Uitspraak
RECHTBANK ’s-HERTOGENBOSCH
Sector bestuursrecht
Zaaknummer: AWB 08/1455
Uitspraak van de meervoudige kamer van 12 april 2012
inzake
[eiseres],
te [plaats],
eiseres,
gemachtigde: mr. S.M. Groen,
tegen
de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid,
verweerder,
gemachtigde: mr. M. Hokke.
<b>Procesverloop</b>
Bij besluit van 22 november 2007 (primair besluit) heeft verweerder eiseres een bestuurlijke boete van € 240.000,00 opgelegd wegens 30 overtredingen van artikel 2, eerste lid, van de Wet arbeid vreemdelingen (hierna: Wav).
Hangende de procedure in bezwaar heeft de voorzieningenrechter van deze rechtbank bij uitspraak van 14 februari 2008 het besluit van 22 november 2007 geschorst tot zes weken na de afgifte van een beslissing op het bezwaar (uitspraak onder het zaaknummer AWB 08/37).
Het bezwaar is door verweerder bij besluit van 19 maart 2008 (bestreden besluit) ongegrond verklaard.
Eiseres heeft tegen dit besluit beroep ingesteld.
Op 26 mei 2008 heeft verweerder een verweerschrift ingediend.
Bij brief van 11 augustus 2009 heeft de rechtbank partijen – kort gezegd – bericht dat de beantwoording van de door de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State (hierna: Afdeling) bij verwijzingsuitspraak van 29 juli 2009 (LJN: BJ4140) aan het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen (thans van de Europese Unie, hierna: het Hof) gestelde prejudiciële vragen van belang is voor onderhavige zaak en dat de behandeling van onderhavige zaak wordt aangehouden totdat de Afdeling op basis van het arrest van het Hof uitspraak heeft gedaan.
Op 24 september 2009 en 7 september 2011 heeft eiseres een aanvullend beroepschrift ingediend.
Bij arrest van 10 februari 2011 in de gevoegde zaken C-307/09 tot en met C-309/09 (Vicoplus e.a.; www.curia.europa.eu) heeft het Hof de door de Afdeling gestelde vragen beantwoord.
Bij uitspraak van 6 juli 2011 (LJN: BR0521) heeft de Afdeling op basis van het arrest van het Hof uitspraak gedaan in de zaak die heeft geleid tot dat arrest.
Onderhavige zaak is behandeld op de zitting van 19 januari 2012, waar eiseres werd vertegenwoordigd door [naam A] en haar gemachtigde. Verweerder is verschenen bij gemachtigde.
<b>Overwegingen</b>
1. Aan de orde is of het bestreden besluit in rechte kan standhouden.
Bij die beoordeling gaat de rechtbank uit van de volgende feiten en omstandigheden.
2. Blijkens een uittreksel uit het handelsregister van de kamer van Koophandel en fabrieken voor Oos-Brabant van 10 mei 2006 luidt de bedrijfsomschrijving van eiseres het inhuren en inlenen van personeel.
3. Het door inspecteurs van de Arbeidsinspectie op ambtsbelofte opgemaakte boeterapport van 15 februari 2007 vermeldt dat op 9 mei 2006 het landbouwperceel van eiseres werd bezocht door inspecteurs van de Arbeidsinspectie in verband met een controle in het kader van de Wav.
Het rapport vermeldt:
“Waarnemingen/constateringen
Wij rapporteurs (…) zagen vanaf de [weg] in de gemeente [gemeente] op bovengenoemde locatie 34 personen arbeid verrichten, bestaande uit het handmatig plukken van bloemknoppen uit aardbeienplanten. (…) Aldaar aangekomen zagen wij (…) dat bovengenoemd landbouwperceel, zijnde een veld met aardbeienplanten, ongeveer 200 bij 150 meter groot was. Hierop zijn wij (…) bovengenoemde locatie opgelopen daar voornoemde personen zich reeds achter, gezien van de [weg], van voornoemd veld bevonden. Wij (…) zagen dat alle personen zich in ongeveer 15 aaneengesloten rijen van genoemd veld bevonden en dat in elke rij een aantal personen, op geringe afstand van elkaar, op hun knieën waren gezeten. Op het moment dat wij (…) op het veld liepen zagen wij (..…) dat alle personen bezig waren met het handmatig plukken van bloemknoppen uit aardbeienplanten. Verder zagen wij (…) dat één persoon, welke een overall en laarzen droeg, uit een van de rijen opstond en onze kant opliep. (…) Ik (…) zag dat de persoon in de overall zich omdraaide waarop wij (…) hoorden dat deze persoon de overige personen in de Nederlandse taal toeriep dat er een controle was. Wij (…) zagen dat deze persoon door middel van gebaren aangaf waar de personen naar toe moesten gaan. Wij (…) zagen dat alle personen uit hun rijen opstonden en naar die kant van voornoemd veld begonnen te lopen alwaar voornoemde busjes geparkeerd stonden. (…) Uit getoonde identiteitsdocumenten bleek ons (…) dat (…) 30 personen de nationaliteit van Polen bezitten (…). (…) Verder kwamen tijdens de controle nog twee personen ter plaatse, waarvan zich één kenbaar maakte als “[naam A]”. Desgevraagd gaf de heer [naam A] te kennen de baas te zijn. (…) De heer [naam A] gaf te kennen dat hij een contract had afgesloten met een Poolse onderneming, genaamd [X SP. z o.o.]. Ter staving hiervan toonde hij ons (…) een overeenkomst van dienstverlening, welke tussen [X SP. z o.o.] en [eiseres] is overeengekomen. (…)
Desgevraagd gaf de heer [naam A] ons (…) te kennen dat alle personen met de Poolse nationaliteit (…) aldaar ten behoeve van [eiseres] arbeid aan het verrichten waren met dien verstande dat 17 vreemdelingen, namelijk 16 Polen en 1 Duitse, onder bovengenoemde overeenkomst arbeid aan het verrichten waren en dat de overige 14 Polen via zijn broer aldaar arbeid aan het verrichten waren. Desgevraagd gaf de heer [naam A] verder te kennen: “Die 14 Polen heb ik in overleg met mijn broer [naam B] geregeld. Ik heb op dit moment veel werk en mijn broer heeft nu niet zo veel werk. Daarom zijn die mensen hier voor mij aan het werk. (…).” Wij (…) hoorden de persoon in de overall, voornoemd, eveneens zeggen dat laatstgenoemde 14 personen via [naam B] aldaar arbeid aan het verrichten waren. (…)
<b>Informatie CoWI m.b.t. de vreemdelingen 1 tot en met 18 bij belanghebbende en [X SP. z o.o.]: </b>
De vreemdelingen vermeld onder de nummers 1 tot en met 16 verrichtten arbeid, aldus de belanghebbende, via een in- en uitleensituatie. De vreemdelingen verrichtten arbeid voor [X SP. z o.o.], [adres], [postcode] [plaats] te Polen.
Het ontbreken van de tewerkstellingsvergunningen voor de vreemdelingen vermeld onder de nummers 1 tot en met 16 is gebleken uit telefonische navraag op 10-05-2006 bij de Centrale organisatie werk en inkomen. Ook aan werkgever [X SP. z o.o.] (…) waren voor de vreemdelingen onder de nummers 1 tot en met 16 geen tewerkstellingsvergunningen afgegeven.
Uit voornoemd telefoongesprek bleek verder dat [X SP. z o.o.] (…) niet genotificeerd had om met de vreemdelingen vermeld onder de nummers 1 tot en met 16 op bovengenoemde locatie voor belanghebbende arbeid te verrichten.
(…)
<b>Informatie CoWI m.b.t. de vreemdelingen 17 tot en met 30:</b>
Uit telefonische navraag op 11-05-2006 bleek ons (…) dat aan belanghebbende voor de vreemdelingen vermeld onder de nummers 17 tot en met 30 geen tewerkstellingsvergunning waren afgegeven.
Ons (…) is uit schriftelijke navraag op 16-05-2006 bij de centrale organisatie werk en inkomen gebleken dat voor de onderneming [X B.V.] voor de vreemdelingen vermeld onder de nummers 17 tot en met 30 tewerkstellingsvergunningen zijn afgegeven. Verder bleek ons (…) dat genoemde tewerkstellingsvergunningen geldig waren van 11-05-2006 tot 01-08-2006. Tevens bleek dat ons (…) dat voornoemde tewerkstellingsvergunningen voor de vreemdelingen vermeld onder de nummers 17 tot en met 30 waren afgegeven als agrarisch seizoenmedewerker prei. (…)
<b>Notificatie</b>
(…) Er was sprake van het ter beschikking stellen van arbeidskrachten. Dit bleek uit:
(…)
- de vreemdelingen vermeld onder de nummers 1 tot en met 16 (…) waren op bovengenoemde locatie tezamen met 17 andere personen bovengenoemde werkzaamheden door en met elkaar aan het verrichten (…)
Verder is op ons (…) verzoek door de Poolse arbeidsinspectie een onderzoek gestart met betrekking tot de reële en daadwerkelijke economische activiteiten van meer dan marginale en bijkomstige aard van [X SP. z o.o.] (…) in Polen.
Uit het onderzoek bleek dat:
- op bovengenoemd adres van [X SP. z o.o.] (…) Te Polen, wordt slechts één enkel vertrek gehuurd van een andere firma.
- 3 personen verrichten aldaar arbeid voor [X SP. z o.o.] (…). Genoemde 3 personen verrichten ook voor [X SP. z o.o.] (…) arbeid op het terrein van boekhouding, personeelszaken en procuratie.
- verder is op bovengenoemd adres [Y SP. z o.o.] gevestigd, dat een gedeelte van een magazijn gebruikt.
- voor [X SP. z o.o.] (…) 150 werknemers zonder arbeidscontract werkzaam zijn waarvan 113 personen in de landbouw. Van deze 113 personen zijn 105 personen werkzaam binnen de grenzen van Nederland en 8 personen binnen de grenzen van Tsjechië. De overige 37 personen, zijn de chauffeurs en monteurs, zijn tewerkgesteld binnen de grenzen van Frankrijk, Nederland en Duitsland, waarbij de chauffeurs gebruik maken van de transportmiddelen van [X SP. z o.o.] (…).
- afgezien van de 3 kantoorbedienden, feitelijk arbeid wordt verricht door de chauffeurs tijdens transporten van goederen van en naar Polen. Deze transporten, van en naar Polen, bedraagt 20% van alle transportwerkzaamheden die uitgevoerd worden door [X SP. z o.o.] (…).
(…)”
Op 15 maart 2006 hebben [X SP. z o.o.] (hierna: [X SP. z o.o.]) en eiseres gesloten een ‘Overeenkomst van dienstverlening’. In die overeenkomst staat vermeld dat [X SP. z o.o.] substantiële activiteiten in Polen uitoefent op het gebied van agrarische dienstverlening, dat eiseres in Nederland een onderneming voert, onder meer bestaande uit de teelt van aardbei- en aspergeplanten, dat [X SP. z o.o.] ten behoeve van eiseres aarbei- en aspergeplanten zal bewerken, dat dit proces onder meer bestaat uit de diensten (-) het plaatsen van aardbeiplanten, (-) het rapen van aspergeplanten, (-) het leggen en afhalen van folie en (-) het overpakken van aardbeiplanten, dat de werkzaamheden worden uitgevoerd op het bedrijfsterrein en de landbouwpercelen in gebruik van [Y B.V.] en dat de diensten worden verricht door een zelfstandig team van werknemers, bestaande uit de werknemers die regelmatig bij [X SP. z o.o.] in Polen in dienst zijn, alsook dat de diensten volledig zelfstandig worden uitgevoerd.
Het wettelijke kader luidt als volgt.
4. Op dit geding is de Wav van toepassing zoals die wet luidde tot de inwerkingtreding van de wet van 25 juni 2009 (Stb. 2009, 265) op 1 juli 2009.
Ingevolge artikel 1, eerste lid, aanhef, onder b en sub 1, van de Wav wordt onder werkgever verstaan degene die in de uitoefening van een ambt, beroep of bedrijf een ander arbeid laat verrichten.
Ingevolge artikel 2, eerste lid, van de Wav is het een werkgever verboden een vreemdeling in Nederland arbeid te laten verrichten zonder tewerkstellingsvergunning.
Ingevolge artikel 3, eerste lid, aanhef en onder a, van de Wav is het verbod bedoeld in artikel 2, eerste lid, niet van toepassing met betrekking tot een vreemdeling ten aanzien van wie ingevolge bepalingen, vastgesteld bij overeenkomst met andere mogendheden dan wel bij een voor Nederland verbindend besluit van een volkenrechtelijke organisatie, een tewerkstellingsvergunning niet mag worden verlangd.
Ingevolge artikel 1e, eerste lid, van het Besluit uitvoering Wav, voor zover in dit geschil van belang, is het verbod, bedoeld in artikel 2, eerste lid, van de Wav niet van toepassing met betrekking tot een vreemdeling die in het kader van grensoverschrijdende dienstverlening tijdelijk in Nederland arbeid verricht in dienst van een werkgever die buiten Nederland is gevestigd in een andere lidstaat van de Europese Unie, mits
a. de vreemdeling gerechtigd is als werknemer van deze werkgever de arbeid te verrichten in het land alwaar de werkgever gevestigd is,
b. de werkgever de arbeid in Nederland voor de aanvang daarvan schriftelijk aan de Centrale organisatie voor werk en inkomen heeft gemeld, onder overlegging van een verklaring en bewijsstukken als bedoeld in het tweede lid, en
c. er geen sprake is van dienstverlening die bestaat uit het ter beschikking stellen van arbeidskrachten.
Ingevolge artikel 18 van Pro de Wav, voor zover in dit geschil van belang, wordt het niet naleven van artikel 2, eerste lid, van de Wav als beboetbaar feit aangemerkt.
Ingevolge artikel 18a, eerste lid, van de Wav kunnen beboetbare feiten worden begaan door natuurlijke personen en rechtspersonen.
Ingevolge artikel 19a, eerste lid, van de Wav legt een daartoe door de minister aangewezen, onder hem ressorterende ambtenaar namens hem de boete op aan degene op wie de verplichtingen rusten welke voortvloeien uit deze wet, voor zover het niet naleven daarvan is aangeduid als een beboetbaar feit.
Ingevolge artikel 19d, derde lid, van de Wav stelt de minister beleidsregels vast waarin de boetebedragen voor de beboetbare feiten worden vastgesteld.
Volgens beleidsregel 1 van de beleidsregels boeteoplegging Wav, zoals die ten tijde van belang luidden, (hierna: de beleidsregels) wordt bij de berekening van een boete, als bedoeld in artikel 19a, eerste lid, van de Wav, voor alle beboetbare feiten als uitgangspunt gehanteerd de normbedragen die zijn neergelegd in de "Tarieflijst boetenormbedragen bestuurlijke boete Wav" (hierna: de Tarieflijst), die als bijlage bij de beleidsregels is gevoegd.
Ingevolge de Tarieflijst is het boetenormbedrag voor overtreding van artikel 2, eerste lid, van de Wav gesteld op € 8.000.
5. Ingevolge artikel 39, eerste lid, van het Verdrag tot oprichting van de Europese Gemeenschap (hierna: het EG-Verdrag), thans, na wijziging, artikel 45, eerste lid van het Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie (hierna: het VWEU) is het verkeer van werknemers binnen de Gemeenschap vrij.
Ingevolge artikel 49, eerste alinea, van het EG-Verdrag, thans, na wijziging, artikel 56, eerste alinea van het VWEU, zijn in het kader van de volgende bepalingen de beperkingen op het vrij verrichten van diensten binnen de Gemeenschap verboden ten aanzien van de onderdanen der lidstaten die in een ander land van de Gemeenschap zijn gevestigd dan dat, waarin degene is gevestigd te wiens behoeve de dienst wordt verricht.
Ingevolge artikel 50, laatste alinea, van het EG-Verdrag, thans, na wijziging, artikel 57, laatste alinea, van het VWEU, voor zover thans van belang, kan degene die de diensten verricht, daartoe zijn werkzaamheden tijdelijk uitoefenen in het land waar de dienst wordt verricht, onder dezelfde voorwaarden als die welke dat land aan zijn eigen onderdanen oplegt.
6. Ingevolge Bijlage XII Lijst bedoeld in artikel 24 van Pro de Toetredingsakte: Polen (hierna: Bijlage XII), onderdeel 2, punt 1, zijn wat betreft het vrij verkeer van werknemers en het vrij verrichten van diensten dat gepaard gaat met tijdelijk verkeer van werknemers als bedoeld in artikel 1 van Pro Richtlijn 96/71/EG tussen, voor zover in dit geschil van belang, Polen en Nederland, artikel 39 en Pro de eerste alinea van artikel 49 van Pro het EG-Verdrag, thans, na wijziging, artikel 45 en Pro de eerste alinea van artikel 56 van Pro het VWEU, slechts volledig van toepassing onder voorbehoud van de overgangsregelingen van de punten 2 tot en met 14.
Ingevolge punt 2, voor zover in dit geschil van belang, zullen de huidige lidstaten, in afwijking van de artikelen 1 tot en met 6 van Verordening (EEG) nr. 1612/68 en tot het einde van het tweede jaar na de datum van toetreding van Polen, nationale of uit bilaterale overeenkomsten voortvloeiende maatregelen toepassen om de toegang van Poolse onderdanen tot hun arbeidsmarkten te regelen.
Nederland heeft ingevolge voormelde Bijlage XII de mogelijkheid om het recht op het vrij verkeer van werknemers zoals neergelegd in artikel 39 van Pro het EG-Verdrag, thans, na wijziging, artikel 45 van Pro het VWEU, tijdelijk te beperken en heeft hiervan gebruik gemaakt door tijdens de eerste twee jaar van de overgangsperiode de vergunningplicht ingevolge de Wav te handhaven (TK 2003-2004, 29 407, nr. 1 e.v.).
In Bijlage XII is tussen Polen en Nederland geen overgangsregeling getroffen voor het vrij verkeer van diensten.
7. Volgens artikel 1, eerste lid, van richtlijn 96/71 EG is de richtlijn van toepassing op in een Lid-Staat gevestigde ondernemingen die in het kader van transnationale dienstverrichtingen, overeenkomstig lid 3, werknemers ter beschikking stellen op het grondgebied van een andere Lid-Staat.
Volgens het derde lid is de richtlijn van toepassing voor zover de in lid 1 bedoelde ondernemingen een van de volgende transnationale maatregelen nemen:
a) een werknemer voor hun rekening en onder hun leiding op het grondgebied van een andere Lid-Staat ter beschikking stellen, in het kader van een overeenkomst tussen de onderneming van herkomst en de ontvanger van de dienst die in deze Lid-Staat werkzaam is, voor zover er gedurende de periode van terbeschikkingstelling een dienstverband tussen de onderneming van herkomst en de werknemer bestaat, of
b) een werknemer op het grondgebied van een andere Lid-Staat ter beschikking stellen van een vestiging of een tot hetzelfde concern behorende onderneming, voor zover er gedurende de periode van terbeschikkingstelling een dienstverband tussen de onderneming van herkomst en de werknemer bestaat, of
c) als uitzendbedrijf of als onderneming van herkomst, een werknemer ter beschikking stellen van een ontvangende onderneming die op het grondgebied van een andere Lid-Staat gevestigd is of er werkzaamheden uitvoert, voor zover er gedurende de periode van terbeschikkingstelling een dienstverband tussen het uitzendbureau of de onderneming van herkomst en de werknemer bestaat.
De rechtbank overweegt als volgt.
8. Niet in geschil is dat de 30 Poolse vreemdelingen ten behoeve van eiseres werkzaamheden hebben verricht en dat eiseres niet in het bezit was van tewerkstellingsvergunningen voor die vreemdelingen. [X SP. z o.o.] en [naam B] waren evenmin in het bezit van tewerkstellingsvergunningen voor de Poolse vreemdelingen die respectievelijk bij [X SP. z o.o.] in dienst waren dan wel via [naam B] bij eiseres werkten.
9. Met betrekking tot het betoog van eiseres dat wat betreft de 16 vreemdelingen in dienst van [X SP. z o.o.] sprake is van grensoverschrijdende dienstverlening en om die reden geen tewerkstellingsvergunning was vereist, overweegt de rechtbank als volgt.
10. De Afdeling heeft in de in het procesverloop vermelde verwijzingsuitspraak van 29 juli 2009 het Hof verzocht bij wege van prejudiciële beslissing uitspraak te doen op de twee, hieronder vermelde, vragen. De Afdeling heeft in die uitspraak overwogen dat uit de toelichting bij het Besluit volgt dat, voor zover thans van belang, artikel 1e, eerste lid, aanhef en onder c, van het Besluit ziet op terbeschikkingstellingsituaties als bedoeld in artikel 1, derde lid, onder c, van richtlijn 96/71/EG. De gestelde vragen luidden als volgt:
“1. Moeten de artikelen 49 en 50 van het Verdrag tot oprichting van de Europese Gemeenschap aldus worden uitgelegd dat zij in de weg staan aan een nationale regeling, zoals vervat in artikel 2 van Pro de Wet arbeid vreemdelingen, gelezen in samenhang met artikel 1e, eerste lid, aanhef en onder c, van het Besluit uitvoering Wet arbeid vreemdelingen, op grond waarvan voor het ter beschikking stellen van werknemers als bedoeld in artikel 1, derde lid, aanhef en onder c, van richtlijn 96/71/EG een tewerkstellingsvergunning is vereist?
2. Aan de hand van welke criteria dient te worden bepaald of sprake is van het ter beschikking stellen van werknemers in de zin van artikel 1, derde lid, onder c, van richtlijn 96/71 EG?”
11. In het arrest-Vicoplus heeft het Hof deze vragen als volgt beantwoord:
“1. De artikelen 56 VWEU en 57 VWEU verzetten zich er niet tegen dat een lidstaat, gedurende de overgangsperiode die is voorzien in hoofdstuk 2, punt 2, van bijlage XII bij de Akte betreffende de toetredingsvoorwaarden voor de Tsjechische Republiek, de Republiek Estland, de Republiek Cyprus, de Republiek Letland, de Republiek Litouwen, de Republiek Hongarije, de Republiek Malta, de Republiek Polen, de Republiek Slovenië en de Slowaakse Republiek en de aanpassing van de Verdragen waarop de Europese Unie is gegrond, vereist dat voor de terbeschikkingstelling in de zin van artikel 1, lid 3, sub c, van richtlijn 96/71/EG van het Europees Parlement en de Raad van 16 december 1996 betreffende de terbeschikkingstelling van werknemers met het oog op het verrichten van diensten, op zijn grondgebied, van werknemers die Pools onderdaan zijn, een tewerkstellingsvergunning wordt verkregen.
2. De terbeschikkingstelling van werknemers in de zin van artikel 1, lid 3, sub c, van richtlijn 96/71 is een dienstverrichting tegen vergoeding waarbij de ter beschikking gestelde werknemer in dienst blijft van de dienstverrichtende onderneming en er geen arbeidsovereenkomst tot stand komt met de inlenende onderneming. Zij wordt erdoor gekenmerkt dat de verplaatsing van de werknemer naar de lidstaat van ontvangst het doel op zich van de dienstverrichting door de dienstverlenende onderneming vormt en dat deze werknemer zijn taken onder toezicht en leiding van de inlenende onderneming vervult.”
12. Uit de beantwoording van de eerste vraag volgt dat de eis van een tewerkstellingsvergunning in geval van dienstverrichting die bestaat uit het ter beschikking stellen van arbeidskrachten in de zin van artikel 1e, eerste lid, aanhef en onder c, van het Besluit, niet in strijd is met de artikelen 56 en 57 van het VWEU. Derhalve ligt de vraag voor of de dienstverrichting door [X SP. z o.o.] in dit geval alleen heeft bestaan uit het ter beschikking stellen van arbeidskrachten in de hiervoor bedoelde zin.
13. De rechtbank beantwoordt die vraag bevestigend en overweegt hiertoe als volgt.
14. Zoals hiervoor al vastgesteld waren de 16 Poolse werknemers in dienst van [X SP. z o.o.].
15. De rechtbank is van oordeel dat verweerder zich terecht op het standpunt heeft gesteld dat de verplaatsing van de 16 Poolse werknemers naar Nederland het doel op zich was van de dienstverrichting door [X SP. z o.o.]. Uit de overeenkomst van opdracht tussen [X SP. z o.o.] en eiseres van 15 maart 2006, zoals bevestigd door de feitelijke uitvoering, blijkt immers niet dat [X SP. z o.o.] iets anders leverde dan arbeid (vergelijk de uitspraak van de Afdeling van 22 februari 2012, LJN: BV6538). Overigens volgt uit de in het boeterapport opgenomen onderzoeksresultaten over [X SP. z o.o.] in Polen, zoals hiervoor weergegeven, genoegzaam dat [X SP. z o.o.] zich vooral heeft toegelegd op het uitzenden van personeel binnen de landbouwsector. Bij deze stand van zaken komt aan de door eiseres gestelde omstandigheid dat [X SP. z o.o.] substantiële activiteiten in Polen verrichtte, hetgeen volgens eiseres blijkt uit afgegeven E-101 verklaringen, wat daar ook van zij, niet de betekenis toe die eiseres daaraan gehecht wenst te zien.
16. Over de vraag of verweerder zich terecht op het standpunt heeft gesteld dat de 16 Poolse werknemers in dienst van [X SP. z o.o.] hun taken onder toezicht en leiding van eiseres hebben vervuld, overweegt de rechtbank als volgt.
17. De rechtbank stelt voorop dat bij die beoordeling vooral de feitelijke situatie van belang is. Aan de in de overeenkomst opgenomen bepalingen en meer in het bijzonder de bepaling dat de diensten volledig zelfstandig worden uitgevoerd komt dan ook geen beslissende betekenis toe.
18. Op basis van de stukken en het verhandelde ter zitting stelt de rechtbank het volgende vast. Het kweken van aardbeienplanten behoort tot de bedrijfsactiviteiten van eiseres. De daarmee gepaard gaande werkzaamheden als het verwijderen van bloemknoppen uit aardbeienplanten vormen dus een wezenlijk onderdeel van de bedrijfsvoering en zijn organisatorisch en structureel ingebed in de werkorganisatie van eiseres. De door de 16 Poolse werknemers (maar ook de door de andere 14 Poolse werknemers) verrichte werkzaamheden bestonden uit het verwijderen van bloemknoppen uit aardbeienplanten en zijn dus van zeer eenvoudige aard. Uit de weergave in het boeterapport van de door de inspecteurs geconstateerde feiten kan, zoals eiseres terecht heeft aangevoerd, niet worden afgeleid dat de 16 Poolse werknemers in dienst van [X SP. z o.o.] en de 14 Poolse werknemers die via [naam B] bij eiseres werkten, de werkzaamheden door elkaar verrichtten. Wel is duidelijk dat alle werknemers hetzelfde werk verrichtten, namelijk het verwijderen van bloemknoppen uit aardbeienplanten, zich in ongeveer 15 aaneengesloten rijen op een veld van ongeveer 200 bij 150 meter groot bevonden en dat in elke rij een aantal personen op geringe afstand van elkaar was gezeten. Van een situatie dat de 16 Poolse werknemers in dienst van [X SP. z o.o.] ander werk verrichtten dan wel op een apart deel van het veld werkzaam waren, was geen sprake. Voorts blijkt uit evenbedoelde weergave dat alle werknemers – kort gezegd – gehoor gaven aan aanwijzingen van de in het boeterapport genoemde man in de overall om zich te verzamelen aan de rand van het veld, waar een aantal busjes geparkeerd stonden. [naam B] heeft ter zitting van de rechtbank verklaard dat twee keer per dag een kwaliteitscontrole plaatsvond op het werk. Hierbij werd door een medewerker van eiseres gecontroleerd of alle bloemknoppen waren verwijderd. Die medewerker rapporteerde vervolgens aan [naam B]. In aanmerking genomen de aan de orde zijnde werkzaamheden betrof deze controle dus de volledige prestatie van de werknemers.
19. Naar het oordeel van de rechtbank is het bij zeer eenvoudige werkzaamheden als hier aan de orde nauwelijks nodig dat de werkgever instructies geeft aan de werknemers. Uit het feit dat de werkzaamheden plaatsvonden in aaneengesloten rijen op een veld, dat alle werknemers gehoor gaven aan de man in de overall en dat twee keer per dag een kwaliteitscontrole werd uitgevoerd door een medewerker van eiseres volgt genoegzaam dat eiseres de 16 Poolse werknemers in dienst van [X SP. z o.o.] aanwijzingen gaf en ook kon geven over op welke wijze zij hun werkzaamheden dienden te verrichten. Bovendien acht de rechtbank, in aanmerking genomen dat het verwijderen van bloemknoppen uit aardbeienplanten een wezenlijk onderdeel vormt van de bedrijfsvoering van eiseres en organisatorisch en structureel is ingebed in de werkorganisatie van eiseres, onaannemelijk dat geen sprake was van een gezagsverhouding tussen enerzijds eiseres en anderzijds de 16 Poolse werknemers in dienst van [X SP. z o.o.].
20. Hieruit vloeit voort dat verweerder zich terecht op het standpunt heeft gesteld dat de 16 Poolse werknemers in dienst van [X SP. z o.o.] hun taken onder toezicht en leiding van eiseres hebben vervuld.
21. De conclusie dat de dienstverrichting door [X SP. z o.o.] in dit geval louter heeft bestaan uit het ter beschikking stellen van arbeidskrachten betekent, gelet op het arrest-Vicoplus, dat de eis van een tewerkstellingsvergunning in dit geval niet in strijd is met de artikelen 49 en 50 van het EG-Verdrag, thans, na wijziging, de artikelen 56 en 57 van het VWEU. Het betoog van eiseres dat wat betreft de 16 vreemdelingen in dienst van [X SP. z o.o.] sprake is van grensoverschrijdende dienstverlening en om die reden geen tewerkstellingsvergunning was vereist, slaagt dus niet.
22. Het betoog van eiseres dat zij niet als werkgever in de zin van de Wav kan worden aangemerkt faalt. Anders dan eiseres stelt, bestaat geen aanknopingspunt voor de conclusie dat de Poolse werknemers voor hun werkzaamheden geen vergoeding hebben ontvangen; eiseres heeft blijkens het verslag van het gehoor van de ambtelijke commissie zelf verklaard dat zij werden betaald. De 30 Poolse werknemers zijn dus werknemers – ook in Europeesrechtelijke zin – en eiseres is bijgevolg werkgever.
23. In tegenstelling tot hetgeen eiseres heeft aangevoerd, bestaat, mede gezien het voorgaande, geen grond voor de conclusie dat de besluitvorming onzorgvuldig is geweest. Verweerder was dan ook niet gehouden (een aantal van) de 30 Poolse werknemers te horen.
24. Het voorgaande leidt tot de conclusie dat eiseres artikel 2, eerste lid, van de Wav heeft overtreden. Verweerder was op grond van de Wav dan ook bevoegd om eiseres voor deze 30 overtredingen een boete op te leggen.
25. Met betrekking tot het betoog van eiseres, waarin zij de hoogte van de opgelegde boete aan de orde stelt, overweegt de rechtbank als volgt.
26. Uit vaste rechtspraak van de Afdeling (bijvoorbeeld de uitspraak van 17 maart 2010, LJN: BL7830 of 30 juni 2010, LJN: BM9700) vloeit het volgende voort.
27. Verweerder heeft in redelijkheid de in de beleidsregels opgenomen boetenormbedragen kunnen vaststellen, zodat hij deze bij de vaststelling van de hoogte van de boete als uitgangspunt dient te nemen. Gelet op de aard van het te nemen besluit zal verweerder bij de besluitvorming in het concrete geval echter ook het in artikel 3:4 van Pro de Algemene wet bestuursrecht neergelegde evenredigheidsbeginsel in acht dienen te nemen. Dit betekent dat verweerder zich bij het vaststellen van de hoogte van een boete moet afvragen of de uit de boetenormbedragen voortvloeiende boete, gelet op alle omstandigheden van het geval, evenredig is aan het door de wetgever beoogde doel. Tot de omstandigheden van het geval behoren in ieder geval de aard en de ernst van de overtreding, de mate waarin deze aan de overtreder kan worden verweten en de omstandigheden waaronder deze is gepleegd. Wanneer het toepassen van het boetenormbedrag niet evenredig is, is matiging van dit bedrag passend en geboden.
28. Artikel 6 van Pro het verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden (hierna: EVRM), dat op het opleggen van boete als waarom het hier gaat van toepassing is, brengt met zich dat de rechter zonder terughoudendheid dient te toetsen of de door verweerder in het concrete geval opgelegde boete in overeenstemming is met het evenredigheidsbeginsel. Indien de rechter van oordeel is dat dit niet het geval is en hij op die grond het besluit vernietigt, neemt hij bij het zelf bepalen van de hoogte van de boete de boetenormbedragen eveneens als uitgangspunt.
29. Het betoog van eiseres dat – kort gezegd – de doelstellingen van de Wav niet zijn doorkruist, zodat de boete dient te worden gematigd, faalt reeds omdat eerst op het moment van verlening van de tewerkstellingsvergunning kan worden geconcludeerd dat de doelstellingen van de Wav niet zijn geschonden (zie bijvoorbeeld de uitspraak van de Afdeling van 21 maart 2012, LJN: BV9509). Ook de omstandigheid dat voor de 14 Poolse werknemers die via [naam B] voor eiseres hebben gewerkt met ingang van 11 mei 2006 een tewerkstellingsvergunning is afgegeven aan [naam B] voor het verrichten van soortelijke agrarische werkzaamheden, is geen omstandigheid op grond waarvan verweerder de boete had moeten matigen, reeds omdat die tewerkstellingsvergunningen niet ten behoeve van eiseres zijn aangevraagd.
30. Evenzeer faalt het betoog van eiseres dat op grond van haar financiële situatie de boete moet worden gematigd. Weliswaar heeft eiseres aan de hand van onder meer jaarstukken laten zien dat haar financiële situatie – kort gezegd – slecht is, maar uit die stukken en de toelichting van eiseres ter zitting leidt de rechtbank af dat die slechte situatie vooral het gevolg is van de keuze van eiseres om na de boete-oplegging haar activiteiten te staken. Er kan dan ook niet met vrucht worden gezegd dat eiseres door de boete in een actuele financiële noodsituatie is geraakt.
31. Ook de omstandigheid dat eiseres, zoals zij stelt, van de overtredingen geen financieel voordeel heeft genoten, hoefde geen grond te vormen voor matiging. Deze omstandigheid doet niet af aan de schending van de doelstellingen van de Wav en aan de ernst en de verwijtbaarheid van de geconstateerde overtredingen.
32. Met betrekking tot het betoog van eiseres dat de redelijke termijn als bedoeld in artikel 6 van Pro het EVRM is geschonden, overweegt de rechtbank als volgt.
33. Uit vaste rechtspraak van de Afdeling (bijvoorbeeld de uitspraak van 11 augustus 2010, LJN: BN3731) volgt dat de redelijke termijn, bedoeld in artikel 6, eerste lid, van het EVRM, is overschreden, indien de duur van de totale procedure onredelijk lang is. Voor de beslechting van het geschil in eerste aanleg heeft als uitgangspunt te gelden dat deze niet binnen een redelijke termijn geschiedt, indien de rechtbank niet binnen twee jaar nadat die termijn is aangevangen uitspraak doet. Deze termijn vangt aan op het moment dat vanwege het betrokken bestuursorgaan jegens de beboete persoon een handeling is verricht waaraan deze in redelijkheid de verwachting kan ontlenen dat aan hem een boete zal worden opgelegd. Voor de bepaling van de redelijke termijn dient de tijd die gemoeid is geweest met het verkrijgen van een prejudiciële beslissing van het Hof echter niet te worden meegerekend indien het afwachten van die beslissing redelijk is (zie de uitspraak van de Afdeling van 4 april 2012, LJN: BW0801).
34. Eiseres heeft aan de boetekennisgeving van 17 september 2007 in redelijkheid de verwachting kunnen ontlenen dat aan haar een boete zou worden opgelegd. De beslechting van het geschil in beroep is geëindigd met de uitspraak van heden. Het afwachten van de vermelde prejudiciële beslissing was redelijk. Na aftrek van de daarmee gemoeide tijd van bijna 24 maanden, heeft de procedure in totaal bijna 31 maanden geduurd. Dat betekent dat de redelijke termijn, als bedoeld in artikel 6 van Pro het EVRM, met bijna zeven maanden is overschreden. Het beroep van eiseres op artikel 6 van Pro het EVRM treft dus doel.
35. Uit de hiervoor bedoelde rechtspraak van de Afdeling volgt dat bij een termijnoverschrijding met meer dan zes maanden, zoals hier het geval is, de boete wordt verminderd met 10% met een maximum van € 2.500,00. Gelet hierop dient de boete van eiseres met € 2.500,00 te worden verminderd.
36. De slotsom is dat het beroep gegrond is. Het bestreden besluit dient te worden vernietigd wegens strijd met artikel 6 van Pro het EVRM. De rechtbank zal het primaire besluit herroepen, het totale bedrag van de boete vaststellen op € 237.500,00 en bepalen dat deze uitspraak in zoverre in de plaats treedt van het vernietigde besluit.
37. De rechtbank acht termen aanwezig verweerder te veroordelen in de door eiseres in de procedure in beroep gemaakte kosten. Deze kosten zijn met inachtneming van het Besluit proceskosten bestuursrecht en de daarbij behorende bijlage begroot op in totaal € 644,00 voor kosten van door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand:
• 1 punt voor het indienen van een (aanvullend) beroepschrift;
• 1 punt voor het verschijnen van de gemachtigde ter zitting;
• waarde per punt € 322,00 (omdat het inleidend beroepschrift is ingediend op 28 april 2008);
• wegingsfactor 1.
De rechtbank ziet geen aanleiding verweerder tevens te veroordelen tot vergoeding van de kosten in bezwaar, nu geen sprake is van vernietiging van het bestreden besluit wegens enige aan het bestuursorgaan te wijten onrechtmatigheid.
38. Tevens zal de rechtbank bepalen dat verweerder aan eiseres het door haar betaalde griffierecht ad € 288,00 dient te vergoeden.
39. Beslist wordt als volgt.
<b>Beslissing</b>
De rechtbank,
• verklaart het beroep gegrond;
• vernietigt het bestreden besluit;
• herroept verweerders primair besluit van 22 november 2007 en stelt de aan eiseres op te leggen boete vast op een bedrag van € 237.500,00;
• bepaalt dat deze uitspraak in de plaats treedt van het vernietigde besluit;
• gelast verweerder aan eiseres te vergoeden het door haar betaalde griffierecht ad € 288,00;
• veroordeelt verweerder in de door eiseres gemaakte proceskosten, vastgesteld op € 644,00.
Aldus gedaan door mr. B.A.J. Zijlstra als voorzitter en mr. D.J. Hutten en mr. A. Venekamp als leden in tegenwoordigheid van mr. H.J. van der Meiden als griffier en uitgesproken in het openbaar op 12 april 2012.
<HR NOSHADE>
<i>Partijen kunnen tegen deze uitspraak binnen zes weken na de datum van verzending van deze uitspraak hoger beroep instellen bij de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State, Postbus 20019, 2500 EA Den Haag.</i>
Afschriften verzonden: