel als bedoeld in de bij deze wet behorende lijst I dan wel aangewezen krachtens artikel 3a, vijfde lid:

B. te telen te bereiden, te bewerken, te verwerken, te verkopen, af te leveren, te verstrekken of te vervoeren;

C. aanwezig te hebben;

Cocaïne is vermeld op de bij de Opiumwet behorende lijst I.

Artikel 2:74 van Pro de APV bepaalt dat het, onverminderd het bepaalde in de Opiumwet, verboden is zich op een openbare plaats op te houden, met het kennelijke doel om, al dan niet tegen betaling, middelen als bedoeld in artikel 2 of Pro 3 van de Opiumwet, of daarop gelijkende waar, af te leveren, aan te bieden of te verwerven, daarbij behulpzaam te zijn of daarin te bemiddelen.

5.
Dwangsombesluit

motiveringsbeginsel

5.1

De rechtbank stelt voorop dat de processen-verbaal van 11 april 2019 door de politie op ambtseed zijn opgemaakt. Volgens vaste rechtspraak van de AbRS mag het college in dat geval uitgaan van de juistheid van de inhoud van die processen-verbaal (zie AbRS 27 januari 2016, ECLI:NL:RVS:2016:136).

5.2

Uit deze processen-verbaal blijkt dat eiser is aangehouden in een auto die door de politie in verband wordt gebracht met harddrugs dealactiviteiten en dat 2,52 gram cocaïne bij hem werd aangetroffen. De cocaïne was verdeeld over 12 gripzakjes, die in een zwarte etui verstopt zaten in zijn boxershort. In de boxershort van eiser werd tevens een pak geld, bestaande uit coupures van 50, 20, 10 en 5 euro, met een totale waarde van € 955,- en een kleine zwarte Nokia telefoon aangetroffen.

5.3

Eiser heeft verklaard dat de cocaïne voor eigen gebruik was. De aangetroffen hoeveelheid cocaïne betreft echter veel meer dan de (krachtens het Opiumwet-gedoogbeleid van het openbare ministerie) toegelaten hoeveelheid voor eigen gebruik van 0,5 gram. Volgens vaste jurisprudentie van de AbRS is dan in beginsel aannemelijk dat de drugs bestemd zijn voor verkoop, aflevering of verstrekking. Daarbij heeft eiser geen verklaring gegeven voor de aanwezigheid van het grote geldbedrag en de Nokia telefoon in zijn onderbroek. Het enkele feit dat eiser ontkent dat hij in drugs aan het handelen was, vormt naar het oordeel van de rechtbank dan ook onvoldoende aanleiding om aan de inhoud van de processen-verbaal te twijfelen. Verder blijkt uit een tweetal processen-verbaal van verhoor uit 2017 dat eiser eerder in aanraking is geweest met justitie in verband met de handel in drugs (824 pillen MDMA). Anders dan eiser stelt, kan de informatie uit deze processen-verbaal ook worden meegewogen.

5.4

Naar het oordeel van de rechtbank heeft het college zich gezien de inhoud van voormelde processen-verbaal op het standpunt kunnen stellen dat eiser op 11 april 2019 in strijd met artikel 2:74 van Pro de APV op een openbare plaats in Waalwijk was met het kennelijk doel om middelen als bedoeld in artikel 2 van Pro de Opiumwet te verhandelen en heeft het college in redelijkheid een last onder dwangsom kunnen opleggen. De rechtbank volgt eiser dus niet in de stelling dat onvoldoende is gemotiveerd dat eiser een overtreding heeft begaan.

samenloop strafrecht en bestuursrecht

5.5

Het doel van de last onder dwangsom is in dit geval het voorkomen van herhaling van de overtreding van artikel 2:74 van Pro de APV, het voorkomen van (verdere) aantasting van de openbare orde en veiligheid, het beteugelen van overlast en het bevorderen van de veiligheid van openbare plaatsen. Indien eiser niet opnieuw de overtreding begaat, verbeurt hij ook geen dwangsom. Hij heeft dit zelf in de hand. De last onder dwangsom heeft daarmee niet tot doel om eiser leed toe te brengen, maar om herhaling van de overtreding te voorkomen. Het gaat dan ook om een herstelsanctie en niet om een punitieve sanctie. Zoals de AbRS eerder heeft overwogen maakt de omstandigheid dat in dit soort gevallen strafrechtelijk kan worden opgetreden, niet dat niet ook een last onder dwangsom kan worden opgelegd (zie AbRS

22 april 2020, ECLI:NL:RVS:2020:1117). Het college stelt naar het oordeel van de rechtbank terecht dat het strafrechtelijke traject los moet worden gezien van het bestuurlijke traject en dat in het bestuurlijke traject andere normen, doelen en bewijsregels gelden. Het college heeft op grond van de processen-verbaal van de politie een zelfstandige beoordeling gemaakt en is tot de conclusie gekomen dat het aannemelijk is dat eiser op 11 april 2019 artikel 2:74 van Pro de APV heeft overtreden. Dat strafrechtelijk enkel het voorhanden hebben van drugs bewezen is verklaard, betekent niet dat geen sprake kan zijn van overtreding van artikel 2:74 van Pro de APV.

5.6

Het voorgaande wordt naar het oordeel van de rechtbank niet anders door hetgeen door advocaat-generaal [naam advocaat-generaal] is overwogen in zijn conclusie over het evenredigheidsbeginsel. In de conclusie wordt in dit verband gesteld dat de bestuursrechter die over herstelsancties gaat bij haar evenredigheidsbeoordeling in beginsel geen rekening hoeft te houden met eventuele punitieve sancties naar aanleiding van hetzelfde gedrag omdat bestraffing in beginsel los staat van herstel en de rechter die over de bestraffing gaat al rekening moet houden met de herstelsanctie (r.o. 10). Dat in dit geval sprake zou zijn van omstandigheden die maken dat de samenloop van sancties een “individual and excessive burden” opleveren in strijd met artikel 1, van het Eerste Protocol van het Europees Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden (EVRM), is gesteld noch gebleken.

schending openbare orde

5.7

De rechtbank overweegt dat de handel in drugs op grond van vaste jurisprudentie van de AbRS altijd een schending van de openbare orde en veiligheid tot gevolg heeft. De stelling van eiser dat niet duidelijk is waarom en hoe de openbare orde in de onderhavige zaak door eiser zou zijn aangetast, kan de rechtbank dan ook niet volgen.

hoogte opgelegde last

5.8

Voor wat betreft de hoogte van de opgelegde last onder dwangsom heeft het college naar het oordeel van de rechtbank voldoende toegelicht dat deze in redelijke verhouding staat tot de zwaarte van het geschonden belang en de beoogde werking van de dwangsom. De last moet ervoor zorgen dat eiser de regels naleeft, dus de hoogte van het bedrag moet hem stimuleren om de regels niet te overtreden. Het college wijst daarbij op het maatschappelijk leed dat de handel in drugs veroorzaakt en het grote financiële gewin dat in het drugscircuit wordt gerealiseerd. Tijdens zijn aanhouding op 11 april 2019 had eiser maar liefst € 955,- op zak. Gelet hierop is de rechtbank van oordeel dat een bedrag van € 5.000,- met een maximum van € 20.000,- in redelijke verhouding staat tot het ermee te dienen doel. Dit is door de AbRS ook bevestigd in voormelde uitspraak van 22 april 2020 (ECLI:NL:RVS:2020:1117). De stelling van eiser dat de situatie in de uitspraak van de rechtbank Midden-Nederland (ECLI:NL:RBMNE:2019:991), waar het college eerder naar heeft verwezen, niet vergelijkbaar is, doet gelet hierop niet meer ter zake.

5.9

Het college heeft zich naar het oordeel van de rechtbank terecht op het standpunt gesteld dat sprake is van een duidelijk patroon van drugshandel en dat geen sprake is van een helder en consistent verhaal waaruit zou blijken dat er geen sprake is van drugshandel. Gelet hierop maakt de omstandigheid dat eiser een jong meerderjarige is, met een beperkt inkomen, naar het oordeel van de rechtbank niet dat voormelde dwangsom niet aan hem kon worden opgelegd.

6.
Invorderingsbesluit

motiveringsbeginsel

6.1

Ook hier geldt dat de processen-verbaal die betrekking hebben op het feit van

10 augustus 2019 door de politie op ambtseed zijn opgemaakt, zodat het college mag uitgaan van de juistheid van de inhoud van die processen-verbaal.

6.2

Blijkens deze processen-verbaal is eiser op 10 augustus 2019 aangehouden door de politie op een parkeerplaats aan de [adres 2] in [plaatsnaam] , met de portier van de bijrijderskant geopend. Naast de auto stond een jongeman. De politie heeft gezien dat eiser diverse gripzakjes met cocaïne uit de auto gooide op het moment dat hij de politie opmerkte. Eén gripzakje bleef ter hoogte van de bijrijdersstoel in de auto liggen. Bij eiser werd 2,83 gram cocaïne aangetroffen. Tijdens de aanhouding heeft eiser geprobeerd te vluchten. De jongeman die naast de auto stond werd 8,99 gram MDMA en 0,21 gram cocaïne aangetroffen.

6.3

De rechtbank is van oordeel dat het college zich gezien de inhoud van voormelde processen-verbaal in redelijkheid op het standpunt heeft kunnen stellen dat eiser op

10 augustus 2019 op een openbare plaats heeft gehandeld in drugs en dus artikel 2:74 van Pro de APV heeft overtreden. Dat de politierechter slechts bewezen heeft verklaard dat eiser opzettelijk drugs voorhanden heeft gehad, doet daar, gelet op hetgeen hiervoor is overwogen over de samenloop tussen het strafrechtelijke en bestuurlijke traject, niet aan af.

bijzondere omstandigheden

6.4

Uit vaste jurisprudentie van de AbRS volgt dat bij een besluit omtrent invordering van een verbeurde dwangsom aan het belang van invordering een zwaarwegend gewicht dient te worden toegekend. Een andere opvatting zou afbreuk doen aan het gezag dat behoort uit te gaan van een besluit tot oplegging van een last onder dwangsom. Slechts in bijzondere omstandigheden kan in het geheel of gedeeltelijk van invordering worden afgezien (zie AbRS 16 januari 2013, ECLI:NL:RVS:2013:BY8501).

6.5

Van dergelijke bijzondere omstandigheden is naar het oordeel van de rechtbank in het geval van eiser niet gebleken. Het enkele feit dat hij een jong meerderjarige is en een beperkt inkomen heeft, is daartoe onvoldoende. De rechtbank ziet gelet op het voorgaande evenmin aanleiding voor het oordeel dat handhavend optreden in dit geval onevenredig is of dat had moeten worden volstaan met het geven van een waarschuwing.

7.
Conclusie

7.1

Het beroep is ongegrond.

7.2

Er is geen reden voor een proceskostenveroordeling.

Beslissing

De rechtbank verklaart het beroep ongegrond.

Deze uitspraak is gedaan door mr. T. Peters, rechter, in aanwezigheid van mr. C.F.E.M. Mes, griffier, op 10 september 2021 en openbaar gemaakt door middel van geanonimiseerde publicatie op www.rechtspraak.nl. De griffier is buiten staat deze uitspraak

mede te ondertekenen.

rechter

Afschrift verzonden aan partijen op:

Wat kunt u doen als u het niet eens bent met deze uitspraak?

Tegen deze uitspraak kan binnen zes weken na de dag van verzending daarvan hoger beroep worden ingesteld bij de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State.