ECLI:NL:RBZWB:2014:3620

Uitspraak

RECHTBANK ZEELAND-WEST-BRABANT

Belastingrecht, meervoudige kamer

Locatie: Breda

Procedurenummer AWB 13/2477

Uitspraak van 20 februari 2014

Uitspraak als bedoeld in afdeling 8.2.6 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) in het geding tussen

[belanghebbende],wonende te Schinveld,

belanghebbende,

de ontvanger van de Belastingdienst,

de ontvanger.

1.Ontstaan en loop van het geding

1.1.

De ontvanger heeft belanghebbende bij beschikking van 28 november 2012 aansprakelijk gesteld voor een bedrag van € 127.878.

1.2.

Belanghebbende heeft daartegen bezwaar gemaakt. De ontvanger heeft bij uitspraak op bezwaar van 28 maart 2013 de beschikking gehandhaafd.

1.3.

Belanghebbende heeft daartegen bij brief van 2 mei 2013, ontvangen bij de rechtbank op 3 mei 2013, beroep ingesteld. Ter zake van dit beroep heeft de griffier van belanghebbende een griffierecht geheven van € 44.

1.4.

De ontvanger heeft een verweerschrift ingediend.

1.5.

Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 28 november 2013 te Breda.

Aldaar zijn verschenen en gehoord, belanghebbende, vergezeld van zijn gemachtigde

[gemachtigde], advocaat te Maastricht, en namens de ontvanger, [verweerder]. Tegelijkertijd zijn, met instemming van partijen, behandeld de zaken bij de rechtbank bekend onder de procedurenummers 13/2477 en 13/2478. Van het verder ter zitting verhandelde is een proces-verbaal opgemaakt, waarvan gelijktijdig met deze uitspraak een afschrift aan partijen is verzonden.

2.Feiten

Op grond van de stukken van het geding en het verhandelde ter zitting staat het volgende vast:

2.1.

Belanghebbende heeft van 24 juli 2008 tot en met 1 januari 2010 bij de Kamer van Koophandel ingeschreven gestaan als formeel bestuurder van [A BV](hierna: de BV). Op 1 januari 2011 is belanghebbende bij de BV in loondienst getreden.

2.2.

Belanghebbende heeft zijn aandelen in de BV op 2 januari 2010 aan [B] (hierna: [B]) verkocht. De levering van aandelen heeft op 9 augustus 2011 plaatsgevonden. [B] staat met ingang van 1 januari 2010 bij de Kamer van Koophandel ingeschreven als formeel bestuurder van de BV.

2.3.

De inspecteur heeft in 2010 een boekenonderzoek bij de BV ingesteld naar de aanvaardbaarheid van de aangiften omzetbelasting over het tijdvak 2010. Het rapport van dit boekenonderzoek is gedagtekend 10 juni 2011 en behoort in kopie tot de gedingstukken.

2.4.

De ontvanger heeft bij de BV een onderzoek ingesteld in het kader van de bestuurdersaansprakelijkheid als bedoeld in artikel 36 van de Invorderingswet 1990 (hierna: de IW). Naar aanleiding van de bevindingen tijdens het onderzoek is belanghebbende als feitelijke bestuurder van de BV aangemerkt. De bevindingen zijn neergelegd in een rapport van 14 september 2012. Hierin is onder meer het volgende opgenomen:

“2.2 Feitelijk bestuurder

Op 14 juni 2012 heeft er een gesprek plaatsgevonden met de heer [B].

In dit gesprek geeft [B] zeer duidelijk aan door [belanghebbende] gebruikt te zijn als stroman omdat hij gepensioneerd was en geen bezittingen had waar verhaal op mogelijk is. [belanghebbende] is de feitelijk bestuurder van de onderneming geweest ook na 1januari 2010. Bij de aankoop van de aandelen van [de BV] in augustus 2011 heeft [B] vooraf € 800 gehad van [belanghebbende] en tijdens de aandelen overdracht bij de notaris weer terug gegeven. [belanghebbende] was volgens [B] de persoon die aan de touwtjes trok en [B] handelde in opdracht van [belanghebbende]. [B] geeft aan dat hij monteur was bij [AII BV].

Op 8 augustus 2012 heb ik een gesprek gehad met [C]. Zij geeft aan sedert jaren hetzelfde administratieve werk (telefoniste, planner en administratie) te hebben gedaan in eerste instantie bij [D BV], welk[e] bedrijf na een faillissement is doorgegaan onder de naam [AII BV]. Zij heeft een arbeidsovereenkomst met [AII BV], echter op haar loonstroken wordt in de kop sinds 1 januari 2011 [de BV] vermeld. De plaats van de werkzaamheden was een tot kantoor omgebouwde garage bij de woning van [belanghebbende]. Op een gegeven moment heeft [belanghebbende] in 2011 richting haar aangegeven dat hij het dienstverband wilde beëindigen omdat er geen werk meer was. Er is toen een vaststellingsovereenkomst afgesloten om het dienstverband tussen [C] en [de BV] te beëindigen. Een afschrift van de vaststellingsovereenkomst heb ik van [C] ontvangen. Deze overeenkomst heeft bij het de ondertekening de naam van [B] echter is i/o getekend. Deze overeenkomst is volgens [C] getekend door [belanghebbende]. [belanghebbende] ziet zij ook als haar baas, op deze wijze handelt hij ook. Hij is degene die volgens [C] zich bezig hield met de dagelijks gang van zaken bij [de BV]. [C] beschrijft de taken van [belanghebbende] als volgt: hij heeft zich voornamelijk bezig gehouden met de Belastingdienst, zijnde het recht trekken van zaken waar [E] mee kwam, de inkoop, het volledig personeelsbeleid, waarbij er de laatste periode diverse ontslagen zijn gevallen omdat het werk terug liep. Het volledig betalingsverkeer werd geregeld door [belanghebbende]. Het inboeken van de administratie in Exact werd geregeld door [belanghebbende]. De verkoop van auto’s werd gedaan door [belanghebbende]. Er zijn door [belanghebbende] wel eens auto’s verkocht waar nog werk voor was. Klachten van klanten werden afgehandeld door [belanghebbende].

Verder geeft [C] aan dat [belanghebbende] tijdens werktijd veel bezig was met rechtszaken die hij privé had lopen. [C] geeft aan dat zij[n] nimmer geweten heeft dat de (formele) bestuurder is gewijzigd naar [B] per 1januari2010 en van de overdracht van de aandelen in augustus 2011. De rol van [belanghebbende] is na de overgang van [D BV] naar [AII BV] en [de BV] altijd hetzelfde gebleven. [belanghebbende] was volgens [C] volledig verantwoordelijk voor de gang van zaken binnen (…)[de BV].

[B] was monteur van de onderneming. Zij beschrijft [B] als een groot vakman, op zijn vakgebied, echter hij was niet verantwoordelijk voor de gang van zaken in de onderneming en bemoeide zich er ook niet mee. [B] zou destijds richting [C] zijdelings wel eens de opmerking hebben geplaatst: ik ben nu je baas. Maar van de feitelijke invulling daarvan heeft zij nimmer iets gemerkt.

Verder is in het kader van dit onderzoek gesproken met collega [E]. Hij heeft bij [de BV] en [AII BV] een boekenonderzoek ingesteld. Zie de controlerapporten d.d. 10 juni 2011 en 27 juni 2011. Hij geeft aan dat hij door [B] is verwezen naar [belanghebbende] en dat [belanghebbende] de persoon is die hem tijdens het volledige onderzoek te woord heeft gestaan en documenten heeft aangereikt. Naar zijn oordeel is [belanghebbende] ook de feitelijk bestuurder geweest van (…) [de BV].

Op 8 augustus 2012 heb ik gesproken met de curator van [de BV] [curator]. Hij is vanuit zijn onderzoek op dat moment tevens de mening toegedaan dat [B] niet de bestuurder is en kan zijn geweest van [de BV]. Zijn mening is dat [belanghebbende] feitelijk de bestuurder is geweest van [de BV].

2.3

Conclusie

Als feitelijk bestuurder van (…) [de BV] dient de volgende persoon te worden aangemerkt:

- [belanghebbende] met BSN nr. [BSN].”

2.5.

Op 26 november 2012 is conservatoir beslag gelegd op vervoersmiddelen van belanghebbende, na toestemming van de voorzieningenrechter van de rechtbank Maastricht verleend op 23 november 2013. Op 2 mei 2013 is het conservatoir beslag geconverteerd in een executoriaal beslag.

2.6.

Bij de bestreden beschikking van 28 november 2012 heeft de ontvanger belanghebbende als bestuurder aansprakelijk gesteld voor de onbetaald gebleven belastingschulden van de BV voor een bedrag van € 127.878. Dit bedrag is met inbegrip van een totaalbedrag van € 8.208 aan kosten en invorderingsrente. Belanghebbende is voor de volgende naheffingsaanslagen en bedragen aansprakelijk gesteld:

2.7.

Belanghebbende heeft hiertegen een bezwaarschrift gedagtekend 4 januari 2013 ingediend. Het bezwaarschrift is op 7 januari 2013 ontvangen. Op 13 februari 2013 is de ontvangst van het bezwaarschrift bevestigd. In de ontvangstbevestiging schrijft de ontvanger onder meer:

“U kunt uw standpunt mondeling toelichten. Als ik overweeg om niet of slechts deels tegemoet te komen aan uw bezwaar, neem ik contact met u op om hierover een afspraak te maken. Ik verzoek u binnen 8 dagen na dagtekening van deze brief contact met mij op te nemen om een afspraak te maken de relevante stukken in te zien op grond waarvan de beschikking aansprakelijkheid is opgemaakt.”

2.8.

Op 11 maart 2013 heeft belanghebbende inzage in het dossier gehad. Bij brief van 12 maart 2013 is door de ontvanger nadere informatie verstrekt aan belanghebbende. De brief luidt voor zover hier van belang als volgt:

“Indien u het bezwaarschrift nog verder wil motiveren verzoek ik u [dat] binnen 14 dagen na dagtekening van deze brief te doen.”

2.9.

Op 25 maart 2013 is telefonisch door belanghebbende verzocht om de termijn voor de motivering te verlengen tot 2 april 2013. De ontvanger heeft op dat moment telefonisch ingestemd met het verzoek zonder stil te staan bij de gevolgen. Door het inwilligen van dit verzoek zou de termijn van artikel 51 van de IW worden overschreden. Ingevolge artikel 51, tweede lid, letter a, van de IW komt het conservatoire beslag van 26 november 2012 van rechtswege te vervallen indien de ontvanger niet binnen vier maanden na dagtekening van de beschikking van 28 november 2012 uitspraak heeft gedaan op het bezwaarschrift, dus uiterlijk op 28 maart 2013.

2.10.

Op 26 maart 2013 heeft de ontvanger de toezegging telefonisch ingetrokken en is belanghebbende tot 28 maart 2013 gegeven om het bezwaar te motiveren en in de gelegenheid gesteld om uiterlijk 28 maart 2103 te worden gehoord. Er is geen hoorgesprek (meer) gehouden omdat gemachtigde op 26 en 27 maart 2013 verhinderd was. Telefonisch is door de gemachtigde meegedeeld dat het horen niet binnen de gestelde termijn kon plaatsvinden. Op 27 maart 2013 heeft de gemachtigde het bezwaarschrift nader gemotiveerd.

2.11.

Op 7 februari 2012 (ontvangst 7 februari 2012) heeft [B] als directeur van de BV bij de ontvanger de betalingsonmacht van de vennootschap gemeld.

3.Geschil

3.1.

In geschil is ten eerste of de hoorplicht is geschonden. Ten tweede is in geschil of belanghebbende ten tijde van het verschuldigd worden van de belasting als bestuurder van de BV kan worden beschouwd. Ten derde is in geschil of de betalingsonmacht van de BV tijdig en rechtsgeldig is gemeld. Ten vierde is in geschil of belanghebbende kennelijk onbehoorlijk bestuur kan worden verweten. Belanghebbende beantwoordt de eerste en derde vraag bevestigend en de overige vragen ontkennend. De ontvanger neemt het tegenovergestelde standpunt in.

3.2.

Partijen doen hun standpunten steunen op de gronden die daartoe door hen zijn aangevoerd in de van hen afkomstige stukken en op de zitting.

3.3.

Belanghebbende concludeert tot gegrondverklaring van het beroep, vernietiging van de uitspraak op bezwaar en de beschikking aansprakelijkstelling. De ontvanger concludeert tot ongegrondverklaring van het beroep.

4.Beoordeling van het geschil

Schending van de hoorplicht

4.1.

De eerste in geschil zijnde vraag ziet op de beslissing van de ontvanger om belanghebbende niet te horen, alvorens uitspraak op bezwaar te doen. Op grond van artikel 25, eerste lid van de Algemene wet inzake rijksbelastingen (hierna: AWR) wordt belanghebbende in afwijking van artikel 7:2 van de Awb gehoord op zijn verzoek. Niet in geschil is dat de gemachtigde in de bezwaarfase heeft verzocht om te worden gehoord en dat er geen hoorzitting heeft plaatsgevonden.

4.2.

De ontvanger heeft zich op het standpunt gesteld dat belanghebbende voordat uitspraak op bezwaar is gedaan afstand heeft gedaan van het recht om te worden gehoord. Hij heeft daartoe aangevoerd dat belanghebbende bij brief van 12 maart 2013 de gelegenheid is geboden om te worden gehoord en hiervoor een redelijke termijn van 14 dagen in acht is genomen. Belanghebbende is aldus uitgenodigd voor een hoorgesprek maar heeft van die gelegenheid, zonder opgaaf van redenen, geen gebruik gemaakt.

4.3.

De rechtbank is van oordeel dat de brieven van de ontvanger van 13 februari 2013 en 12 maart 2013, gelet op de niet eenduidige inhoud daarvan, niet kunnen worden aangemerkt als een uitnodiging voor een hoorgesprek. Naar het oordeel van de rechtbank heeft de ontvanger belanghebbende pas op 26 maart 2013 telefonisch uitgenodigd voor een hoorgesprek op uiterlijk 28 maart 2103. De gemachtigde en belanghebbende hebben aangegeven op beide voorgestelde dagen, gezien de korte termijn verhinderd te zijn en dat het hoorgesprek dus niet binnen de door de ontvanger gestelde termijn kon plaatsvinden. Hieruit kan naar het oordeel van de rechtbank niet de conclusie worden getrokken dat belanghebbende nadrukkelijk afstand heeft gedaan van zijn recht om te worden gehoord. De omstandigheid dat de ontvanger tijdens het gesprek van 26 maart 2013 heeft aangegeven “hoe dan ook” uiterlijk 28 maart 2013 uitspraak op bezwaar te doen om verval van rechtswege van het conservatoire beslag van 26 november 2012 te voorkomen, maakt die conclusie niet anders. Mede gelet op de omstandigheid dat de ontvanger na ontvangst van het bezwaar meer dan een maand heeft laten verstrijken alvorens een ontvangstbevestiging te sturen, is de rechtbank van oordeel dat het belang van de ontvanger bij het behoud van het beslag hier niet opweegt tegen het belang van belanghebbende om te worden gehoord. De door de ontvanger geboden termijn van 2 dagen om te worden gehoord, acht de rechtbank onredelijk kort, zodat belanghebbende de reële mogelijkheid is onthouden om gehoord te worden. De ontvanger is in zoverre onzorgvuldig opgetreden.

4.4.

De rechtbank is dan ook van oordeel dat de hoorplicht als bedoeld in artikel 7:2 van de Awb is geschonden. Voor dat geval heeft belanghebbende de rechtbank ter zitting verzocht ook inhoudelijk op het beroep te beslissen, zodat de rechtbank zelf in de zaak zal voorzien en de ontvanger niet zal opdragen een nieuwe uitspraak op bezwaar te doen. Het beroep is in zoverre gegrond.

Aansprakelijkstelling

4.5.

Artikel 36 van de IW regelt de bestuurdersaansprakelijkheid. Bestuurders van aan de vennootschapsbelasting onderworpen rechtspersonen kunnen op grond van dit wetsartikel hoofdelijk aansprakelijk worden gesteld door de ontvanger voor de belastingschulden van de rechtspersoon, indien de niet-betaling van de schuld aan kennelijk onbehoorlijk bestuur van hen is te wijten.

Volgens artikel 36, tweede lid, van de IW is de rechtspersoon verplicht om in voorkomend geval onverwijld aan de ontvanger te melden dat zij niet in staat is de belasting te betalen. Elke bestuurder is bevoegd om namens de rechtspersoon aan deze verplichting te voldoen.

Het derde lid van dit artikel bepaalt dat als de rechtspersoon aan de in het tweede lid bedoelde verplichtingen heeft voldaan, een bestuurder aansprakelijk is als aannemelijk is dat het niet betalen van de belastingschuld het gevolg is van aan hem te wijten kennelijk onbehoorlijk bestuur in de periode van drie jaren, voorafgaande aan het tijdstip van de melding.

Ingevolge het vierde lid is, als de rechtspersoon niet of niet op de juiste wijze aan de verplichtingen van het tweede lid heeft voldaan, een bestuurder aansprakelijk omdat wordt vermoed dat de niet betaling aan hem te wijten is.

Ingevolge artikel 36, vijfde lid, letter b, van de IW wordt onder een bestuurder mede verstaan degene ten aanzien van wie aannemelijk is dat hij het beleid van het lichaam heeft bepaald of mede heeft bepaald als ware hij bestuurder.

4.6.

Belanghebbende heeft gesteld dat hij indertijd in loondienst was van de BV en niet hij, maar [B] de bestuurder van de BV was. [B] heeft ook verschillende malen schriftelijk verklaard dat niet belanghebbende, maar hij de BV na 1 januari 2010 bestuurde. Belanghebbende heeft [B] wel ondersteund, maar niet meer dan dat. Derhalve is hij na 1 januari 2010 geen bestuurder geweest in de zin van de IW, zo voert belanghebbende aan.

4.7.

De rechtbank stelt voorop dat voor het antwoord op de vraag of iemand bestuurder is als bedoeld in artikel 36 van de IW niet beslissend is of betrokkene in het handelsregister staat ingeschreven als bestuurder van de desbetreffende vennootschap. Het is dus mogelijk dat een persoon niet in het handelsregister als bestuurder staat ingeschreven terwijl hij wel bestuurder in de zin van artikel 36 van de IW is.

4.8.

Niet in geschil is dat belanghebbende in de periode waarvoor hij aansprakelijk is gesteld geen formeel bestuurder was in de zin van artikel 36, eerste lid van de IW. [B] was formeel bestuurder en heeft zich ook daadwerkelijk met het bestuur van de vennootschap beziggehouden. Kern van het geschil is of belanghebbende toen gold als feitelijk beleidsbepaler in de zin van artikel 36, vijfde lid, aanhef en onder b, van de IW en dus mede als bestuurder dient te worden aangemerkt.

4.9.

De ontvanger heeft in dit verband verwezen naar het rapport van 14 september 2013 en naar een door belanghebbende, mede namens de BV, in 2011 gestart kort geding tegen de toenmalige belastingadviseur. In de dagvaarding worden diverse activiteiten van [belanghebbende] opgesomd die betrekking hebben op de (jaar)cijfers, rekeningen, boekhouding en contacten met de belastingdienst en het pensioenfonds. Naar het oordeel van de rechtbank heeft de ontvanger met het vorenstaande voldoende aannemelijk gemaakt dat belanghebbende ook na 1 januari 2010 als feitelijk bestuurder van de BV functioneerde en heeft belanghebbende dit, met hetgeen hij daartegen heeft aangevoerd en overgelegd, onvoldoende weerlegd. De rechtbank overweegt dienaangaande het volgende. Belanghebbende heeft ook na het uitschrijven van hemzelf als bestuurder bij de Kamer van Koophandel steeds in meerdere of mindere mate bemoeienis gehad met de dagelijkse gang van zaken bij de BV. Met name ook uit de verklaring van [C] en de dagvaarding van zijn voormalige accountant leidt de rechtbank af dat [belanghebbende] zich ook na 1 januari 2010 feitelijk is blijven gedragen als beleidsbepaler van de BV. Aan de verschillende verklaringen van [B] zal de rechtbank voorbij gaan, nu die tegenstijdig zijn aan elkaar en [B] als formeel bestuurder belang zou kunnen hebben bij bepaalde verklaringen. Weliswaar heeft belanghebbende gesteld dat hij als gevolg van een aantal ongevallen tot en met maart 2010 en vanaf oktober 2010 fysiek niet (langer) in staat was om de BV te runnen, maar deze stelling laat onverlet dat belanghebbende niettemin vanaf 1 januari 2010 als beleidsbepalend actief kan zijn geweest.

Rechtsgeldigheid meldingen

4.10.

Voor dat geval is in geschil of de BV tijdig en op de juiste wijze haar betalingsonmacht gemeld heeft.

4.11.

In artikel 7, eerste lid, van het Uitvoeringsbesluit Invorderingswet 1990 (hierna: Uitvoeringsbesluit IW) is bepaald dat de melding als bedoeld in artikel 36, tweede lid, van de IW, uiterlijk moet worden gedaan twee weken na de dag waarop ingevolge artikel 19 van de AWR de verschuldigde belasting behoorde te zijn afgedragen of voldaan.

Ingevolge artikel 7, tweede lid, van het Uitvoeringsbesluit IW kan in afwijking van het eerste lid, in geval van een naheffingsaanslag die is opgelegd vanwege de omstandigheid dat de verschuldigde belasting meer beloopt dan die welke overeenkomstig de aangifte is dan wel had moeten worden afgedragen of voldaan, voor zover die omstandigheid niet is te wijten aan opzet of grove schuld van het lichaam, de mededeling van betalingsonmacht worden gedaan uiterlijk twee weken na de vervaldag van de naheffingsaanslag.

4.12.

Vast staat dat de naheffingsaanslagen loonheffing en omzetbelasting, vermeld achter de nummers 1 tot en met 9, 11, 13, 15 tot en met 19, 22 en 25, over de tijdvakken in 2011 en 2012 zijn opgelegd vanwege het niet (volledig) voldoen of afdragen van de op aangiften aangegeven belasting.

4.13.

Melding van betalingsonmacht kan in beginsel slechts worden gedaan binnen 14 dagen na afloop van de reguliere betalingstermijn, in dit geval dus steeds 14 dagen na de maand volgend op het betreffende tijdvak. Belanghebbende heeft zich op het standpunt gesteld dat steeds tijdig melding van betalingsonmacht is gedaan bij de belastingdienst. Hij verwijst daarvoor naar bijlagen C, D en E bij zijn (nadere) gronden van beroep. Ter zitting heeft belanghebbende gesteld dat [B] namens de BV melding van betalingsonmacht heeft gedaan. Bewijs hiervoor kan hij niet overleggen, aldus belanghebbende. De twee ordners met daarin de meldingen van betalingsonmacht zijn bij de belastingdienst zoekgeraakt en [B] beschikte enkel nog over de overgelegde kopieën. De ontvanger heeft gemotiveerd bestreden dat er meer of andere rechtsgeldige meldingen van betalingsonmacht zijn gedaan dan de in zijn verweerschrift genoemde meldingen.

4.14.

De bewijslast dat een tijdige melding is gedaan rust op belanghebbende. Belanghebbende heeft met hetgeen hij heeft gesteld en overgelegd, tegenover de betwisting door de ontvanger, naar het oordeel van de rechtbank niet aannemelijk gemaakt dat zulks is gebeurd voor de naheffingsaanslagen vermeld achter de nummers 1 tot en met 9, 11, 13 en 15. De door belanghebbende als bijlagen C, D en E overgelegde brieven zijn niet aan te merken als rechtsgeldige meldingen, nu zij of niet tijdig zijn ingediend, of niet zijn voorzien van een datumstempel van ontvangst door de belastingdienst, of van latere datum zijn dan de onder 2.11 genoemde melding. Nu de BV in zoverre niet aan haar meldingsverplichting heeft voldaan, is belanghebbende als bestuurder aansprakelijk voor het niet betalen van de naheffingsaanslagen door de BV. Op grond van de wettelijke fictie vermeld in artikel 36, vierde lid, van de IW 1990, wordt dan vermoed dat de niet-betaling aan belanghebbende te wijten is. Om te kunnen worden toegelaten tot weerlegging van dit vermoeden rust op belanghebbende de last aannemelijk te maken dat het niet kunnen melden van de betalingsonmacht niet aan hem is te wijten. De rechtbank acht belanghebbende daarin niet geslaagd, nu hij daartoe geen bewijs heeft geleverd.

4.15.

Voor zover belanghebbende zijn stelling dat tijdig melding is gedaan van betalingsonmacht zou kunnen bewijzen, dan nog hebben de meldingen geen betekenis voor de naheffingsaanslag omzetbelasting vermeld achter nummer 20, aangezien met deze naheffingsaanslag de belasting is nageheven die meer beloopt dan de belasting die is aangegeven (vgl. Hoge Raad 23 december 2011, nr. 10/01211, ECLI:NL:HR:2011: BR7038). Daarvoor geldt, ingevolge artikel 7, tweede lid, van het Uitvoeringsbesluit IW, dat slechts rechtsgeldig kan worden gemeld voor zover de omstandigheid dat meer belasting verschuldigd was dan is aangegeven niet is te wijten aan opzet of grove schuld van het lichaam. De ontvanger heeft met hetgeen hij heeft gesteld en overgelegd, en door belanghebbende onvoldoende is bestreden, aannemelijk gemaakt dat ten minste sprake is van grove schuld van de BV met betrekking tot het terugvragen van voorbelasting waarop geen recht bestond. De rechtbank heeft daarbij met name acht geslagen op hetgeen in het onder 2.3 genoemde controlerapport staat vermeld. Die bevindingen worden door belanghebbende, met de enkele verwijzing naar de dagvaarding in de procedure tegen zijn voormalige accountant, onvoldoende weerlegd. Dit betekent dat belanghebbende ook voor die naheffingsaanslag niet wordt toegelaten tot weerlegging van het vermoeden van kennelijk onbehoorlijk bestuur.

Kennelijk onbehoorlijk bestuur

4.16.

Voor de naheffingsaanslagen loonbelasting en omzetbelasting over de tijdvakken december 2011 en volgende, vermeld achter de nummers 16 tot en met 19, 22 en 25, is gelet op de brief van 7 februari 2012 wel tijdig melding van betalingsonmacht gedaan. De rechtbank overweegt dat de beoordeling omtrent de mogelijke bestuurdersaansprakelijkheid van belanghebbende voor die aanslagen dient plaats te vinden binnen het kader van artikel 36, derde lid, van de IW. Dan rust op de ontvanger de last aannemelijk te maken dat het niet betalen van die belastingschulden het gevolg is van aan belanghebbende te wijten kennelijk onbehoorlijk bestuur in de periode van drie jaren, voorafgaand aan het tijdstip van de mededeling.

4.17.

De rechtbank is van oordeel dat de ontvanger met hetgeen hij heeft gesteld in zijn bewijslast is geslaagd. De rechtbank neemt hierbij in aanmerking dat uit het in 2.3 genoemde controlerapport volgt dat door de BV geen deugdelijke administratie is gevoerd en dat er sprake is van opzettelijk onjuiste aangiften omzetbelasting. Belanghebbende was daarvoor als feitelijk bestuurder mede verantwoordelijk. In dat geval is naar het oordeel van de rechtbank aannemelijk dat het aan belanghebbendes kennelijk onbehoorlijk bestuur is te wijten dat de belastingschuld niet is voldaan zodat belanghebbende ook voor de aanslagen waarvoor rechtsgelding betalingsonmacht is gemeld, terecht aansprakelijk is gesteld. In zoverre is het beroep ongegrond.

4.18.

De ontvanger heeft ter zitting verklaard bij nader inzien van mening te zijn dat belanghebbende ten onrechte aansprakelijk is gesteld voor de kosten en invorderingsrente, die zijn belopen na het opleggen van de naheffingsaanslagen. De rechtbank acht dit standpunt juist en volgt de ontvanger hierin. Dit betekent dat het bedrag van de aansprakelijkstelling wordt verminderd met de daarin begrepen kosten en invorderingsrente.

Algemene beginselen van behoorlijk bestuur

4.19.

Tot slot heeft belanghebbende gesteld dat er sprake is van schending van de algemene beginselen van behoorlijke bestuur en dan met name het motiverings- en zorgvuldigheidsbeginsel. Deze stelling kan belanghebbende niet baten, omdat onvoldoende feiten zijn aangevoerd waarop de rechtbank kan oordelen dat enig algemeen beginsel van behoorlijk bestuur door de ontvanger is geschonden.

4.20.

Uit al het vorenoverwogene volgt dat het beroep gegrond is. Het bedrag van de aansprakelijkstelling moet nader worden vastgesteld op € 127.878 verminderd met € 9.377 aan kosten en invorderingsrente is € 118.501.

5.Schadevergoeding

Belanghebbende heeft ter zitting verzocht om een vergoeding van materiële en immateriële schade
.Gelet op de ontvangst van het bezwaarschrift door de ontvanger op 7 januari 2013 en de datum van deze uitspraak (20 februari 2014), kan niet worden gezegd dat bij de behandeling van de zaak in eerste aanleg de redelijke termijn is overschreden. Voor toekenning van een immateriële schadevergoeding op die grond bestaat derhalve geen aanleiding. Evenmin bestaat aanleiding voor toekenning van een immateriële schadevergoeding om andere gronden of van een materiële schadevergoeding op grond van artikel 8:73 van de Awb. Belanghebbende heeft onvoldoende aannemelijk gemaakt dat door de te hoge aansprakelijkstelling van de ontvanger enige schade is geleden.

6.Proceskosten

De rechtbank vindt aanleiding de ontvanger te veroordelen in de kosten die belanghebbende in verband met de behandeling van het beroep redelijkerwijs heeft moeten maken. Deze kosten zijn op de voet van het Besluit proceskosten bestuursrecht voor de door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand vastgesteld op € 974 (1 punt voor het indienen van het beroepschrift, 1 punt voor het verschijnen ter zitting met een waarde per punt van € 487 en een wegingsfactor 1).

7.Beslissing

De rechtbank:

verklaart het beroep gegrond;
vernietigt de uitspraak op bezwaar;
vermindert de beschikking aansprakelijkstelling tot € 118.501;
wijst het verzoek om schadevergoeding af;

- veroordeelt de ontvanger in de proceskosten van belanghebbende ten bedrage van € 974;

- gelast dat de ontvanger het door belanghebbende betaalde griffierecht van € 44 aan deze vergoedt.

Deze uitspraak is gedaan op 20 februari 2014 door mr. W.A.P. van Roij, voorzitter, mr. C.A.F.M. Stassen en mr.drs. M.H. van Schaik, rechters, en op dezelfde dag in het openbaar uitgesproken in tegenwoordigheid van mr. M.J. van Balkom, griffier.

De griffier, De voorzitter,

Afschrift aangetekend verzonden aan partijen op:

Aan deze uitspraak hoeft eerst uitvoering te worden gegeven als de uitspraak onherroepelijk is geworden. De uitspraak is onherroepelijk als niet binnen zes weken na verzending van de uitspraak een rechtsmiddel is aangewend of onherroepelijk op het aangewende rechtsmiddel is beslist (artikel 27h, derde lid en artikel 28, zevende lid AWR).

Rechtsmiddel

Tegen deze uitspraak kunnen partijen binnen zes weken na de verzenddatum hoger beroep instellen bij het gerechtshof te ‘s-Hertogenbosch (belastingkamer), Postbus 70583, 5201 CZ ’s-Hertogenbosch.

Bij het instellen van hoger beroep dient het volgende in acht te worden genomen:

1. bij het beroepschrift wordt een afschrift van deze uitspraak overgelegd;
2 - het beroepschrift moet ondertekend zijn en ten minste het volgende vermelden:

a. de naam en het adres van de indiener;

b. een dagtekening;

c. een omschrijving van de uitspraak waartegen het hoger beroep is ingesteld;

d. de gronden van het hoger beroep.

Voor burgers is het mogelijk hoger beroep digitaal in te stellen. Hiervoor kan gebruik worden gemaakt van de formulieren op Rechtspraak.nl / Digitaal loket bestuursrecht.