Uitspraak
200905439/1/V6.
Datum uitspraak: 17 maart 2010
AFDELING
BESTUURSRECHTSPRAAK
Uitspraak op het hoger beroep van:
[appellant], wonend te [woonplaats],
tegen de uitspraak van de rechtbank Amsterdam van 15 juni 2009 in zaak nr. 08/495 in het geding tussen:
[appellant],
en
de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid.
1. Procesverloop
Bij besluit van 15 december 2006 heeft de staatssecretaris van Sociale Zaken en Werkgelegenheid [appellant], een boete opgelegd van € 8.000,00 wegens overtreding van artikel 2, eerste lid, van de Wet arbeid vreemdelingen (hierna: de Wav).
Bij besluit van 28 december 2007 heeft de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid (hierna: de minister) het daartegen door [appellant] gemaakte bezwaar gedeeltelijk gegrond verklaard, het besluit van 15 december 2006 herroepen, voor zover daarbij een boete is opgelegd wegens overtreding van artikel 2, eerste lid, van de Wav ten aanzien van [medewerker] en de boete vastgesteld op € 4.000,00. Dit besluit is aangehecht.
Bij uitspraak van 15 juni 2009, verzonden op 16 juni 2009, heeft de rechtbank Amsterdam (hierna: de rechtbank) het daartegen door [appellant] ingestelde beroep gegrond verklaard, het besluit van 28 december 2007 vernietigd, de boete vastgesteld op € 3.600,00 en bepaald dat de uitspraak in zoverre in de plaats treedt van het vernietigde besluit van 28 december 2007. Deze uitspraak is aangehecht.
Tegen deze uitspraak heeft [appellant] bij brief, bij de Raad van State ingekomen op 24 juli 2009, hoger beroep ingesteld. De gronden van het hoger beroep zijn aangevuld bij brief van 19 augustus 2009. Deze brieven zijn aangehecht.
De minister heeft een verweerschrift ingediend.
De zaak is door een meervoudige kamer van de Afdeling verwezen naar een enkelvoudige.
De Afdeling heeft de zaak ter zitting behandeld op 12 januari 2010, waar [appellant], bijgestaan door mr. E.A.M.R. Hondelink, advocaat te Zeist en de minister, vertegenwoordigd door mr. C.F.M. Berkhout, werkzaam bij het Ministerie van Sociale Zaken en Werkgelegenheid, zijn verschenen.
2. Overwegingen
2.1. Op dit geding is de Wav van toepassing zoals die wet luidde tot de inwerkingtreding van de wet van 25 juni 2009 (Stb. 2009, 265) op 1 juli 2009.
Ingevolge artikel 1, eerste lid, aanhef, onderdeel b en onder 1˚, van de Wav, wordt onder werkgever verstaan degene die in de uitoefening van een ambt, beroep of bedrijf een ander arbeid laat verrichten.
Ingevolge artikel 2, eerste lid, is het een werkgever verboden een vreemdeling in Nederland arbeid te laten verrichten zonder tewerkstellingsvergunning.
Ingevolge artikel 18, eerste lid, voor zover thans van belang, wordt het niet naleven van de artikelen 2, eerste lid als beboetbaar feit aangemerkt.
Ingevolge artikel 19a, eerste lid, legt een daartoe door de minister aangewezen, onder hem ressorterende ambtenaar namens hem de boete op aan degene op wie de verplichtingen rusten, welke voortvloeien uit deze wet, voor zover het niet naleven daarvan is aangeduid als een beboetbaar feit.
Ingevolge artikel 19d, eerste lid, voor zover thans van belang, is de hoogte van de boete, die voor een beboetbaar feit kan worden opgelegd, indien begaan door een natuurlijk persoon, gelijk aan de geldsom van ten hoogste € 11.250,00.
Ingevolge het derde lid stelt de minister beleidsregels vast waarin de boetebedragen voor de beboetbare feiten worden vastgesteld.
Volgens artikel 1 van de Beleidsregels boeteoplegging Wav 2007 (hierna: de beleidsregels) worden bij de berekening van een boete, als bedoeld in artikel 19a, eerste lid, van de Wav, voor alle beboetbare feiten als uitgangspunt gehanteerd de normbedragen die zijn neergelegd in de 'Tarieflijst boetenormbedragen bestuurlijke boete Wav' (hierna: de Tarieflijst), die als bijlage bij de beleidsregels is gevoegd.
Volgens artikel 2 wordt voor de werkgever als natuurlijk persoon bij een gedraging in strijd met artikel 2, eerste lid, als uitgangspunt voor de berekening van de op te leggen boete 0,5 maal het boetenormbedrag gehanteerd.
Volgens de Tarieflijst is het boetenormbedrag voor overtreding van artikel 2, eerste lid, op € 8.000,00 per persoon per beboetbaar feit gesteld.
2.2. Het door inspecteurs van de Arbeidsinspectie op ambtsbelofte opgemaakte boeterapport van 19 mei 2006 (hierna: het boeterapport) houdt, voor zover thans van belang, in dat op 25 november 2005 [vreemdeling], van Angolese nationaliteit, arbeid heeft verricht in de onderneming van [appellant], bestaande uit het bakken van pizza's, terwijl hiervoor geen tewerkstellingsvergunning was verleend en deze wel was vereist.
2.3. [appellant] betoogt dat de rechtbank ten onrechte heeft overwogen dat, samengevat weergegeven, de minister zich terecht op het standpunt heeft gesteld dat [appellant] is aan te merken als werkgever van de vreemdeling in de zin van de Wav. Daartoe voert hij aan dat de rechtbank niet heeft onderkend dat uit de verklaring die zijn [kok] op 25 november 2005 tegenover een inspecteur van de Arbeidsinspectie heeft afgelegd en uit hetgeen hij en [kok] op 10 februari 2006 tegenover inspecteurs van de Arbeidsinspectie hebben verklaard, blijkt dat de werkzaamheden die de vreemdeling heeft verricht in opdracht en ten dienste van [kok] persoonlijk zijn uitgevoerd en dat hij hiervan niet op de hoogte was.
2.3.1. Uit de geschiedenis van de totstandkoming van de artikelen 1 en 2 van de Wav (Kamerstukken II 1993/94, 23 574, nr. 3, blz. 13) volgt dat diegene die een vreemdeling feitelijk arbeid laat verrichten vergunningplichtig werkgever is en dat deze werkgever te allen tijde verantwoordelijk is voor en aanspreekbaar op het al dan niet aanwezig zijn van de benodigde tewerkstellingsvergunning. Of sprake is van een arbeidsovereenkomst of gezagverhouding is daarbij niet relevant. Het feit dat in opdracht of ten dienste van een werkgever arbeid wordt verricht is voor het feitelijk werkgeverschap reeds voldoende (Kamerstukken II 1993/94, 23 574, nr. 5, blz. 2).
2.3.2. Het boeterapport houdt in dat een inspecteur van de Arbeidsinspectie op 25 november 2005 bij binnenkomst in de onderneming van [appellant] zag dat een persoon, die verklaarde de kok te zijn, in de richting van de keuken liep en een wuivend gebaar maakte, waarna de vreemdeling, die wit poeder op zijn broek en schoenen had, op zijn hurken onder de toonbank naar de achterzijde van de onderneming liep. De vreemdeling heeft op 25 november 2005 tegenover een inspecteur van de Arbeidsinspectie verklaard dat het meel op zijn broek en schoenen een gevolg was van het bakken van pizza's en dat hij ten tijde van de controle vlees en groente aan het snijden was. Voorts heeft hij verklaard dat hij sinds een week aan het helpen was en dat hij daarvoor € 10,00 tot € 20,00 per keer kreeg. [kok] heeft de verklaring van de vreemdeling in die zin bevestigd dat hij op 25 november 2005 tegenover een inspecteur van de Arbeidsinspectie heeft verklaard dat de vreemdeling af toe kwam helpen, dat zij hem, als hij langs kwam, vroegen iets te repareren omdat hij vrij technisch is. Hij weet niet of de vreemdeling daarvoor geld kreeg. Volgens hem dient [appellant] dat te weten.
De minister heeft zich op grond van het boeterapport en de hiervoor vermelde verklaringen terecht op het standpunt gesteld dat de vreemdeling arbeid ten dienste van [appellant] heeft verricht. Voor het oordeel dat de vreemdeling alleen werkzaamheden in opdracht en ten dienste van [kok] persoonlijk heeft uitgevoerd, bestaat geen grond. Dat [kok] ten tijde van het gehoor van [appellant] op 10 februari 2006 tegenover inspecteurs van de Arbeidsinspectie heeft verklaard dat de vreemdeling zijn auto heeft gerepareerd, laat de hiervoor vermelde verklaringen onverlet. Daar komt bij dat [kok] ook ten tijde van het gehoor van [appellant] op 10 februari 2006, door te verklaren dat de vreemdeling de grill in de keuken heeft gerepareerd, heeft bevestigd dat de vreemdeling werkzaamheden ten dienste van [appellant] heeft verricht. Voorts staat de omstandigheid dat de vreemdeling, naar [appellant] stelt, ten tijde van de controle in Nijmegen woonde, aan deze laatste conclusie niet in de weg. Zoals de Afdeling eerder heeft overwogen (uitspraak van 12 augustus 2009, in zaak nr.
200809244/1/V6) is het immers niet ongebruikelijk dat een, eventueel ruime, reisafstand bestaat tussen de woonplaats van een persoon en de plaats waar hij werkt.
200809244/1/V6) is het immers niet ongebruikelijk dat een, eventueel ruime, reisafstand bestaat tussen de woonplaats van een persoon en de plaats waar hij werkt.
De rechtbank heeft terecht overwogen dat de minister zich terecht op het standpunt heeft gesteld dat [appellant] is aan te merken als werkgever van de vreemdeling in de zin van de Wav. Dat [appellant], zoals hij op 10 februari 2006 heeft verklaard, niet van de werkzaamheden op de hoogte was, wat daar ook van zij, leidt niet tot een ander oordeel. Bij uitspraak van 11 juli 2007 in zaak nr.
200700303/1heeft de Afdeling immers overwogen dat instemming met, respectievelijk wetenschap van de arbeid voor de kwalificatie als werkgever in de zin van de Wav niet is vereist; het enkel mogelijk maken van het verrichten van arbeid en het niet verhinderen daarvan, wordt reeds opgevat als het laten verrichten van arbeid.
200700303/1heeft de Afdeling immers overwogen dat instemming met, respectievelijk wetenschap van de arbeid voor de kwalificatie als werkgever in de zin van de Wav niet is vereist; het enkel mogelijk maken van het verrichten van arbeid en het niet verhinderen daarvan, wordt reeds opgevat als het laten verrichten van arbeid.
Het betoog faalt.
2.4. [appellant] betoogt voorts tevergeefs dat, samengevat weergegeven, de rechtbank niet heeft onderkend dat artikel 2, eerste lid, van de Wav, waarin opzet of schuld geen bestanddeel is, in samenhang met de omstandigheid dat hij aannemelijk dient te maken dat hij niet verwijtbaar heeft gehandeld, in strijd is met de in artikel 6, tweede lid, van het Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden (hierna: het EVRM) neergelegde onschuldpresumptie. Zoals de Afdeling eerder heeft overwogen (uitspraak van 28 oktober 2009 in zaak nr.
200901144/1/V6) volgt uit de jurisprudentie van het Europees Hof voor de Rechten van de Mens (hierna: het EHRM; onder meer Salabiaku tegen Frankrijk, arrest van 7 oktober 1988, nr. 10519/83, NJ 1991/351) dat het niet in strijd met genoemd beginsel is om in een wettelijke regeling uit te gaan van verwijtbaarheid, indien deze weerlegbaar is en met de betrokken belangen van de overtreder rekening wordt gehouden. Voorts heeft het EHRM het aanvaardbaar geacht dat de last de verwijtbaarheid te weerleggen bij de overtreder wordt gelegd, zelfs wanneer dat niet eenvoudig is (Janosevic tegen Zweden, arrest van 23 juli 2002, nr. 34619/97, RJ&D EHCR 2002-VII).
200901144/1/V6) volgt uit de jurisprudentie van het Europees Hof voor de Rechten van de Mens (hierna: het EHRM; onder meer Salabiaku tegen Frankrijk, arrest van 7 oktober 1988, nr. 10519/83, NJ 1991/351) dat het niet in strijd met genoemd beginsel is om in een wettelijke regeling uit te gaan van verwijtbaarheid, indien deze weerlegbaar is en met de betrokken belangen van de overtreder rekening wordt gehouden. Voorts heeft het EHRM het aanvaardbaar geacht dat de last de verwijtbaarheid te weerleggen bij de overtreder wordt gelegd, zelfs wanneer dat niet eenvoudig is (Janosevic tegen Zweden, arrest van 23 juli 2002, nr. 34619/97, RJ&D EHCR 2002-VII).
2.5. [appellant] betoogt verder dat de rechtbank ten onrechte heeft overwogen dat, samengevat weergegeven, de minister zich terecht op het standpunt heeft gesteld dat de overtreding haar volledig kan worden verweten. Daartoe voert hij aan dat hem niet toe te rekenen is dat een werknemer eigenmachtig een vreemdeling arbeid laat verrichten. Volgens hem is het onmogelijk om gedurende zijn afwezigheid op de hoogte te zijn van al hetgeen binnen zijn onderneming gebeurt en acuut passende maatregelen te treffen.
2.5.1. Uit vaste jurisprudentie van de Afdeling (onder meer de uitspraken van 11 juli 2007 in zaak nr.
200607461/1, 12 maart 2008 in zaak nr.
200704906/1, 3 juni 2009 in zaak nr.
200803230/1/V6, 17 juni 2009 in zaak nr.
200806748/1/V6, 16 september 2009 in zaak nr. <a target="_blank" href="http://200900632/1/V6">200900632/1/V6</a>) vloeit het volgende voort.
200607461/1, 12 maart 2008 in zaak nr.
200704906/1, 3 juni 2009 in zaak nr.
200803230/1/V6, 17 juni 2009 in zaak nr.
200806748/1/V6, 16 september 2009 in zaak nr. <a target="_blank" href="http://200900632/1/V6">200900632/1/V6</a>) vloeit het volgende voort.
De minister heeft in redelijkheid de in de beleidsregels opgenomen boetenormbedragen kunnen vaststellen, zodat hij deze bij de vaststelling van de hoogte van de boete als uitgangspunt dient te nemen. Gelet op de aard van het te nemen besluit zal de minister bij de besluitvorming in het concrete geval echter ook het in artikel 3:4 van de Algemene wet bestuursrecht neergelegde evenredigheidsbeginsel in acht dienen te nemen. Dit betekent dat de minister zich bij het vaststellen van de hoogte van een boete moet afvragen of de uit de boetenormbedragen voortvloeiende boete, gelet op alle omstandigheden van het geval, evenredig is aan het door de wetgever beoogde doel. Tot de omstandigheden van het geval behoren in ieder geval de aard en de ernst van de overtreding, de mate waarin deze aan de overtreder kan worden verweten en de omstandigheden waaronder deze is gepleegd. Wanneer het toepassen van het boetenormbedrag niet evenredig is, is matiging van dit bedrag passend en geboden.
Artikel 6 van het EVRM, dat op het opleggen van boete als waarom het hier gaat van toepassing is, brengt met zich dat de rechter zonder terughoudendheid dient te toetsen of de door de minister in het concrete geval opgelegde boete in overeenstemming is met het evenredigheidsbeginsel.
Indien de rechter van oordeel is dat dit niet het geval is en hij op die grond het besluit vernietigt, neemt hij bij het zelf bepalen van de hoogte van de boete de boetenormbedragen eveneens als uitgangspunt.
2.5.2. [appellant] is als werkgever te allen tijde verantwoordelijk voor hetgeen zich in zijn onderneming afspeelt. Het had dan ook op zijn weg gelegen maatregelen te treffen om te voorkomen dat een situatie als hier aan de orde zich in zijn afwezigheid zou voordoen, bijvoorbeeld door [kok] te instrueren over de Wav. [appellant] heeft niet aannemelijk gemaakt dat hij zodanige maatregelen vóór de controle heeft getroffen. Door dit na te laten heeft hij het risico aanvaard dat de overtreding kon plaatsvinden. Dat het voor hem onmogelijk is om gedurende zijn afwezigheid op de hoogte te zijn van al hetgeen in zijn onderneming gebeurt, wat daar ook van zij, is in het licht van deze nagelaten voorzorgsmaatregelen, voor de mate van verwijtbaarheid niet van belang. Op grond van het vorenstaande heeft de rechtbank terecht overwogen dat de minister zich terecht op het standpunt heeft gesteld dat de overtreding van artikel 2, eerste lid, van de Wav [appellant] volledig kan worden verweten.
Het betoog faalt.
2.6. [appellant] betoogt tevens dat de minister en de rechtbank ten onrechte hebben nagelaten te onderzoeken of hij in staat was de opgelegde boete te betalen en of er aldus aanleiding bestond deze te matigen. Volgens hem dient de boete gelet op zijn financiële situatie te worden gematigd tot € 1.000,00.
2.6.1. Dit betoog dient buiten beschouwing te blijven. [appellant] heeft eerst in hoger beroep aangevoerd dat hij niet in staat is de boete te betalen en dat de boete op deze grond dient te worden gematigd. Aangezien het hoger beroep is gericht tegen de aangevallen uitspraak en gesteld noch gebleken is dat [appellant] dat niet reeds bij de rechtbank had kunnen aanvoeren en hij dit, gelet op de functie van het hoger beroep, had behoren te doen, kan dat betoog reeds om die reden niet tot vernietiging van de aangevallen uitspraak leiden.
2.7. [appellant] betoogt ten slotte dat de rechtbank de aan hem opgelegde boete wegens overschrijding van de redelijke termijn als bedoeld in artikel 6, eerste lid, van het EVRM ten onrechte slechts met 10% heeft gematigd. Volgens hem had, nu van een aanmerkelijke overschrijding sprake is, een matiging met 25% in de rede gelegen.
2.7.1. Ingevolge artikel 6, eerste lid, van het EVRM, voor zover thans van belang, heeft een ieder bij het bepalen van de gegrondheid van een tegen hem ingestelde vervolging recht op een eerlijke en openbare behandeling van zijn zaak, binnen een redelijke termijn, door een onafhankelijk en onpartijdig gerecht dat bij de wet is ingesteld.
2.7.2. Zoals de Afdeling eerder heeft overwogen (onder meer de uitspraak van de Afdeling van 24 december 2008 in zaak nr.
200803832/1), is de redelijke termijn, als bedoeld in artikel 6, eerste lid, van het EVRM overschreden, indien de duur van de totale procedure onredelijk lang is. Voorts heeft, zoals de Hoge Raad (hierna: de HR) heeft overwogen en waarbij de Afdeling zich aansluit, voor de beslechting van het geschil in eerste aanleg als uitgangspunt te gelden dat deze niet binnen een redelijke termijn geschiedt, indien de rechtbank niet binnen twee jaar nadat die termijn is aangevangen uitspraak doet en dat deze termijn aanvangt op het moment dat vanwege het betrokken bestuursorgaan jegens de beboete een handeling is verricht waaraan deze in redelijkheid de verwachting kan ontlenen dat aan hem een boete zal worden opgelegd (arrest van de HR van 22 april 2005, nr. 37984; AB 2006, 11).
200803832/1), is de redelijke termijn, als bedoeld in artikel 6, eerste lid, van het EVRM overschreden, indien de duur van de totale procedure onredelijk lang is. Voorts heeft, zoals de Hoge Raad (hierna: de HR) heeft overwogen en waarbij de Afdeling zich aansluit, voor de beslechting van het geschil in eerste aanleg als uitgangspunt te gelden dat deze niet binnen een redelijke termijn geschiedt, indien de rechtbank niet binnen twee jaar nadat die termijn is aangevangen uitspraak doet en dat deze termijn aanvangt op het moment dat vanwege het betrokken bestuursorgaan jegens de beboete een handeling is verricht waaraan deze in redelijkheid de verwachting kan ontlenen dat aan hem een boete zal worden opgelegd (arrest van de HR van 22 april 2005, nr. 37984; AB 2006, 11).
2.7.3. Zoals de Afdeling evenzeer eerder heeft overwogen (uitspraak van 9 december 2009 in zaak nr.
200900175/1/V6) wordt in de regel eerst met de in artikel 19 van de Wav bedoelde kennisgeving van de boete jegens de beboete een handeling verricht waaraan deze de verwachting kan ontlenen dat hem een boete zal worden opgelegd. In de grote meerderheid van de gevallen zal derhalve de dag waarop deze kennisgeving wordt gedaan gelden als het tijdstip waarop de redelijke termijn, bedoeld in artikel 6, eerste lid, van het EVRM een aanvang neemt. Zoals ook tot uitdrukking is gebracht in de geschiedenis van de totstandkoming van de Wav (Kamerstukken II 2003/04, 23 523, nr. 3, blz. 14) valt evenwel niet uit te sluiten dat in een concreet geval sprake is van specifieke omstandigheden waarbij, in afwijking van voormeld uitgangspunt, reeds voordat de boetekennisgeving wordt gedaan, jegens de beboete een concrete handeling wordt verricht waaraan hij in redelijkheid de verwachting kan ontlenen dat hem een boete zal worden opgelegd.
200900175/1/V6) wordt in de regel eerst met de in artikel 19 van de Wav bedoelde kennisgeving van de boete jegens de beboete een handeling verricht waaraan deze de verwachting kan ontlenen dat hem een boete zal worden opgelegd. In de grote meerderheid van de gevallen zal derhalve de dag waarop deze kennisgeving wordt gedaan gelden als het tijdstip waarop de redelijke termijn, bedoeld in artikel 6, eerste lid, van het EVRM een aanvang neemt. Zoals ook tot uitdrukking is gebracht in de geschiedenis van de totstandkoming van de Wav (Kamerstukken II 2003/04, 23 523, nr. 3, blz. 14) valt evenwel niet uit te sluiten dat in een concreet geval sprake is van specifieke omstandigheden waarbij, in afwijking van voormeld uitgangspunt, reeds voordat de boetekennisgeving wordt gedaan, jegens de beboete een concrete handeling wordt verricht waaraan hij in redelijkheid de verwachting kan ontlenen dat hem een boete zal worden opgelegd.
Het horen door inspecteurs van de Arbeidsinspectie van [kok] en de vreemdeling op 25 november 2005, dan wel van [appellant] op 10 februari 2006 is, anders dan [appellant] betoogt, niet aan te merken als een zodanige handeling. Zoals volgt uit hetgeen de Afdeling eerder in de hiervoor vermelde uitspraak van 24 december 2008 heeft overwogen, brengen deze gehoren op zichzelf niet mee dat de minister voornemens is een boete op te leggen.
2.7.4. Aan de boetekennisgeving van 26 september 2006 heeft [appellant] wel in redelijkheid de verwachting kunnen ontlenen dat aan hem een boete zou worden opgelegd. Het geschil in eerste aanleg is geëindigd met de uitspraak van 15 juni 2009, zodat deze fase bijna twee jaar en negen maanden heeft geduurd. De overschrijding van de redelijke termijn bedroeg ten tijde van de aangevallen uitspraak derhalve bijna negen maanden. In de gevallen waarin de redelijke termijn met meer dan zes maanden doch met niet meer dan 12 maanden is overschreden, ligt een vermindering met 10% met een maximum van € 2.500,00 in de rede. De Afdeling sluit hiermee aan bij de HR (arrest van 19 december 2008, nr. 42763; AB 2009, 230). Voor het oordeel dat de boete in een zodanig geval met 25% dient te worden verminderd, bestaat geen grond. De rechtbank heeft de boete dan ook terecht met 10% gematigd.
2.8. Het hoger beroep is ongegrond. De aangevallen uitspraak dient te worden bevestigd.
2.9. Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.
3. Beslissing
De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State
Recht doende in naam der Koningin:
bevestigt de aangevallen uitspraak.
Aldus vastgesteld door mr. T.M.A. Claessens, lid van de enkelvoudige kamer, in tegenwoordigheid van mr. L. Groenendijk, ambtenaar van Staat.
w.g. Claessens w.g. Groenendijk
lid van de enkelvoudige kamer ambtenaar van Staat
Uitgesproken in het openbaar op 17 maart 2010
164-485.