Uitspraak
201205055/1/V6.
Datum uitspraak: 26 juni 2013
AFDELING
BESTUURSRECHTSPRAAK
Uitspraak op het hoger beroep van:
[appellante], gevestigd te [plaats],
tegen de uitspraak van de rechtbank 's-Hertogenbosch van 12 april 2012 in zaak nr. 08/1455 in het geding tussen:
[appellante]
en
de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid.
Procesverloop
Bij besluit van 22 november 2007 heeft de minister [appellante] een boete van € 240.000,00 opgelegd wegens overtreding van artikel 2, eerste lid, van de Wet arbeid vreemdelingen (hierna: Wav).
Bij besluit van 19 maart 2008 heeft de minister het daartegen door [appellante] gemaakte bezwaar ongegrond verklaard.
Bij uitspraak van 12 april 2012 heeft de rechtbank het daartegen door [appellante] ingestelde beroep gegrond verklaard, het besluit van 19 maart 2008 vernietigd, het besluit van 22 november 2007 herroepen, de aan [appellante] op te leggen boete vastgesteld op een bedrag van € 237.500,00 en bepaald dat deze uitspraak in de plaats treedt van het vernietigde besluit. Deze uitspraak is aangehecht.
Tegen deze uitspraak heeft [appellante] hoger beroep ingesteld.
De minister heeft een verweerschrift ingediend.
De Afdeling heeft de zaak ter zitting behandeld op 27 november 2012, waar [appellante], vertegenwoordigd door mr. S.M. Groen, advocaat te Amsterdam, en de minister, vertegenwoordigd door mr. A.H.M. Weeber, werkzaam bij het Ministerie van Sociale Zaken en Werkgelegenheid, zijn verschenen.
Overwegingen
1. Ingevolge artikel 45, eerste lid, van het Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie (hierna: het VWEU), is het verkeer van werknemers binnen de Unie vrij.
Ingevolge artikel 56, eerste alinea, zijn in het kader van de volgende bepalingen de beperkingen op het vrij verrichten van diensten binnen de Unie verboden ten aanzien van de onderdanen der Lid-staten die in een ander land van de Unie zijn gevestigd dan dat, waarin degene is gevestigd te wiens behoeve de dienst wordt verricht.
Ingevolge artikel 57, laatste alinea, voor zover thans van belang, kan degene die de diensten verricht, daartoe zijn werkzaamheden tijdelijk uitoefenen in het land waar de dienst wordt verricht, onder dezelfde voorwaarden als die welke dat land aan zijn eigen onderdanen oplegt.
Ingevolge Bijlage XII Lijst bedoeld in artikel 24 van de Toetredingsakte: Polen (hierna: Bijlage XII; PB 2003 L 236), onderdeel 2, punt 1, is wat betreft het vrij verkeer van werknemers en het vrij verrichten van diensten dat gepaard gaat met tijdelijk verkeer van werknemers als bedoeld in artikel 1 van Richtlijn 96/71/EG (PB 1997 L 18; hierna: de richtlijn) tussen, voor zover thans van belang, Polen en Nederland, artikel 45 en de eerste alinea van artikel 56, van het VWEU, slechts volledig van toepassing onder voorbehoud van de overgangsregelingen van de punten 2 tot en met 14.
Ingevolge punt 2, voor zover thans van belang, zullen de huidige lidstaten, in afwijking van de artikelen 1 tot en met 6 van Verordening (EEG) nr. 1612/68 en tot het einde van het tweede jaar na de datum van toetreding van Polen, nationale of uit bilaterale overeenkomsten voortvloeiende maatregelen toepassen om de toegang van Poolse onderdanen tot hun arbeidsmarkten te regelen.
Nederland heeft gebruik gemaakt van de mogelijkheid om ingevolge voormelde Bijlage XII het recht op vrij verkeer van werknemers zoals neergelegd in artikel 45 van het VWEU, tijdelijk te beperken en heeft door voortzetting van de overgangsperiode de vergunningplicht ingevolge de Wav tot 1 mei 2007 gehandhaafd (Kamerstukken II 2003/04, 29 407, nr. 1 e.v.).
In Bijlage XII is tussen Polen en Nederland geen overgangsregeling getroffen voor het vrij verkeer van diensten.
Volgens artikel 1, eerste lid, van de richtlijn is deze van toepassing op in een Lid-Staat gevestigde ondernemingen die in het kader van transnationale dienstverrichtingen, overeenkomstig lid 3, werknemers ter beschikking stellen op het grondgebied van een andere Lid-Staat.
Volgens het derde lid is de richtlijn van toepassing voor zover de in lid 1 bedoelde ondernemingen een van de volgende transnationale maatregelen nemen:
a. een werknemer voor hun rekening en onder hun leiding op het grondgebied van een andere Lid-Staat ter beschikking stellen, in het kader van een overeenkomst tussen de onderneming van herkomst en de ontvanger van de dienst die in deze Lid-Staat werkzaam is, voor zover er gedurende de periode van terbeschikkingstelling een dienstverband tussen de onderneming van herkomst en de werknemer bestaat, of
b. een werknemer op het grondgebied van een andere Lid-Staat ter beschikking stellen van een vestiging of een tot hetzelfde concern behorende onderneming, voor zover er gedurende de periode van terbeschikkingstelling een dienstverband tussen de onderneming van herkomst en de werknemer bestaat, of
c. als uitzendbedrijf of als onderneming van herkomst, een werknemer ter beschikking stellen van een ontvangende onderneming die op het grondgebied van een andere Lid-Staat gevestigd is of er werkzaamheden uitvoert, voor zover er gedurende de periode van terbeschikkingstelling een dienstverband tussen het uitzendbureau of de onderneming van herkomst en de werknemer bestaat.
Op dit geding is de Wav van toepassing zoals die wet luidde tot de inwerkingtreding van de wet van 25 juni 2009 (Stb. 2009, 265) op 1 juli 2009.
Ingevolge artikel 1, eerste lid, aanhef en onderdeel b, onder 1˚, van de Wav wordt onder werkgever verstaan degene die in de uitoefening van een ambt, beroep of bedrijf een ander arbeid laat verrichten.
Ingevolge artikel 2, eerste lid, is het een werkgever verboden een vreemdeling in Nederland arbeid te laten verrichten zonder tewerkstellingsvergunning.
Ingevolge artikel 3, eerste lid, aanhef en onder a, is het verbod bedoeld in artikel 2, eerste lid, niet van toepassing met betrekking tot een vreemdeling ten aanzien van wie ingevolge bepalingen, vastgesteld bij overeenkomst met andere mogendheden dan wel bij een voor Nederland verbindend besluit van een volkenrechtelijke organisatie, een tewerkstellingsvergunning niet mag worden verlangd.
Ingevolge die aanhef en onder c, voor zover thans van belang, is voormeld verbod niet van toepassing met betrekking tot een vreemdeling die behoort tot een bij algemene maatregel van bestuur aangewezen categorie.
Ingevolge artikel 1e, eerste lid, van het Besluit uitvoering Wav (hierna: het Besluit), voor zover thans van belang, is het verbod, bedoeld in artikel 2, eerste lid, van de Wav niet van toepassing met betrekking tot een vreemdeling die in het kader van grensoverschrijdende dienstverlening tijdelijk in Nederland arbeid verricht in dienst van een werkgever die buiten Nederland is gevestigd in een andere lidstaat van de Europese Unie, mits
a. de vreemdeling gerechtigd is als werknemer van deze werkgever de arbeid te verrichten in het land alwaar de werkgever gevestigd is,
b. de werkgever de arbeid in Nederland voor de aanvang daarvan schriftelijk aan de Centrale organisatie voor werk en inkomen (hierna: de CWI) heeft gemeld, onder overlegging van een verklaring en bewijsstukken als bedoeld in het tweede lid, en
c. er geen sprake is van dienstverlening die bestaat uit het ter beschikking stellen van arbeidskrachten.
Ingevolge artikel 18 van de Wav, voor zover thans van belang, wordt het niet naleven van artikel 2, eerste lid, als beboetbaar feit aangemerkt.
Ingevolge artikel 18a, eerste lid, kunnen beboetbare feiten worden begaan door natuurlijke personen en rechtspersonen.
Ingevolge artikel 19a, eerste lid, legt een daartoe door de minister aangewezen, onder hem ressorterende ambtenaar namens hem de boete op aan degene op wie de verplichtingen rusten, welke voortvloeien uit deze wet, voor zover het niet naleven daarvan is aangeduid als een beboetbaar feit.
Ingevolge het tweede lid gelden de ter zake van deze wet gestelde beboetbare feiten ten opzichte van elke persoon, met of ten aanzien van wie een beboetbaar feit is begaan.
Ingevolge artikel 19d, eerste lid, aanhef en onder b, is de hoogte van de boete, die voor een beboetbaar feit kan worden opgelegd, indien begaan door een rechtspersoon, gelijk aan de geldsom van ten hoogste € 45.000,00.
Ingevolge het derde lid stelt de minister beleidsregels vast waarin de boetebedragen voor de beboetbare feiten worden vastgesteld.
Volgens artikel 1 van de Beleidsregels boeteoplegging Wav (hierna: de Beleidsregels) worden bij de berekening van een boete, als bedoeld in artikel 19a, eerste lid, van de Wav, voor alle beboetbare feiten als uitgangspunt gehanteerd de normbedragen die zijn neergelegd in de "Tarieflijst boetenormbedragen bestuurlijke boete Wav" (hierna: de Tarieflijst), die als bijlage bij de beleidsregels is gevoegd.
Volgens artikel 4 bestaat de totale bij een boetebeschikking op te leggen boete, ingeval er sprake is van meer beboetbare feiten, uit de som van de per beboetbaar feit berekende boetebedragen.
Volgens de Tarieflijst is het boetenormbedrag voor overtreding van artikel 2, eerste lid, van de Wav gesteld op € 8.000,00 per persoon per beboetbaar feit.
De Beleidsregels boeteoplegging Wav 2008, die ook op dit geding van toepassing zijn, zijn, voor zover thans van belang, gelijkluidend.
2. Het door inspecteurs van de Arbeidsinspectie (hierna: de inspecteurs) op ambtseed onderscheidenlijk ambtsbelofte opgemaakte boeterapport van 15 februari 2007 (hierna: het boeterapport) houdt in dat op 9 mei 2006 dertig vreemdelingen, allen van Poolse nationaliteit, bij [appellante] op een landbouwperceel gelegen aan de [locatie] te [plaats], werkzaamheden hebben verricht, bestaande uit het plukken van de bloemtoppen uit aardbeienplanten, zonder dat hiervoor tewerkstellingsvergunningen waren verleend. Van de dertig vreemdelingen hebben zestien vreemdelingen via [bedrijf A], gevestigd te [plaats] (hierna: [bedrijf A]), en veertien vreemdelingen via [bedrijf B] (hierna: [bedrijf B]), werkzaamheden bij [appellante] verricht.
3. [appellante] betoogt dat de rechtbank heeft miskend dat de minister onzorgvuldig heeft gehandeld en het besluit van 19 maart 2008 reeds hierom had moeten vernietigen. Zij voert hiertoe aan dat de minister de opgelegde boete onvoldoende heeft gemotiveerd, onvoldoende onderzoek heeft verricht naar de feiten en de vreemdelingen ten onrechte niet heeft gehoord.
3.1. Zoals de Afdeling eerder heeft overwogen (uitspraak van 23 juli 2008 in zaak nr. 200708170/1), dient in beginsel van de juistheid van een op ambtseed of -belofte opgemaakt en ondertekend proces-verbaal te worden uitgegaan. Dit is slechts anders indien sprake is van bijzondere omstandigheden die nopen tot afwijking van dit uitgangspunt. Voorts heeft de Afdeling overwogen (uitspraak van 23 juli 2008 in zaak nr. 200708231/1) dat geen wettelijke verplichting bestaat alle bij de controle aanwezige personen als getuige te horen.
Gelet hierop, alsmede gelet op de inhoud van het boeterapport, zijn de in het boeterapport vervatte waarnemingen van de inspecteurs reeds voldoende voor de conclusie dat de vreemdelingen ter beschikking zijn gesteld in de zin van artikel 1e, eerste lid, aanhef en onder c, van het Besluit. Derhalve heeft de rechtbank terecht overwogen dat de omstandigheid dat de inspecteurs de vreemdelingen niet hebben gehoord, onvoldoende is om te kunnen leiden tot het oordeel dat het boetebesluit op onzorgvuldige wijze tot stand is gekomen.
Het betoog faalt.
4. [appellante] betoogt voorts dat de rechtbank heeft miskend dat bij de tewerkstelling van de hiervoor genoemde zestien vreemdelingen sprake is van grensoverschrijdende dienstverlening, anders dan het louter ter beschikking stellen van arbeidskrachten, omdat de verplaatsing van deze vreemdelingen niet het doel op zich vormt van de dienstverlening. Zij voert aan dat [bedrijf A] niet in de hoedanigheid van uitzendonderneming heeft gehandeld bij de uitvoering van werkzaamheden bij [appellante]. Voorts voert zij in dit verband aan dat de rechtbank ten onrechte niet heeft beoordeeld of de werkzaamheden die de vreemdelingen bij [appellante] verrichtten overeenkwamen met de hoofdactiviteit van [bedrijf A] en wellicht konden worden aangemerkt als secundaire of nieuwe activiteit van [bedrijf A].
[appellante] voert verder aan dat zij geen leiding en toezicht op de werkzaamheden van de zestien vreemdelingen heeft gehouden, omdat zij zelfstandig de werkzaamheden uitvoerden onder toezicht van een voorman van [bedrijf A], [bedrijf A] zelf de werktijden bepaalde en dat de vreemdelingen en de andere werknemers van [appellante] hun werkzaamheden op het veld niet door elkaar hebben verricht. Voorts voert zij aan dat [bedrijf A] per hectare werd betaald op basis van de door haar en [appellante] gesloten overeenkomst en dat de werkzaamheden, ook als die een wezenlijk onderdeel zouden vormen van de bedrijfsvoering van [appellante] dan wel eenvoudig van aard zijn, kunnen worden uitbesteed aan een dienstverlener. Verder voert [appellante] aan dat uit de door haar uitgevoerde kwaliteitscontrole niet kan worden afgeleid dat een gezagsverhouding bestond tussen haar en de vreemdelingen, omdat het ging om steekproeven die achteraf en niet tijdens de werkzaamheden, maximaal tweemaal daags uitgevoerd werden door een medewerker van [appellante]. Ten slotte voert [appellante] aan dat de omstandigheid dat de vreemdelingen gehoor gaven aan instructies van de man in overall, genoemd in het boeterapport, niet tot het oordeel kan leiden dat de vreemdelingen onder leiding en gezag stonden van [appellante].
4.1. In het arrest van 10 februari 2011, gevoegde zaken C-307/09 tot en met C-309/09, Vicoplus e.a. (www.curia.europa.eu), heeft het Hof van Justitie (hierna: het Hof) de haar voorgelegde prejudiciële vragen over grensoverschrijdende dienstverrichting als volgt beantwoord:
"1) De artikelen 56 VWEU en 57 VWEU verzetten zich er niet tegen dat een lidstaat, gedurende de overgangsperiode die is voorzien in hoofdstuk 2, punt 2, van bijlage XII bij de Akte betreffende de toetredingsvoorwaarden voor de Tsjechische Republiek, de Republiek Estland, de Republiek Cyprus, de Republiek Letland, de Republiek Litouwen, de Republiek Hongarije, de Republiek Malta, de Republiek Polen, de Republiek Slovenië en de Slowaakse Republiek en de aanpassing van de Verdragen waarop de Europese Unie is gegrond, vereist dat voor de terbeschikkingstelling in de zin van artikel 1, lid 3, sub c, van richtlijn 96/71/EG van het Europees Parlement en de Raad van 16 december 1996 betreffende de terbeschikkingstelling van werknemers met het oog op het verrichten van diensten, op zijn grondgebied, van werknemers die Pools onderdaan zijn, een tewerkstellingsvergunning wordt verkregen.
2) De terbeschikkingstelling van werknemers in de zin van artikel 1, lid 3, sub c, van richtlijn 96/71 is een dienstverrichting tegen vergoeding waarbij de ter beschikking gestelde werknemer in dienst blijft van de dienstverrichtende onderneming en er geen arbeidsovereenkomst tot stand komt met de inlenende onderneming. Zij wordt erdoor gekenmerkt dat de verplaatsing van de werknemer naar de lidstaat van ontvangst het doel op zich van de dienstverrichting door de dienstverlenende onderneming vormt en dat deze werknemer zijn taken onder toezicht en leiding van de inlenende onderneming vervult."
4.2. Uit de beantwoording van de eerste vraag volgt dat de eis van een tewerkstellingsvergunning in geval van dienstverrichting die bestaat uit het ter beschikking stellen van arbeidskrachten in de zin van artikel 1e, eerste lid, aanhef en onder c, van het Besluit, niet in strijd is met de artikelen 56 en 57 van het VWEU. Derhalve ligt de vraag voor of de rechtbank terecht heeft geoordeeld dat de minister zich terecht op het standpunt heeft gesteld dat de dienstverrichting door [bedrijf A] in dit geval alleen heeft bestaan uit het ter beschikking stellen van arbeidskrachten in de hiervoor bedoelde zin.
4.3. Niet in geschil is dat ten tijde van de controle de zestien vreemdelingen in dienst waren van [bedrijf A].
De rechtbank heeft terecht overwogen dat de verplaatsing van de werknemers naar Nederland het doel op zich was van de dienstverrichting door [bedrijf A]. Hierbij is het volgende van belang. Uit de overeenkomst van opdracht tussen [bedrijf A] en [appellante] van 15 maart 2006 blijkt dat [bedrijf A] tegenover [appellante] de verplichting is aangegaan om van 20 maart tot 19 september 2006 tegen een vast bedrag per hectare onder andere bloemknoppen uit aardbeienplanten te plukken. Dit blijkt ook uit de feitelijke uitvoering van de werkzaamheden. Derhalve bestaat geen grond voor het oordeel dat [bedrijf A] iets anders leverde dan arbeid. In dat verband is tevens van belang dat [bedrijf A], blijkens het door de Arbeidsinspectie van Polen verrichte onderzoek, zich voornamelijk heeft toegelegd op het uitzenden van personeel binnen de landbouwsector en dat zij in het land van vestiging geen reële en daadwerkelijke economische activiteiten heeft verricht. Of de activiteiten van de vreemdelingen nieuwe activiteiten betroffen in het kader van grensoverschrijdende dienstverlening doet niet ter zake, nu duidelijk is dat de hiervoor onder 2 bedoelde werkzaamheden geschiedden via een in- en uitleenconstructie tussen [bedrijf A] en [appellante].
De rechtbank heeft voorts met juistheid overwogen dat de minister zich terecht op het standpunt heeft gesteld dat de werkzaamheden van de vreemdelingen onder leiding en toezicht van [appellante] plaatsvonden. Uit het boeterapport blijkt immers dat de vreemdelingen hetzelfde werk verrichtten als de bij [appellante] in dienst zijnde medewerkers, zij niet van deze werknemers gescheiden op het veld werkten en de instructies opvolgden van de in het boeterapport genoemde man in overall om zich te verzamelen aan de rand van het veld. Uit het boeterapport blijkt niet dat de vreemdelingen slechts instructies opvolgden van hun eigen voorman. Tevens kan de kwaliteitscontrole door [appellante] op de werkzaamheden van de vreemdelingen niet anders worden uitgelegd dan als een controle op de prestatie van de vreemdelingen. De werkzaamheden vormden een wezenlijk onderdeel van de bedrijfsvoering van [appellante] en betroffen activiteiten die duidelijk in de overeenkomst tussen [bedrijf A] en [appellante] waren neergelegd. Bovendien maakte de eenvoudige aard van de werkzaamheden nadere instructies overbodig.
De rechtbank heeft derhalve met juistheid geoordeeld dat de minister zich terecht op het standpunt heeft gesteld dat de dienstverrichting door [bedrijf A] in dit geval louter heeft bestaan uit het ter beschikking stellen van arbeidskrachten in de zin van artikel 1e, eerste lid, aanhef en onder c, van het Besluit.
Het betoog faalt.
5. [appellante] betoogt verder dat de rechtbank heeft miskend dat de veertien vreemdelingen die via [bedrijf B] werkten geen werknemers waren in de zin van artikel 45 van het VWEU en dat zij derhalve geen werkgever van de vreemdelingen was. Hiertoe voert zij aan dat zij de vreemdelingen geen loon heeft betaald.
5.1. Het Hof heeft onder meer in het arrest van 30 maart 2006 in de zaak nr. C-10/05, Mattern en Cikotic (www.curia.europa.eu), overwogen dat een werknemer in de zin van artikel 45 van het VWEU, is een ieder die reële en daadwerkelijke arbeid verricht, met uitsluiting van werkzaamheden van zo geringe omvang dat zij louter marginaal en bijkomstig zijn en dat het hoofdkenmerk van een arbeidsverhouding in de zin van artikel 45 van het VWEU, is dat iemand gedurende een bepaalde tijd voor een ander en onder diens gezag prestaties levert en als tegenprestatie een vergoeding ontvangt.
Zoals het Hof eveneens heeft overwogen in onder meer voormeld arrest, vormt een beloning van de verrichte prestaties, eventueel van geringe hoogte, een wezenlijk kenmerk van een arbeidsverhouding in de zin van artikel 45 van het VWEU.
5.2. Blijkens het boeterapport hebben ook de veertien vreemdelingen bloemtoppen uit aardbeienplanten geplukt. Deze werkzaamheden waren niet van zo geringe omvang dat zij louter marginaal en bijkomstig waren. Tevens hebben zij, evenals de vreemdelingen die via [bedrijf A] werkten, onder gezag van [appellante] arbeid verricht. Voorts blijkt uit het verslag van de hoorzitting van de Arbeidsinspectie van 21 februari 2008 dat [appellante] een beloning betaalde aan de vreemdelingen voor de door hen verrichte werkzaamheden. Derhalve dienen de veertien vreemdelingen als werknemers in de zin van artikel 45 van het VWEU, te worden aangemerkt en bestaat tussen [appellante] en de vreemdelingen een werkgever-werknemer relatie. Daarbij is, gelet op het hiervoor onder 5.1 vermelde arrest, niet van belang of de vergoeding is betaald door [appellante] of [bedrijf B]. Nu voor de verrichte werkzaamheden tewerkstellingsvergunningen waren vereist en [appellante] hierover niet beschikte, heeft zij in strijd gehandeld met artikel 2, eerste lid, van de Wav.
Het betoog faalt.
6. [appellante] betoogt verder dat de rechtbank ten onrechte heeft overwogen dat geen sprake is van omstandigheden op grond waarvan de boete dient te worden gematigd. Hiertoe voert zij aan dat de overtreding haar niet kan worden verweten omdat de arbeidsmarkttoets en de verplichte vacaturemelding zijn vervallen voor Poolse werknemers, dat zij nooit eerder is beboet wegens overtreding van de Wav, dat er geen uitbuiting van de vreemdelingen heeft plaatsgevonden, dat zij van de overtreding geen financieel voordeel heeft genoten, dat door de minister in 2007 grote onduidelijkheid was geschapen over de tewerkstellingsvergunningplicht voor Polen in Nederland en dat zij niet in strijd heeft gehandeld met de doelstellingen van de Wav, omdat [appellante] na de controle tewerkstellingsvergunningen heeft aangevraagd welke ongetoetst zijn verleend door de CWI. Ten slotte voert zij aan dat de rechtbank de boete had dienen te matigen wegens de financiële noodsituatie waarin haar onderneming verkeert.
6.1. Het gaat bij het opleggen van een boete wegens overtreding van artikel 2, eerste lid, van de Wav om de aanwending van een discretionaire bevoegdheid van de minister. De minister moet bij de aanwending van deze bevoegdheid, zoals thans neergelegd in artikel 5:46, tweede lid, van de Algemene wet bestuursrecht, het bepalen van de hoogte van de boete afstemmen op de ernst van de overtreding en de mate waarin deze aan de overtreder kan worden verweten. Daarbij moet rekening worden gehouden met de omstandigheden waaronder de overtreding is gepleegd.
Ingevolge de verplichting hem opgelegd in artikel 19d, derde lid, van de Wav, heeft de minister beleidsregels vastgesteld waarin de boetebedragen voor de overtredingen zijn vastgesteld. Deze beleidsregels zijn door de Afdeling als zodanig niet onredelijk bevonden (zie onder meer de uitspraak van 23 juni 2010 in zaak nr. 200908558/1/V6). Ook bij de toepassing van deze beleidsregels en de daarin vastgestelde boetebedragen dient de minister in elk voorkomend geval te beoordelen of die toepassing strookt met de hiervoor bedoelde eisen die aan de aanwending van de bevoegdheid tot het opleggen van een boete moeten worden gesteld. Indien dat niet het geval is, dient de boete, in aanvulling op of in afwijking van het beleid, zodanig te worden vastgesteld dat het bedrag daarvan passend en geboden is.
De rechter toetst zonder terughoudendheid of het besluit van het bestuur met betrekking tot de boete voldoet aan deze eisen en dus leidt tot een evenredige sanctie.
6.2. In situaties waarin verwijtbaarheid volledig ontbreekt, wordt van boeteoplegging afgezien. Hiertoe dient de werkgever aannemelijk te maken dat al hetgeen redelijkerwijs mogelijk was is gedaan om de overtreding te voorkomen.
Een verminderde mate van verwijtbaarheid kan aanleiding geven de boete te matigen.
6.3. Op 9 mei 2006, de datum waarop de overtredingen zijn geconstateerd, was voor het verrichten van arbeid in Nederland door personen met de Poolse nationaliteit een tewerkstellingsvergunning vereist en werd voorafgaand aan de afgifte van een tewerkstellingsvergunning een zogenoemde arbeidsmarkttoets verricht. Dat deze toets thans niet meer wordt verricht, laat onverlet dat [appellante] ten tijde van belang niet over de vereiste tewerkstellingsvergunningen beschikte. Hierbij wordt in aanmerking genomen dat blijkens het boeterapport de ten behoeve van de werkzaamheden van de zestien vreemdelingen van [bedrijf A] aangevraagde tewerkstellingsvergunningen geruime tijd na de controledatum, namelijk vanaf 26 juni onderscheidenlijk 10 juli 2006 geldig waren en dat voor één vreemdeling, [vreemdeling A], geen tewerkstellingsvergunning was aangevraagd. Voorts waren de tewerkstellingsvergunningen ten behoeve van de werkzaamheden van de overige veertien vreemdelingen niet voor [appellante] geldig, aangezien deze op naam van [bedrijf B] en voor andere werkzaamheden waren afgegeven. Gelet hierop slaagt het betoog dat de doelstellingen van de Wav niet zijn geschonden evenmin.
6.4. Hetgeen [appellante] aanvoert over de grote onduidelijkheid omtrent de tewerkstellingsvergunningplicht voor Polen in Nederland vormt geen grond voor matiging, nu het op haar weg had gelegen informatie hierover in te winnen bij de CWI (thans: het UWV WERKbedrijf).
6.5. Gelet op de ernst van de overtreding kan het betoog dat [appellante] van de overtreding geen financieel voordeel heeft genoten, dat geen uitbuiting van de vreemdelingen heeft plaatsgevonden en dat [appellante] nooit eerder voor overtreding van de Wav is beboet, evenmin tot matiging van de opgelegde boete leiden.
6.6. Ook hetgeen [appellante] betoogt over haar slechte financiële situatie kan niet tot matiging van de opgelegde boete leiden, nu niet aannemelijk is geworden dat [appellante] door de opgelegde boete onevenredig wordt getroffen. Uit de door [appellante] overgelegde financiële stukken volgt weliswaar dat [appellante] over de jaren 2008, 2009 en 2010 een negatief resultaat boekte, maar in de door een accountant opgestelde toelichting bij de jaarrekening 2010 staat dat er geen twijfel bestaat over de mogelijkheden de onderneming duurzaam voort te zetten, omdat door de aandeelhouders aangehouden middelen, indien nodig, beschikbaar zijn om eventuele tekorten aan te vullen.
6.7. Gelet op het voorgaande kan het door [appellante] aangevoerde samenstel van feiten en omstandigheden niet tot matiging van de opgelegde boete leiden. Derhalve heeft de rechtbank terecht geen aanleiding gezien de boete te matigen.
Het betoog faalt.
7. [appellante] betoogt tot slot dat de rechtbank weliswaar met juistheid heeft overwogen dat de redelijke termijn, bedoeld in artikel 6 van het Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden (hierna: het EVRM), met bijna zeven maanden is overschreden en de boete om die reden dient te worden gematigd, maar dat zij ten onrechte heeft geoordeeld dat een maximum van € 2.500,00 in dit geval van toepassing is op de matiging van de boete. Daartoe voert zij aan dat dit, gezien de hoogte van de boete, niet gerechtvaardigd is.
7.1. Ingevolge artikel 6, eerste lid, van het EVRM, voor zover thans van belang, heeft een ieder bij het bepalen van de gegrondheid van een tegen hem ingestelde vervolging recht op een eerlijke en openbare behandeling van zijn zaak, binnen een redelijke termijn, door een onafhankelijk en onpartijdig gerecht dat bij de wet is ingesteld.
Zoals de Afdeling eerder heeft overwogen (onder meer de uitspraak van de Afdeling van 7 april 2010 in zaak nr. 200905616/1/V6), is de redelijke termijn, bedoeld in artikel 6, eerste lid, van het EVRM overschreden, indien de duur van de totale procedure onredelijk lang is. Voorts heeft, zoals de Hoge Raad (hierna: de HR) heeft overwogen en waarbij de Afdeling zich aansluit, voor de beslechting van het geschil in eerste aanleg als uitgangspunt te gelden dat deze niet binnen een redelijke termijn geschiedt, indien de rechtbank niet binnen twee jaar nadat die termijn is aangevangen uitspraak doet en dat deze termijn aanvangt op het moment dat vanwege het betrokken bestuursorgaan jegens de beboete persoon een handeling is verricht waaraan deze in redelijkheid de verwachting kan ontlenen dat aan hem een boete zal worden opgelegd (arrest van de HR van 22 april 2005, nr. 37984; AB 2006, 11).
In de gevallen waarin de redelijke termijn met niet meer dan zes maanden is overschreden, wordt de boete verminderd met 5% met een maximum van € 2.500,00. In geval van een overschrijding van meer dan zes maanden ligt een vermindering met 10% met een maximum van € 2.500,00 in de rede.
7.2. De in de aangevallen uitspraak door de rechtbank voorgestelde matiging van de boete met € 2.500,00 is in overeenstemming met de onder 7.1 vermelde jurisprudentie. Is het maximum bereikt dan is de hoogte van het boetebedrag niet langer van belang. Gelet hierop bestaat geen grond voor het oordeel dat de boete in dit geval met meer dan € 2.500,00 had moeten worden gematigd.
Het betoog faalt.
8. Het hoger beroep is ongegrond. De aangevallen uitspraak dient te worden bevestigd.
9. Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.
Beslissing
De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State:
bevestigt de aangevallen uitspraak.
Aldus vastgesteld door mr. H.G. Lubberdink, voorzitter, en mr. C.J. Borman en mr. N. Verheij, leden, in tegenwoordigheid van mr. L. Groenendijk, ambtenaar van staat.
w.g. Lubberdink w.g. Groenendijk
voorzitter ambtenaar van staat
Uitgesproken in het openbaar op 26 juni 2013
164-766.