ECLI:NL:RBZWB:2017:3666 - Rechtbank Zeeland-West-Brabant - Omvang schade door beroepsfout notaris bij actualisering ...

Uitspraak

vonnis

RECHTBANK ZEELAND-WEST-BRABANT

Locatie Breda, Cluster II Handelszaken

Breda

zaaknummer / rolnummer: C/02/317138 / HA ZA 16-451

Vonnis van 14 juni 2017

in de zaak van

[eiser]

wonende te [plaatsnaam A] ,

eiser,

advocaat mr. L.L. M . Prinsen te Breda,

tegen

1.[gedaagde sub 1] ,

wonende te [plaatsnaam B] ,

2.
[gedaagde sub 2],

wonende te [plaatsnaam B] ,

3. de ontbonden maatschap
[gedaagde sub 3],

oorspronkelijk gevestigd te [Plaatsnaam C] ,

4. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

[gedaagde sub 4],

gevestigd te [Plaatsnaam C] ,

5. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

[gedaagde sub 5],

gevestigd te [plaatsnaam B] ,

gedaagden,

advocaat mr. T. Riyazi te 's-Gravenhage.

Partijen zullen hierna aangeduid worden als [eiser] , [gedaagde sub 1] (gedaagde sub 1), [gedaagde sub 2] , [gedaagden] . Gedaagden zullen gezamenlijk als [gedaagde sub 1] c.s. worden aangeduid.

1.De procedure

1.1.

Het verloop van de procedure blijkt uit:

het tussenvonnis van 21 september 2016,
de bij brief van 1 december 2016 door [eiser] in het geding gebrachte producties 86 tot en met 94,
de akte van depot 7/16 betreffende door [eiser] gedeponeerde stukken;
het proces-verbaal van comparitie van 16 december 2016.

1.2.

Ten slotte is vonnis bepaald.

2.Het geschil

2.1.

[eiser] vordert samengevat -

I. voor recht te verklaren dat gedaagde sub 1 jegens hem een onrechtmatige daad heeft gepleegd door de onzorgvuldige uitvoering van de op 15 maart 2007 namens en op briefpapier van [gedaagde sub 3] door hem bevestigde opdracht tot het actualiseren van de huwelijkse voorwaarden 1985, en daardoor hoofdelijk voor het geheel aansprakelijk is jegens hem voor de hierna onder VI bedoelde schade, naast gedaagde sub 3,

althans voor zover gedaagde sub 1 als mede opdrachtnemer namens en als lid van de maatschap [gedaagde sub 2] te gelden heeft - ten aanzien waarvan door eiser ook een verklaring voor recht wordt gevraagd;

II. voor recht te verklaren dat gedaagde sub 3 jegens eiser toerekenbaar tekort is geschoten in de nakoming van de verplichtingen voortvloeiende uit de door gedaagde sub1 op 15 maart 2007 namens en op briefpapier van [gedaagde sub 3] als opdrachtnemer bevestigde opdracht tot het actualiseren van de huwelijkse voorwaarden 1985 en daardoor voor het geheel aansprakelijk is jegens eiser voor de hierna onder VI bedoelde schade;

III. voor recht te verklaren dat gedaagde sub 1 en 2 als partners van en vormende de [gedaagde sub 3] , althans voor zover die naar het oordeel van de rechtbank uit gedaagden sub 1 en 2 bestaan heeft, dan wel eiser daarop naar het oordeel van de rechtbank gerechtvaardigd heeft mogen vertrouwen, voor gelijke delen aansprakelijk zijn jegens eiser voor de onder VI bedoelde schade;

en (in relatie tot II en III):

IV. voor recht te verklaren dat gedaagde sub 4 als rechtsopvolger van [gedaagde sub 3] , aansprakelijk is voor de tekortkoming in de nakoming van de onder II bedoelde verplichtingen en mitsdien aansprakelijk is jegens eiser voor de onder VI bedoelde schade;

V. voor recht te verklaren dat gedaagde sub 5, optredende zowel onder de naam [gedaagde sub 3] als onder de naam [gedaagde sub 4] , mede hoofdelijk heeft in te staan voor door haar gewekte schijn van mede-aansprakelijkheid in [gedaagde sub 3] en [gedaagde sub 4] voor de onder II bedoelde verplichtingen en mitsdien ex artikel 3:70 BW Pro aansprakelijk is jegens eiser voor de onder VI bedoelde schade;

VI. gedaagden sub 1 tot en met 5 conform de in I tot en met IV genoemde maatstaven te veroordelen tot betaling aan eiser van de uit de onrechtmatige daad of wanprestatie voortvloeiende schade, nader gespecificeerd in de dagvaarding onder VI sub 1 tot en met 16, of zoveel minder als de rechtbank in goede justitie zal vaststellen;

VII. gedaagden te veroordelen tot het betalen van wettelijke rente over de sub VI gevorderde bedragen;

VIII. gedaagden te veroordelen tot betaling van buitengerechtelijke incassokosten begoot op € 5.500,=

met veroordeling van gedaagde in de proceskosten, vermeerderd met de wettelijke rente.

2.2.

[gedaagde sub 1] c.s. voert verweer.

2.3.

Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.

3.De beoordeling

3.1.

Tussen partijen staat het navolgende vast:

a. [eiser] is op 20 juni 1985 na het maken van huwelijkse voorwaarden gehuwd met

[naam A] .

b . De akte huwelijkse voorwaarden is verleden op 18 juni 1985 en houdt voor zover hier van belang het navolgende in:

“artikel 1.

Tussen de echtgenoten zal geen enkele gemeenschap van goederen welke ook, bestaan; derhalve worden de gemeenschappen van winst en verlies en van vruchten en in inkomsten uitgesloten.

(…)

Artikel 8.1.

Per het einde van elk kalenderjaar voegen de echtgenoten bijeen, hetgeen van hun inkomsten over dat kalenderjaar nog onverteerd is, ter verdeling tussen hen bij helfte en ter voeging van deze helfte bij respectieve vermogens.

2.
2. De vordering van ene echtgenoot jegens de andere echtgenoot op voeging en verdeling van de inkomsten van beide echtgenoten over het afgelopen kalenderjaar vervalt twee jaren na het einde van dat kalenderjaar

(…).”

c. Op 1 december 1989 is [eiser] als architect begonnen met een eenmanszaak.

d. Op 23 december 1999 heeft [eiser] zijn eenmanszaak ingebracht in [naam BV] , waarvan hij directeur/grootaandeelhouder is. Via deze vennootschap neemt hij deel aan een aantal andere vennootschappen.

e. In verband met wijzigingen in het erfrecht heeft [eiser] op advies van zijn accountant notaris [gedaagde sub 1] benaderd.

f. Op 10 oktober 2006 hebben [eiser] en [naam A] een eerste bespreking gevoerd met [gedaagde sub 1] . Hierbij aanwezig was kandidaat-notaris [naam B] . Besproken werd dat niet alleen de testamenten wijziging behoefden, maar ook de huwelijkse voorwaarden geactualiseerd dienden te worden.

g. Naar aanleiding van deze bespreking hebben [eiser] en [naam A] aan [gedaagde sub 2] Notarissen opdracht gegeven tot het verrichten van werkzaamheden in verband met het wijzigen van de huwelijkse voorwaarden., welke opdracht is aanvaard.

h. Nadat in een eerder stadium vier concepten zijn opgesteld heeft [gedaagde sub 1] bij brief van 15 maart 2007 [eiser] en [naam A] een conceptakte huwelijkse voorwaarde toegestuurd en toegelicht.

i. Het laatste concept is na verkregen toestemming van de rechtbank door [eiser] en [naam A] ten overstaan van [gedaagde sub 1] op 7 juni 2007 ondertekend.

h. Artikel 6 van Pro de gewijzigde huwelijkse voorwaarden luidt:

“Inkomsten zijn inkomsten uit arbeid, waaronder wordt verstaan al wat naar maatschappelijke opvattingen daaronder wordt begrepen, waaronder winst uit onderneming, periodieke uitkeringen voor de verwerving waarvan aftrek inkomstenbelasting werd genoten alsmede de uitkeringen welke geacht worden in de plaats te treden van inkomsten uit arbeid, zoals sociale uitkeringen, uitkeringen uit volksverzekeringen, arbeidsongeschikheidsverzekeringen en pensioenen en dergelijke. Optierechten, uitkeringen die niet jaarlijks terugkeren en vergoedingen bij het einde van de dienstbetrekking worden niet tot het inkomen gerekend. Ingeval een echtgenoot in overwegende mate bij machte is in een vennootschap de winstuitkering te bepalen, is de betrokken echtgenoot verplicht het totaal van zijn inkomsten ten laste van de vennootschap jaarlijks v ast te stellen op een, mede gelet op het belang van de onderneming, de omvang van de kosten van de huishouding en de arbeidsinkomsten van de ander, redelijke bedrag.

Tot het begrip inkomsten uit arbeid wordt niet gerekend vermogensaanwas binnen een besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid waarvan een echtgenoot in overwegende mate bij machte is de winstuitkering te bepalen. Onder de winst uit onderneming wordt niet begrepen, winst die in die zin niet wordt genoten omdat sprake is van (her)investering in de onderneming dan wel sprake is van winst als gevolg van autonome waardestijging van ondernemingsvermogen. Dividenduitkeringen ten laste van een zojuist bedoelde vennootschap worden niet tot de inkomsten uit arbeid gerekend.”

i. Partijen hebben op 7 juni 2007 tevens een vaststellingsovereenkomst gesloten. Daarin is onder meer het volgende opgenomen:

“(…) dat partijen voorts door mij, notaris, op de hoogte zijn gesteld van de huidige stand van de wetgeving alsmede jurisprudentie terzake van niet-uitgevoerde verrekenbedingen, waarin is bepaald dat de redelijkheid en billijkheid met zich meebrengen dat in de verrekening moet worden betrokken de vermeerdering van het vermogen van één partijen ontstaan door belegging van hetgeen uit de inkomsten van één van partijen is bespaard en overgebleven en voorts dat de waardestijging van vermogensbestanddelen van een van partijen als inkomsten behoort te worden gekwalificeerd, ook al is er een vervaltermijn in de huwelijksvoorwaarden opgenomen;

dat partijen echter de werking van de vervaltermijn als volkomen geldig en redelijk aanmerken; voorts verklaren partijen dat bij het opmaken van de huwelijksvoorwaarden destijds bewust hebben gekozen voor het opnemen van een vervaltermijn in hun huwelijksvoorwaarden;

dat partijen mitsdien vaststellen dat het recht tot het vorderen van de verrekening als bedoeld in artikel 8 van Pro hun huidige huwelijksvoorwaarden over de periode van twintig juni negentienhonderd vijfentachtig tot eenendertig december tweeduizend vier is vervallen, zodat geen van partijen zich nog op (enige) verrekening over genoemde periode kan beroepen;

dat de periode van een januari tweeduizend vijf tot heden derhalve nog voor verrekening in aanmerking komt;

dat partijen stellen dat zij hun beider inkomen hebben gestort op een gezamenlijke en/of rekening, van welke rekening alle huishoudkosten zijn voldaan. De niet bestede (overgespaarde) inkomsten zijn gestort op een gezamenlijke en/of spaarrekening;

dat partijen mitsdien verklaren ter vaststelling van hun onderlinge rechtsverhouding dat door bovenstaande regeling het verrekenbeding van artikel 8 van Pro hun huidige huwelijksvoorwaarden over de periode een januari tweeduizend vijf tot heden is uitgevoerd, zodat geen van hen zich nog kan beroepen op enige verrekening over genoemde periode. (…)’

j. Het door [gedaagde sub 1] aan [eiser] en [naam A] in rekening gebrachte honorarium bedroeg € 1.592,94.

k. Bij beschikking van Rechtbank Breda van 15 december 2009 is de echtscheiding tussen partijen uitgesproken.

l. Op vordering van de vrouw heeft Rechtbank Breda bij vonnis van 9 februari 2011 zowel de vernietiging van de “vaststellingsovereenkomst” als de vernietiging van de notariële akte tot wijziging van de huwelijkse voorwaarden van 7 juni 2007 uitgesproken op grond van (wederzijdse) dwaling.

m . Bij arrest van het Gerechtshof ’s-Hertogenbosch van 28 februari 2012 is het vonnis van de rechtbank bekrachtigd. Het door [eiser] ingestelde cassatieberoep is bij arrest van de Hoge Raad van 15 november 2013 verworpen.

n. De Kamer voor het Notariaat heeft op 23 juli 2013 geoordeeld, dat [gedaagde sub 1] jegens [eiser] een zwaarwegende zorgplicht heeft veronachtzaamd en dat hij niet aan de voorlichtingsplicht heeft voldaan.

o. Op 23 maart 2006 is opgericht de besloten vennootschap [gedaagde sub 5] (handelend onder de naam [gedaagde sub 5] en [gedaagde sub 3] ); enig aandeelhouder en bestuurder is [voorl.] . [gedaagde sub 1] . In de periode 15-11-2007 tot 10-01-2013 was de handelsnaam [gedaagde sub 4] .

p. Op 2 september 2013 is opgericht de besloten vennootschap [gedaagde sub 2] & [naam BV 2] (handelend onder de naam [gedaagde sub 2] & [naam BV 2] ); enig aandeelhouder en bestuurder is [gedaagde sub 5] .

3.2.

Kort samengevat legt [eiser] het navolgende ten grondslag aan zijn vordering. Bij de uitvoering van de door [eiser] en [naam A] aan [gedaagde sub 2] & [naam BV 2] verstrekte opdracht tot het geven van advies, het concipiëren van vaststellingsovereenkomst en het verlijden van een akte heeft [gedaagde sub 1] beroepsfouten gemaakt, zoals ook is vastgesteld door de Kamer voor het Notariaat d.d. 23 juli 2013. Hierdoor zijn de door hem opgestelde akte huwelijkse voorwaarden en vaststellingsovereenkomst aantastbaar gebleken en vernietigd door de rechtbank. De beroepsfouten zijn te kwalificeren als wanprestatie van [gedaagde sub 2] Notarissen als opdrachtnemer. Artikel 7:404 BW Pro en artikel 16 Wet Pro op het notarisambt kwalificeren de beroepsfouten ook als wanprestatie, althans als onrechtmatige daad van [gedaagde sub 1] , voor zover hij niet als lid van de maatschap al als direct mede opdrachtnemer geldt. Als gevolg van het verzuim door [gedaagde sub 1] heeft [eiser] aanzienlijke schade geleden, waarvoor [gedaagde sub 1] c.s. aansprakelijk zijn.

3.3.

Ter onderbouwing van zijn stelling dat hij als gevolg van de beroepsfout aanzienlijke schade heeft geleden voert [eiser] - kort samengevat - aan dat door het verzuim van [gedaagde sub 1] [naam A] ruimte kreeg om een beroep te doen op een ruimer inkomensbegrip en het niet van toepassing zijn van het vervalbeding. Bovendien kreeg zij de mogelijkheid om via claims in juridische procedures verhaal te nemen op zijn vermogen waardoor hij, [eiser] , gedwongen werd om zich tegen die claims te verweren.

3.4.

De door [eiser] opgevoerde schade van bijna € 1.500.000,= + PM (berekend tot 31 december 2015) omvat de navolgende posten:

a. schade ter zake het opmaken van de akten ad € 796,77

b. schade voor het moeten voeren van procedures

c. schade door verrekening van de waarde van de onderneming van [eiser]

d. schade door verrekening van de waarde van de banksaldi van [eiser]

e. schade door het volledig voor rekening van [eiser] komen van de geldlening van €185.000

f. schade door verrekening van de waarde Spaaroptimaalpolis

g. schade door verrekening van de waarde van een levensverzekeringpolis

h. schade als gevolg van hogere waarde woning door tijdsverloop

i. schade vanwege mislopen vergoedingsrecht privé-investering woning

j. schade met betrekking tot alimentatie in verband met ruimer inkomensbegrip

k. schade met betrekking tot pensioenverevening en afstorting

l. schade met betrekking tot eigenaarslasten

m . schade met betrekking tot dubbele woonlasten

n. schade met betrekking tot gebruiksvergoedingen

o. schade door uitval en afwezigheid

p. schade door gederfde inkomsten [eiser]

q. immateriële schade

Ontvankelijkheid [eiser] in vordering jegens de maatschap?

3.5.

[gedaagde sub 1] c.s. betogen allereerst dat [eiser] niet ontvankelijk is in zijn vorderingen jegens de maatschap, nu deze ten tijde van het uitbrengen van de dagvaarding ontbonden was.

3.6.

Tussen partijen is niet in geschil dat [gedaagde sub 2] en [gedaagde sub 1] (al dan niet via hun vennootschap) onder een gemeenschappelijke naam optraden en een maatschap vormden en dat de maatschap ontbonden is. [eiser] stelt zich op het standpunt dat een maatschap na ontbinding blijft voortbestaan voor zover dit tot vereffening van haar vermogen nodig is. Nu zijn vordering mede strekt tot verhaal op het (afgescheiden) maatschapsvermogen kan hij de maatschap dagvaarden, zelfs nu deze ontbonden is, aldus [eiser] .

3.7.

Vooropgesteld wordt dat een maatschap geen rechtspersoonlijkheid heeft. Indien een overeenkomst wordt gesloten met een maatschap, zijn de individuele maten jegens de wederpartij persoonlijk aansprakelijk voor de nakoming van daaruit voortvloeiende verplichtingen van de maatschap. Uit vaste jurisprudentie van de Hoge Raad volgt evenwel dat vorderingen die voortvloeien uit een overeenkomst die met een maatschap is aangegaan, ook kunnen worden ingesteld tegen de maatschap als zodanig en in dat geval bij toewijzing worden verhaald op het vermogen van de maatschap, dat een afgescheiden vermogen vormt. Ingevolge artikel 3:192 BW Pro in verbinding met artikel 3:189 lid 2 BW Pro geldt dit ook voor de ontbonden maatschap (Hoge Raad 5 maart 2013, ECLI:NL:HR:2013:BY7840).

3.8.

Gelet op het voorgaande wordt geoordeeld dat [eiser] in beginsel ontvankelijk is in haar vorderingen jegens de Maatschap. De rechtbank verzoekt [eiser] nader toe te lichten wat zijn belang is om de ontbonden maatschap in het geding te betrekken, terwijl ook de afzonderlijke maten gedagvaard zijn.

Aansprakelijkheid

3.9.

[gedaagde sub 1] c.s. erkennen dat [gedaagde sub 1] een beroepsfout heeft gemaakt omdat

- hij het inkomensbegrip in de huwelijkse voorwaarden van 2007 ten onrechte heeft beperkt ten opzichte van de huwelijkse voorwaarden van 1985;

- hij [eiser] en [naam A] er niet op heeft gewezen dat winst uit onderneming wel onder het inkomensbegrip van de huwelijkse voorwaarden van 1985 viel; het inkomensbegrip in die huwelijkse voorwaarden was immers niet beperkt tot bepaalde inkomens;

- hij [naam A] er niet op heeft gewezen dat zij bij het sluiten van de vaststellings- overeenkomst voor meer dan een kwart benadeeld zou worden.

[gedaagde sub 1] c.s. betwisten echter dat enig causaal verband is tussen deze fouten en de vermeende schade die [eiser] stelt te lijden. Wel erkennen zij een bedrag van € 796,47 verschuldigd te zijn ter zake factuur die [gedaagde sub 1] heeft verzonden in verband met de verrichte werkzaamheden (in overweging 3.4 vermeld als schadepost a).

3.10.

Voor aansprakelijkheid van [gedaagde sub 1] c.s. voor de door [eiser] gestelde schade is noodzakelijk dat er een oorzakelijk (in de zin van conditio-sine-qua-non) verband bestaat tussen de beroepsfout van [gedaagde sub 1] en die schade. De hoofdregel van artikel 150 Rv Pro houdt in dat [eiser] de schade en de omvang daarvan en het oorzakelijk verband tussen de fout van [gedaagde sub 1] en de door hem gestelde schade moet bewijzen. Het causale verband moet worden vastgesteld door vergelijking van enerzijds de situatie zoals die zich in werkelijkheid heeft voorgedaan en anderzijds de hypothetische situatie die zich zou hebben voorgedaan als de onrechtmatige gedraging/tekortkoming achterwege was gebleven.

Omkeringsregel

3.11.

[eiser] meent dat de omkeringsregel moet worden toegepast. De rechtbank ziet geen reden af te wijken van de hoofdregel dat degene die zich beroept op de rechtsgevolgen van de (beroeps)fout voor wat betreft het bestaan van het causaal verband belast is met de stelplicht en de bewijslast. Voor toepassing van de omkeringsregel is vereist, dat sprake is geweest van een gedraging in strijd met een norm die strekt tot het voorkomen van een specifiek gevaar ter zake van het ontstaan van schade en dat degene die zich op schending van deze norm beroept, ook bij betwisting aannemelijk heeft gemaakt dat in het concrete geval het specifieke gevaar waartegen de norm bescherming beoogt te bieden, zich heeft verwezenlijkt.

3.12.

De norm die hier is overtreden - de bijzondere zorgplicht van de notaris - is echter niet een dergelijke specifieke norm, maar een meer algemene norm die ertoe strekt betrokkenen in staat te stellen om goed geïnformeerd een beslissing te nemen of zij tot aanpassing van de huwelijkse voorwaarden zouden overgaan en een vaststellingsovereenkomst zouden sluitenVoor toepassing van de omkeringsregel bestaat derhalve geen aanleiding

Beroep op kansschade resp. proportionele aansprakelijkheid

3.13.

Vervolgens dient beoordeeld te worden of het beroep van [eiser] op kansschade subsidiair proportionele aansprakelijkheid slaagt.

3.14.

[gedaagde sub 1] c.s. hebben betoogd dat voor toepassing van het leerstuk van kansschade geen ruimte is. Enerzijds omdat [eiser] heeft nagelaten concreet te stellen welke kans volgens hem verloren is gegaan. Anderzijds omdat de voorwaarde voor het toekennen van kansschade vereist dat er sprake is van een reële en derhalve niet zeer kleine kans. Die kans is niet aanwezig. Het is immers volstrekt onaannemelijk dat [naam A] na 22 jaar huwelijk, in welke periode zij zelf niet heeft gewerkt en voor de vier kinderen heeft gezorgd, afstand zou hebben gedaan van rechten.

3.15.

De rechtbank neemt voor de beoordeling van het beroep op kansschade respectievelijk proportionele aansprakelijkheid het arrest van de Hoge Raad van 21 december 2012 (LJN: BX7491) tot uitgangspunt. In dit arrest maakt Hoge Raad een duidelijk onderscheid tussen de beide leerstukken.

3.16.

Ten aanzien van
proportionele aansprakelijkheidoverwoog de Hoge Raad, dat de rechter in gevallen waarin niet kan worden vastgesteld of de schade is veroorzaakt door een normschending dan wel door een oorzaak die voor risico van de benadeelde zelf komt (of door een combinatie van beide oorzaken), en waarin de kans dat de schade door de normstelling is veroorzaakt niet zeer klein noch zeer groot is, de aansprakelijk gestelde persoon mag veroordelen tot schadevergoeding in evenredigheid met de in een percentage uitgedrukte kans dat de schade door de normschending is veroorzaakt. De rechter dient deze mogelijkheid echter met terughoudendheid toe te passen, hetgeen meebrengt dat hij in zijn motivering dient te verantwoorden dat de strekking van de geschonden norm en de aard van de normschending, waaronder begrepen de aard van de schade, deze toepassing in het concrete geval rechtvaardigt.

De rechtsregel van proportionele aansprakelijkheid is geëigend om een oplossing te bieden voor sommige situaties waarin onzekerheid bestaat over het conditio-sine-qua-non-verband tussen enerzijds de normschending en anderzijds de op zichzelf vaststaande of vast te stellen schade en waarin die onzekerheid haar grond vindt in de omstandigheid dat de schade kan zijn veroorzaakt hetzij door de aansprakelijkheid scheppende gebeurtenis, hetzij door een voor risico van de benadeelde komende omstandigheid, hetzij door een combinatie van beide oorzaken.

3.17.

Gelet op de strekking en aard van de geschonden norm (de waarschuwings- en informatieplicht van een notaris) en de aard van de schade (vermogensschade) is toepassing van proportionele aansprakelijkheid in het onderhavige geval niet aan de orde.

3.18.

Betreffende
kansschadeoverwoog de Hoge Raad dat deze leer geëigend is om een oplossing te bieden voor sommige situaties waarin onzekerheid bestaat over de vraag of een op zichzelf vaststaande tekortkoming of onrechtmatige daad schade heeft veroorzaakt en waarin die onzekerheid haar grond vindt in de omstandigheid dat niet kan worden vastgesteld of en in hoeverre in de hypothetische situatie dat de tekortkoming of onrechtmatige daad achterwege was gebleven de kans op succes zich in werkelijkheid ook zou hebben gerealiseerd. De Hoge Raad merkte daarbij op dat om de leer van de kansschade te kunnen toepassen eerst beoordeeld moet worden of conditio-sine-qua-non-verband aanwezig is tussen de aansprakelijkheid scheppende gebeurtenis en het verlies van de kans op succes.

3.19.

In zijn dagvaarding, paragraaf 288, benoemt [eiser] welke kansen hem als gevolg van de beroepsfout van [gedaagde sub 1] zijn ontnomen, en wel

a. niet met te [naam A] te hoeven afrekenen op basis van een onbeperkt inkomensbegrip;

b . het inroepen van de geldigheid van het overeengekomen vervalbeding;

c. het niet hoeven afrekenen als ware een finaal verrekenbeding;

d. het inroepen van de vaststellingsovereenkomst;

e. het voeren van het debat daarover met [naam A] op het moment suprême, dat wil zeggen vóórdat de akten definitief werden verleden door [gedaagde sub 1] , waardoor achteraf kostbare en slepende procedures hadden kunne worden voorkomen.

3.20.

Kort samengevat begrijpt de rechtbank dat [eiser] zich op het standpunt stelt dat hem de kans is ontnomen enerzijds op een aanpassing van de huwelijkse voorwaarden met een beperkt inkomensbegrip zoals partijen voor ogen stond en anderzijds op het tot stand komen van een vaststellingsovereenkomst waarin deugdelijk en niet aantastbaar vastgelegd zou zijn dat over de periode tot 2007 niet verrekend behoefde te worden.

3.21.

In dit verband dient de vraag beantwoord te worden of [naam A] , indien zij deugdelijk was geïnformeerd over de strekking van het inkomensbegrip in de huwelijkse voorwaarden 1985, ingestemd zou hebben met een inperking van het inkomensbegrip en afstand zou hebben gedaan van haar recht op verrekening over de periode tot 2007. Naar het oordeel van de rechtbank is dit niet het geval op grond van het navolgende.

3.22

Vooropgesteld wordt dat [eiser] en [naam A] in 1985 in hun huwelijkse voorwaarden een verrekenbeding hebben opgenomen dat ook ziet op verrekening van ondernemingswinst. De rechtbank sluit in dit verband aan bij de uitspraken in de procedures die gevoerd zijn ter zake de vernietiging van de huwelijkse voorwaarden 2007 en de “vaststellingsovereenkomst”, alsmede in de echtscheidingsprocedure ter zake de afwikkeling van de huwelijksvoorwaarden 1985:

- In het arrest van 28 december 2012 in de zaak met nummer HD 200.085.753 overweegt het hof in overweging 4.5

“Dat betekent dat het vermogen dat in zijn onderneming is opgebouwd, is terug te voeren op overgespaard inkomen dat op grond van de huwelijkse voorwaarden van 18 juni 1985 in beginsel voor verrekening tussen partijen in aanmerking kwam. Het inkomensbegrip in deze huwelijkse voorwaarden is niet beperkt tot bepaalde inkomsten, zodat er geen grond is om aan te nemen dat de inkomsten die in de onderneming zijn gerealiseerd buiten de verrekening zouden moeten blijven.Er is niets gesteld of gebleken waaruit kan worden afgeleid dat partijen in 1985 bij het opstellen van de oorspronkelijke huwelijkse voorwaarden hebben beoogd hun inkomensbegrip op welke wijze dan ook te clausuleren of in te perken. Daarvoor bestond, gezien hun omstandigheden van dat moment op zich ook niet veel aanleiding…(onderstreping rechtbank (…)”

- Bij beschikking van 22 januari 2015 in de echtscheidingsprocedure in de zaak met nummer [procedurenummer] overweegt de rechtbank in overweging 2.33

“(…)

Met de vrouw stelt de rechtbank vastdat de huwelijkse voorwaarden geen beperking kennen van het inkomstenbegrip tot inkomsten uit arbeid.(…)”

- Vervolgens overweegt het hof bij beschikking van 8 november 2016 in de zaak met nummers 200 161 871_01 en 200 168 666_01in overweging 3.13.3.

“ (…)

Aan de orde is allereerst de uitleg van artikel 8.1 van de huwelijkse voorwaarden 1985. Dit artikel luidt als volgt: “Per het einde van elk kalenderjaar voegen de echtgenoten bijeen, hetgeen van hun inkomsten over dat kalenderjaar nog onverteerd is, ter verdeling tussen hen bij helfte en ter voeging van deze helften bij hun respectieve vermogens.”

“(…) volgens vaste rechtspraak [dient] de uitleg van de overeenkomst van huwelijkse voorwaarden (…) te geschieden aan de hand van de Haviltex-maatstaf. Hierbij komt het aan op de zin die partijen in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijze aan de bepalingen in de overeenkomst mochten toekennen en aan hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten. Van beslissende betekenis zijn alle omstandigheden van het geval, gewaardeerd naar hetgeen de maatstaven van redelijkheid en billijkheid meebrengen.

(…)

Anders dan de man meent, houdt artikel 1 van Pro de huwelijkse voorwaarden 1985 in dat er geen goederenrechtelijke gemeenschap (noch de (toen) algehele gemeenschap, noch een beperkte gemeenschap) was. Daarmee is, zonder nadere toelichting, die ontbreekt, niets gezegd over de (reikwijdte) van het verbintenisrechtelijke verrekenbeding van artikel 8 van Pro die huwelijkse voorwaarden 1985. Voorts is onjuist het standpunt van de man over de beweerde verklaringen van partijen bij de notaris. Uit de producties 63 en 64 (in hoger beroep), waarop hij zich in dit verband beroept, valt geenszins af te leiden dat partijen hebben verklaard dat het verrekenbeding (artikel 8 huwelijkse Pro voorwaarden 1985) geen ondernemingswinst omvat. Andere feiten of omstandigheden ter ondersteuning van zijn standpunt dat artikel 8 van Pro de huwelijkse voorwaarden 1985 aldus moet worden begrepen dat daaronder geen ondernemingswinsten vallen, heeft de man niet aangevoerd.

(…)

In het licht van het voorgaande moet worden geoordeeld dat het verrekenbeding niet de door de man bepleite enge strekking heeft, maar dat, mede gelet op de bewoordingen van artikel 8 van Pro de huwelijkse voorwaarden die op dit punt zeer ruim geformuleerd zijn (er wordt gesproken van verrekening van inkomsten, zonder enige beperking) en hetgeen de vrouw omtrent de uitleg van de huwelijkse voorwaarden heeft aangevoerd, partijen met artikel 8 van Pro de huwelijkse voorwaarden 1985 de bedoeling hebben gehad ook ondernemingswinsten te verrekenen. (…)”

3.23.

Ondanks bovenstaande uitspraken handhaaft [eiser] zijn standpunt dat er in de akte huwelijkse voorwaarden van 1985 een beperkt inkomensbegrip was opgenomen, althans dat zowel [naam A] als hijzelf bedoeld en begrepen hadden dat het inkomstenbegrip beperkt was en dat zij beiden nimmer de bedoeling hebben gehad op eventuele aanspraken ter zake niet verrekende inkomsten uit onderneming, zeker niet wanneer deze inkomsten waren gaan behoren tot vennootschappelijk vermogen. [eiser] verwijst naar de expliciete overweging in de vaststellingsovereenkomst en naar de vermogensopstelling (productie 10 bij dagvaarding), waarbij zij beiden spreken over de “waarde aandelen [voornaam 1] ”. Beiden meenden dus dat de aandelen en de waarde daarvan alleen aan hem toebehoorden. Consequent zijn zij vanaf 1985 beiden van een beperkt inkomensbegrip uitgegaan, althans mocht hij er gerechtvaardigd op vertrouwen dat ook [naam A] daar van uitging. Bovendien waren zij het beiden eens over de redelijkheid van het vervalbeding, aldus [eiser] .

3.24.

De rechtbank passeert het standpunt van [eiser] . Noch in de eerdere procedures noch in de onderhavige procedure zijn door hem feiten of omstandigheden aangevoerd, die een ondersteuning zouden kunnen vormen voor zijn stelling dat partijen in 1985 - ondanks de bewoordingen van het verrekenbeding - de bedoeling hadden op basis van een beperkt inkomensbegrip te verrekenen in plaats van op basis van een ruim inkomensbegrip zoals verwoord in het betreffende artikel. Dat hij en [naam A] vervolgens abusievelijk van een beperkt inkomensbegrip bleven uitgaan maakt dit niet anders.

3.25.

Voor wat betreft de “vaststellingsovereenkomst” heeft [eiser] aangevoerd, dat het niet onmogelijk zou zijn geweest de vaststellingsovereenkomst niet aantastbaar te redigeren (HR 23 juni 2000, NJ 2001, 347). [gedaagde sub 1] had als expert op het gebied van huwelijksvermogensrecht ervoor moeten zorgen dat de vaststellingsovereenkomst onaantastbaar was of wel in de zin zoals partijen op dat moment beoogden ofwel naar gelang als zij op dat moment deugdelijke geadviseerd zouden zijn geweest en tussen partijen ten aanzien van hun onderlinge rechtsverhouding overeenstemming had kunnen komen te staan.

3.26.

Vooropgesteld wordt dat in de overeenkomst van 7 juni 2007 werd beoogd vast te leggen dat er - kort samengevat - over de periode tot 1 januari 2005 tussen partijen niets te verrekenen viel. [eiser] miskent echter dat zowel [naam A] als hijzelf in het kader van de vaststellingsovereenkomst er ten onrechte vanuit gingen dat de huwelijks voorwaarden 1985 een beperkt inkomensbegrip bevatten en dat er ten aanzien van de onderneming van de man niet verrekend behoefde te worden. Ook hiervoor geldt, dat niet valt in te zien dat [naam A] , indien zij wel deugdelijk was geïnformeerd over de haar krachtens de huwelijkse voorwaarden 1985 toekomende rechten, afstand zou hebben gedaan van haar aanspraken.

3.27.

Ter zitting heeft [eiser] nog betoogd, dat bij standhouden van de vaststellingsovereenkomst [naam A] er voor had kunnen kiezen om de vordering wegens geleden schade op basis van de door de notaris erkende fouten bij hem neer te leggen.

3.28.

De rechtbank volgt [eiser] hierin niet. Zoals [gedaagde sub 1] c.s. terecht betogen had [naam A] niet de keus om alleen vernietiging van de huwelijkse voorwaarden te vorderen en de “vaststellingsovereenkomst” in stand te laten. Wanneer zij, zoals [eiser] voorstaat, vervolgens de notaris zou hebben aangesproken voor de voor haar op basis van de overeenkomst ontstane schade, zou haar tegengeworpen zijn dat zij haar schade beperkingsplicht ingevolge artikel 6:101 BW Pro had geschonden.

3.29.

Het bovenstaande in aanmerking nemende is de rechtbank van oordeel dat niet kan worden aangenomen dat er een reële (meer dan een zeer kleine) kans bestond dat [naam A] indien zij deugdelijk was geïnformeerd over de strekking van het inkomensbegrip in de huwelijkse voorwaarden 1985, ingestemd zou hebben met een inperking van het inkomensbegrip en afstand zou hebben gedaan van haar recht op verrekening over de periode tot 2007.

Toch causaal verband?

3.30.

Resteert de vraag of er zonder toepassing van de omkeringsregel of de leerstukken van kansschade en proportionele aansprakelijkheid een causaal verband bestaat tussen de beroepsfout van [gedaagde sub 1] en de door [eiser] aan de orde gestelde schadeposten als vermeld in overweging 3.4 sub b tot en q.

3.31.

De stellingen van [eiser] komen er op neer dat hij als gevolg van de beroepsfout van [gedaagde sub 1] is geconfronteerd met een vechtscheiding met grote (financiële) consequenties. In de visie van [eiser] komen de door hem aangevoerde schadeposten alle voor rekening van [gedaagde sub 1] c.s.

3.32.

Aan de orde is de vraag of de vechtscheiding, zoals [eiser] stelt, louter en alleen te wijten is aan de omstandigheid dat [gedaagde sub 1] een beroepsfout heeft gemaakt. Naar het oordeel van de rechtbank is dat niet het geval. Uit de overgelegde stukken blijkt immers dat [eiser] en [naam A] afgezien van de kwestie inzake de vernietiging van de huwelijkse voorwaarden en de overeenkomst van 7 juni 2007 in het kader van de echtscheiding veel meer geschillen hadden. De rechtbank wijst op het navolgende.

 Uit de beschikking van de rechtbank 15 december 2009 in de echtscheidingsprocedure (zaaknummer [procedurenummer 2] ) blijkt dat tussen partijen alleen overeenstemming bestond over het verzoek tot echtscheiding. De geschilpunten betroffen:

- bepaling hoofdverblijf van de minderjarigen vaststelling;

- van een regeling inzake de verdeling van de zorg- en opvoedingstaken;

- voortzetting van de bewoning van de echtelijke woning;

- vaststelling van een door de man te betalen onderhoudsbijdrage ten behoeve van de minderjarigen;

- vaststelling van een door de man aan de vrouw te betalen onderhoudsbijdrage

- de vermogensrechtelijke afwikkeling (verdeling van de gemeenschappelijke goederen en afwikkeling huwelijksvoorwaarden).

 Uit de daarop volgende beschikkingen van de rechtbank blijkt dat in een later stadium ook nog geschilpunten zijn gerezen inzake vergoedingsrechten, de waardering van de woning en kosten van het deskundigenonderzoek.

Deze geschilpunten hebben geleid tot een bijzonder complexe
echtscheidingsprocedurein eerste aanleg met tot op heden tenminste 9 beschikkingen, een kort geding procedure en meerdere appelprocedures.

3.33.

Niet kan worden gesteld dat deze geschilpunten in enige relatie staan met de kwestie rond de vernietiging van de huwelijkse voorwaarden 2007 en de “vaststellingsovereenkomst”. Van een causaal verband - in de zin van het condicio sine qua non verband - tussen de beroepsfout [gedaagde sub 1] en de door [eiser] opgevoerde schadeposten c tot en met q is naar het oordeel van de rechtbank geen sprake.

3.34.

Gelet op het bovenstaande luidt de conclusie dat [gedaagde sub 1] niet aansprakelijk gesteld kan worden voor de hiervoor
sub c tot en qaan de orde gestelde schadeposten.

3.34.

Voor wat betreft de door [eiser] aan de orde gestelde
schadepost sub b(procedurekosten) dient naar het oordeel van de rechtbank onderscheid te worden gemaakt in de kosten die verband houden met de echtscheidingsprocedure en de kosten die verband houden met de procedure tot vernietiging van de huwelijkse voorwaarden 2007 en de overeenkomst. Voor de kosten van de echtscheidingsprocedure zijn [gedaagde sub 1] c.s. gelet op hetgeen hiervoor sub 3.32 is overwogen niet aansprakelijk.

3.36.

Naar het oordeel van de rechtbank zou [eiser] zonder de beroepsfout van [gedaagde sub 1] niet genoodzaakt zijn geweest verweer te voeren in de door [naam A] bij de rechtbank aangespannen procedure tot vernietiging van de huwelijkse voorwaarden en de “vaststellingsovereenkomst”. De kosten die verbonden zijn aan de procedure in eerste aanleg (zaak met nummer 213482 HA ZA 10-29) merkt de rechtbank dan ook aan als een direct gevolg van de beroepsfout van [gedaagde sub 1] . Ook de kosten die verband houden met de procedure in hoger beroep HD 200.085.753 zijn naar het oordeel van de rechtbank terug te voeren op de beroepsfout van [gedaagde sub 1] . Weliswaar werd [eiser] op dat moment bijgestaan door een raadsman, zoals [gedaagde sub 1] c.s. stellen, maar ook na het vonnis van de rechtbank van 9 februari 2011 hield [gedaagde sub 1] vast aan zijn standpunt dat partijen in hun huwelijkse voorwaarden 1985 een beperkt inkomensbegrip hadden opgenomen. Mede door het vasthouden aan die interpretatie door [gedaagde sub 1] kon en mocht [eiser] menen in hoger beroep voor hem positieve beslissing te kunnen realiseren. De kosten van het cassatieberoep dienen in redelijkheid voor rekening van [eiser] te blijven.

3.37.

[eiser] zal in de gelegenheid gesteld worden om bij conclusie na tussenvonnis met in achtneming van hetgeen sub 3.36 is overwogen een specificatie te geven van de kosten die verbonden zijn aan de procedures inzake de vernietiging huwelijkse voorwaarden 2007 en overeenkomst van 7 juni 2007 en wel:

- de procedure bij de rechtbank met nummer 213482 HA ZA 10-29,

- de procedure bij het hof met nummer HD 200.085.753.

4.De beslissing

De rechtbank

4.1.

verwijst de zaak naar de rol van woensdag 26 juli 2017 teneinde [eiser] in de gelegenheid te stellen zich bij conclusie na tussenvonnis uit te laten omtrent hetgeen is vermeld in de overwegingen 3.8 en 3.37;

4.2.

houdt iedere verder beslissing aan.

Dit vonnis is gewezen door mr. Verhagen-Coopmans en in het openbaar uitgesproken op 14 juni 2017 in tegenwoordigheid van de griffier, mr. Van der Plas.