Uitspraak
vonnis
RECHTBANK 'S-HERTOGENBOSCH
Sector civiel recht
zaaknummer / rolnummer: 178887 / HA ZA 08-1530
Vonnis van 7 juli 2010
in de zaak van
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
ST. IVES UDEN B.V.,
gevestigd te Uden,
eiseres in conventie,
verweerster in (voorwaardelijke) reconventie,
advocaat mr. B.K. Kout te Amsterdam,
tegen
1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
MEDIAMOTION GROUP B.V.,
gevestigd te Eindhoven,
2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
ECF GROUP B.V.,
gevestigd te Eindhoven,
3. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
CHEPRI HOLDING B.V.,
gevestigd te 's-Hertogenbosch,
4. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
ILMAR HOLDING B.V.,
gevestigd te Best,
5. [D],
wonende te Best,
6. [H],
wonende te Son,
gedaagden in conventie,
eisers in voorwaardelijke reconventie,
advocaat mr. W.J.B. Berendsen te Eindhoven.
Partijen worden “St.Ives” en “de bestuurders van MMM” genoemd. Afzonderlijk worden gedaagden in conventie/eisers in reconventie aangeduid als respectievelijk “MM Group”, “ECF’, “Chepri”, “Ilmar”, “[D]” en “[H]”.
1. De procedure
1.1. De procedure blijkt uit:
- het tussenvonnis van 8 oktober 2008;
- de conclusie van antwoord in reconventie;
- het proces-verbaal van comparitie van 15 december 2008;
- de akte tevens houdende overlegging aanvullende producties van St. Ives;
- de antwoordakte van de bestuurders van MMM;
- de akte vermindering van eis in conventie tevens houdende overlegging aanvullende producties van St. Ives;
- de antwoordakte van de bestuurders van MMM.
1.2. Ten slotte is vonnis bepaald.
2. De feiten
2.1. [H] is enig aandeelhouder en bestuurder van Chepri. [D] is enig aandeelhouder en bestuurder van Ilmar. Ilmar en Chepri zijn beiden bestuurder en 50% aandeelhouder van ECF. ECF is bestuurder van MM Group. De aandelen van MM Group worden gehouden door (de niet gedaagde) MediaMotion Europe GmbH (hierna: MM Europe). 100% aandeelhouder van MM Europe is de heer [B] (evenmin gedaagd). MM Group is bestuurder en 100% aandeelhouder van (de inmiddels gefailleerde) MM Manufacturing B.V. (hierna: MMM). MMM en de bestuurders van MMM tezamen worden hierna aangeduid als “de MM groep”.
2.2. In 2003 is de MM groep begonnen met het aanbieden van productie- en distributiediensten met betrekking tot cd’s en dvd’s vanuit Amersfoort en Breda. In juni 2004 heeft de MM groep de in Uden gesitueerde productieactiviteiten van EMI Compact Disc (Holland) B.V. overgenomen. Ten tijde van de overname was de fabriek in Uden georganiseerd en ingericht als interne producent en leverancier van het EMI concern (hierna: EMI). MMM is zich gaan toeleggen op de productie van cd’s en dvd’s. In 2006 heeft de MM groep de door EMI Music Operations Europe B.V. uitgevoerde distributieactiviteiten overgenomen.
2.3. De cd-markt vertoont al enkele jaren een dalende trend.
2.4. In 2005 heeft de MM groep de fabrieken in Amersfoort, Weesp en Capelle aan den IJssel gesloten. Daarnaast heeft zij verkoopkantoren opgezet in Engeland, Duitsland en Frankrijk.
2.5. In 2006 heeft MMM alle oude productielijnen in Uden vervangen.
2.6. Begin 2007 werd het topmanagement van EMI ontslagen en werd een reorganisatie aangekondigd bij EMI. Halverwege 2007 is EMI overgenomen door het private equity fonds Terra Firma voor een overnamesom van circa EUR 3,5 miljard. Diverse belangrijke artiesten hebben hun contract met EMI opgezegd. De omzet die MMM uit opdrachten van EMI behaalde liep verder terug.
2.7. Bij brief aan MM Europe, t.a.v. de heren [H] en [D], van 13 februari 2008 deelt de Rabobank Eindhoven-Veldhoven onder meer het volgende mee:
“In aansluiting op onze diverse contacten en besprekingen delen wij u mede dat wij per direct zullen overgaan tot het implementeren van een concentratiefactor inzake uw debiteur EMI Ltd. (hierna te noemen:”EMI”) van 40%. Dit betekent dat al het meerdere dat EMI boven de 40% van uw debiteurenportefeuille zal uitmaken, uitgesloten zal worden van financiering.
(…)
Voorts zal gelden dat u tenminste 3 x per week, voor het eerst in de week van 11 februari ’08 respectievelijk op iedere maandag, woensdag en vrijdag een geactualiseerde versie van een debiteurenportefeuille bij de bank ter verpanding zult aanbieden.
Achtergrond van voornoemde concentratiefactor is dat de performance van MediaMotion Europe GmbH c.s., blijkens uw interne cijfers tot en met november ’07 wederom fors achterblijft bij uw begroting. Daarnaast is onduidelijk wat de aangekondigde reorganisatie gaat betekenen voor de resultaten, cash flow en liquiditeit van uw grootste debiteur EMI. Derhalve is het risicoprofiel voor de bank aanzienlijk toegenomen waardoor directe implementatie van voornoemde concentratiefactor onontbeerlijk is geworden.
Ter zake de performance van uw onderneming stellen wij vast dat ondanks de ultimo ’06 doorgevoerde kostensaneringen, het resultaat verslechterd is van een verlies van EUR 2,6 miljoen per eind november ’06 naar EUR 9,6 miljoen per ultimo november ’07. (…) vanwege uw afhankelijkheid van EMI en de aangekondigde reorganisatie bij EMI is onduidelijk welke effecten deze debiteur zal hebben op uw toekomstige resultaten. Voorts is onduidelijk of en in welke mate u vervangende omzet zult kunnen realiseren voor de krimpende CD-produktie. Tenslotte is voor ons onvoldoende inzichtelijk geworden op welke wijze u uw operationele kosten substantieel zult kunnen verlagen. Op grond van het voorgaande concluderen wij dat de perspectieven van uw onderneming thans zeer twijfelachtig zijn.
( …)
(…) Aan de hand van uw tussentijdse cijfers tot en met juni ’08 zullen wij uiterlijk in juli ’08 bezien of en hoe Rabobank haar financieringsrelatie met uw onderneming zal kunnen continueren.
( …).”
2.8. Sinds november 2007 heeft de MM groep met Universal Pictures (hierna: UP) overlegd omtrent de overname door de MM groep van de distributiecentra van ODS, de gefailleerde distributeur van UP, die naar de rechtbank begrijpt in (Oost-)Duitsland gevestigd was. In de week van 18 februari 2008 werd duidelijk dat de overname niet doorging. ODS is verkocht aan Cinram International Inc. (hierna: Cinram).
2.9. MMM heeft op maandag 25 februari 2008 haar faillissement aangevraagd. De faillietverklaring is op dinsdag 26 februari 2008 uitgesproken.
2.10. St. Ives produceert onder meer hoesjes en boekjes voor cd’s. Zij was één van de huisleveranciers van MMM. St. Ives leverde op krediet aan MMM. MMM diende binnen 60 dagen na het einde van de maand waarin de factuur door St. Ives was verzonden te betalen. De gemiddelde betalingstermijn was derhalve 75 dagen.
2.11. De jaarstukken van MMM over het boekjaar 2005 zijn op 1 februari 2007 gepubliceerd. MMM heeft een “kleine jaarrekening”, bestaande uit een balans en een toelichting daarop, gepubliceerd.
2.12. Over het boekjaar 2006 heeft MMM aanvankelijk alleen een balans gedeponeerd (op 30 januari 2008). Op 22 februari 2008 of 12 maart 2008 heeft MMM een niet gecontroleerde jaarrekening gedeponeerd. In de toelichting op de jaarrekening staat het volgende vermeld omtrent de vooruitzichten van MMM: “Results for 2007 have decreased to a significant loss, and undisputedly revealed the difficulties MMM faces in the present market conditions. The main reasons for these significant losses in 2007 are the unexpected significant decrease in sales volumes with the main end-costumer during 2007 with a particular effect in Q4 2007, which could only partially be offset by sales with our other customers at significantly lower margins. Next to this the general market circumstances continue to be unfavourable with the growing importance of digital delivery hurting the demand for physical data carriers. Our banking facilities are under review due to public information related to our biggest customer and this might lead to a reduction of these facilities, which would further worsen our liquidity position. Management will use all possible means and take radical measures to attempt to reverse this vicious circle. The situation is however severe and highly dependent on unsure circumstances, and therefore there can be no assurance that the measures will have its immediate and desired effect.”
2.13. St. Ives heeft op 24 april 2008 vele beslagen doen leggen ten laste van de bestuurders van MMM. De beslagen zijn opgesomd in punt 175 van de conclusie van antwoord/eis. In haar verzoekschrift tot verkrijging van het vereiste verlof tot beslaglegging heeft St.Ives haar vordering op de bestuurders van MMM begroot op EUR 2.420.700,00.
2.14. Verzekeraar AIG UK Limited (hierna: AIG) is op 9 december 2008, dus tijdens deze procedure die met de dagvaarding van 5 juni 2008 was aangevangen, met St. Ives Plc., de in Engeland gevestigde “moeder” van St. Ives, overeengekomen dat zij terzake van door MMM onbetaald gelaten facturen een bedrag van GBP 817,066.03 zal uitkeren aan St. Ives Plc. Die
2.15. AIG heeft St. Ives op 13 december 2008, schriftelijk gemachtigd om op eigen naam, maar ten behoeve van AIG de onderhavige procedure tegen de bestuurders van MMM voort te zetten met betrekking tot het door AIG aan St. Ives Plc. uitgekeerde bedrag van GBP 817,066.03. Deze machtiging is ter comparitie van 15 december 2008 aan de bestuurders van MMM ter kennis gebracht.
3. Het geschil
in conventie
3.1. St. Ives vordert, na vermindering van eis, samengevat – hoofdelijke veroordeling van de bestuurders van MMM tot betaling van:
1. de hoofdsom van EUR 1.564.771,59, vermeerderd met rente;
2. EUR 5.947,86 terzake beslagkosten;
3. EUR 6.422,-- terzake buitengerechtelijke incassokosten;
4. de proceskosten.
3.2. St. Ives legt aan haar vorderingen ten grondslag dat de bestuurders van MMM aansprakelijk zijn jegen St. Ives op grond van onrechtmatig handelen. Door het onrechtmatige handelen van de bestuurders van MMM heeft St. Ives schade geleden, bestaande uit een bedrag aan onbetaald gebleven facturen. Het onrechtmatig handelen van de bestuurders van MMM bestaat volgens St. Ives uit het volgende.
i) De bestuurders van MMM hebben over 2005 en 2006 onvolledige jaarrekeningen van MMM gedeponeerd en daardoor een misleidende voorstelling gegeven van de financiële toestand van MMM. Artikel 2:249 BW Pro bepaalt dat in deze omstandigheden de bestuurders van MMM hoofdelijk aansprakelijk zijn ten opzichte van St. Ives.
ii) De bestuurders van MMM hebben toegestaan dat MMM verplichtingen ten opzichte van St. Ives aanging, waarvan zij wisten, althans behoorden te weten, dat MMM deze niet zou kunnen nakomen.
iii) De bestuurders van MMM hebben zich, terwijl zij zich bewust waren althans behoorden te zijn van de slechte financiële toestand van MMM, niet gericht op verbetering van de onderneming, maar zich gericht op expansie van de groep in Oost Europa. Hierdoor is de noodzakelijke liquiditeit aan MMM onttrokken, die anders aangewend had kunnen worden voor het betalen van de vorderingen van St. Ives.
iv) De bestuurders van MMM hebben nagelaten St. Ives op de hoogte te stellen van de slechte financiële toestand van MMM.
v) De bestuurders van MMM hebben doelbewust op een faillissement aangestuurd.
3.3. De bestuurders van MMM voeren verweer.
3.4. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
in reconventie
3.5. De bestuurders van MMM vorderen, voor het geval dat de rechtbank zou oordelen dat de vorderingen van St. Ives geheel of gedeeltelijk ongegrond zijn, samengevat - veroordeling van St.Ives tot opheffing en doorhaling van de ten laste van de bestuurders van MMM gelegde beslagen, subsidiair een zodanige opheffing te bevelen als de rechtbank in goede justitie zal vermenen te behoren, één en ander op straffe van een dwangsom van
EUR 10.000,-- per dag, met veroordeling van St. Ives in de proceskosten.
3.6. De bestuurders van MMM leggen aan het gevorderde ten grondslag dat de vorderingen van St. Ives ondeugdelijk zijn, zodat de beslagen vexatoir zijn.
3.7. St. Ives voert verweer. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
4. De beoordeling
in conventie
De rechtbank zal de aan haar oordeel voorgelegde kwesties in de volgende volgorde bespreken:
4.1. Het beroep van de bestuurders van MMM op niet-ontvankelijkheid;
4.2. Het beroep op artikel 2:249 BW Pro;
4.3. Het verwijt dat de bestuurders van MMM zich niet hebben gericht op verbetering van de onderneming, maar op expansie van de MM groep in Oost Europa;
4.4. Het verwijt dat de bestuurders verplichtingen zijn aangegaan waarvan zij wisten, althans behoorden te weten, dat MMM deze niet zou kunnen nakomen;
4.5. Het verwijt dat de bestuurders van MMM hebben nagelaten St. Ives op de hoogte te stellen van de slechte financiële toestand van MMM;
4.6. Het verwijt dat de bestuurders van MMM doelbewust op een faillissement hebben aangestuurd.
Onder 4.7. zal de conclusie worden getrokken.
4.1. Het beroep op niet-ontvankelijkheid
4.1.1. De bestuurders van MMM voeren het verweer dat St. Ives niet-ontvankelijk dient te worden verklaard in haar vordering voor zover deze vordering ziet op het door AIG uitgekeerde bedrag. Zij voeren aan dat St. Ives als eisende partij haar hoedanigheid niet kan veranderen door haar eis te wijzigen in die zin dat zij als gevolmachtigde of als lasthebber van AIG optreedt in plaats van voor zichzelf. Bovendien is de uitkering van AIG niet aan St. Ives zelf, maar aan haar “moeder” St. Ives Plc. gedaan, zodat AIG niet gerechtigd is om St. Ives een volmacht of last te geven.
4.1.2. De rechtbank overweegt het volgende. AIG heeft St. Ives een “power of attorney / mandate” gegeven. Niet duidelijk is of hier sprake is van een volmacht dan wel van lastgeving. Het Engelse woord “mandate” sluit niet exact aan op het Nederlandse juridische begrippenkader. St. Ives en de bestuurders van MMM bezigen beide termen. Wat het precies is kan echter in het midden blijven want het gelijk ligt hier bij St. Ives.
De Hoge Raad lijkt in het door de bestuurders van MMM genoemde arrest van 2 april 1993 (NJ 1993, 573) er weliswaar van uit te gaan dat met name in geval van volmacht de gevolmachtigde die namens een ander een procedure aanhangig maakt, dit reeds bij dagvaarding dient te stellen; echter heeft de Hoge Raad in zijn arrest van 22 oktober 2004 (NJ 2006, 202), waarin ABN AMRO Bank N.V. mede optrad als gemachtigde van de Staat der Nederlanden en daarvan in de appeldagvaarding geen melding had gemaakt, geoordeeld dat de eis dat in een (appel)exploot in beginsel steeds (uitdrukkelijk) melding moet worden gemaakt van de hoedanigheid van degene op wiens verzoek dat exploot wordt uitgebracht, in zijn algemeenheid geen steun vindt in het recht. Het gaat er, aldus de Hoge Raad, om wat betrokkenen hebben begrepen. Voor wat betreft lastgeving heeft de Hoge Raad in verschillende arresten uitgemaakt dat een lasthebber die in rechte optreedt ten behoeve van een ander, niet gehouden is dit te vermelden. Eerst als het verweer van de wederpartij daartoe aanleiding geeft, zal de lasthebber moeten stellen (en zonodig bewijzen) dat hij uit hoofde van lastgeving bevoegd is op eigen naam ten behoeve van de rechthebbende op te treden (HR 26 november 2004, NJ 2005, 41 en HR 26 februari 2010, LJN BK4995). Uit deze laatste drie arresten volgt, dat St. Ives niet noodzakelijkerwijs bij dagvaarding melding hoefde te maken van het feit dat zij (mede) als gevolmachtigde/lasthebber van AIG optreedt en dat het erom gaat wat de bestuurders van MMM hebben begrepen. Er is ook een goede verklaring voor het feit dat AIG in de dagvaarding nog niet is genoemd. Het feit dat St. Ives eerst alleen voor zichzelf is opgetreden en pas naderhand, nadat zij althans haar “moeder” deels door AIG was schadeloos gesteld, mede als gevolmachtigde/lasthebber van AIG is gaan optreden, houdt verband met het feit dat de uitkering van AIG pas in de loop van de procedure is gedaan. De bestuurders van MMM moeten dit een en ander hebben begrepen. Het is hen ook reeds binnen een week na de overeenkomst met AIG tot betaling en twee dagen na de verstrekking van de volmacht/last ter comparitie van 15 december 2008 aan de bestuurders van MMM kenbaar gemaakt. De vordering ziet nog steeds op de (aanvankelijk alleen door St. Ives, thans mede door AIG geleden) schade, bestaande uit de niet door MMM betaalde facturen. De bestuurders van MMM worden door de wijziging van de grondslag van de vordering in die zin dat St. Ives thans deels optreedt als gevolmachtigde/lasthebber van AIG, niet in hun verdediging geschaad. Het materiële geschil blijft hetzelfde en de gewisselde standpunten blijven volledig relevant. Daarin lijkt dit geval te verschillen van de casus die in het arrest van 2 april 1993 aan de orde was. Toen doken tijdens de procedure door middel van een volmacht zes nieuwe materiele eisers op die ten aanzien van wezenlijke punten die in geschil waren in een andere positie ten opzichte van de gedaagde wederpartij stonden dan de oorspronkelijke eiseres. Dan wordt gestructureerd verweer voeren wel erg lastig. Voorts valt niet in te zien waarom AIG de last dan wel volmacht niet aan St. Ives zou kunnen geven. AIG kan immers in principe iedereen opdracht geven een vordering namens haar in te stellen, ongeacht waarop de vordering ziet. De rechtbank verwerpt dan ook dit verweer.
4.2. Het beroep op artikel 2:249 BW Pro
4.2.1. St. Ives voert ter onderbouwing van haar beroep op artikel 2:249 BW Pro het volgende aan. MMM kwalificeerde sinds 2004 niet meer als klein of middelgroot bedrijf. Daarom had zij over het boekjaar 2005 een volledige jaarrekening dienen te publiceren en kon zij niet volstaan met de publicatie van een balans. Zij kwam immers vanaf 2005 niet meer voor vrijstelling op grond van artikel 2:396 en Pro/of 2:397 BW in aanmerking. Ook over 2006 heeft MMM aanvankelijk alleen een balans gedeponeerd (op 30 januari 2008). De volledige jaarrekening over 2006 is te laat (namelijk op 22 februari 2008 of 12 maart 2008) gepubliceerd en bovendien is de jaarrekening niet gecontroleerd. Derhalve heeft MMM over de jaren 2005 en 2006 niet voldaan aan de (volledige) publicatieplicht uit hoofde van artikel 2:394 BW Pro. Ingevolge artikel 2:249 juncto Pro artikel 2:11 BW Pro zijn de bestuurders van MMM tegenover St. Ives hoofdelijk aansprakelijk voor de schade, die St. Ives heeft geleden als gevolg van het publiceren van de onjuiste en daardoor misleidende jaarrekeningen. Het causale verband tussen de onrechtmatige gedraging en de ontstane schade is in beginsel gegeven, immers heeft het risico dat hierdoor in het leven is geroepen, te weten dat het krediet onbetaald blijft, zich verwezenlijkt. Het is aan de bestuurders van MMM om te bewijzen dat deze schade ook zonder deze gedraging zou zijn ontstaan.
4.2.2. De bestuurders van MMM betwisten dat een misleidende voorstelling van zaken is gegeven. Volgens hen zijn de gepubliceerde cijfers juist en geven deze een getrouw beeld van de toestand van MMM.
4.2.3. De rechtbank overweegt het volgende. Artikel 2:249 BW Pro bepaalt dat de bestuurders van een vennootschap tegenover derden hoofdelijk aansprakelijk zijn voor de schade, door deze derden geleden tengevolge van een misleidende voorstelling van de toestand van de vennootschap die wordt gegeven door de jaarrekening, door tussentijdse cijfers of door het jaarverslag voor zover deze bekend zijn gemaakt. In de onderhavige zaak bestaat er geen grond om de bestuurders van MMM op grond van dit artikel aansprakelijk te houden voor de door St. Ives geleden schade.
Ten eerste verzuimt St. Ives te stellen op welk concreet punt een misleidende voorstelling van de toestand van de vennootschap wordt gegeven door de jaarrekeningen van 2005 en 2006. Immers blijkt uit de gedeponeerde jaarstukken zelf dat MMM sinds 2004 niet langer kwalificeerde als een klein of middelgroot bedrijf, zodat MMM op dit punt niet kan zijn misleid. St. Ives weerspreekt ook niet dat de cijfers juist zijn, zodat ook wat dat betreft geen sprake kan zijn van misleiding.
Ten tweede verzuimt St. Ives het door haar gestelde causale verband tussen de onvolledige jaarrekeningen en haar schade feitelijk te onderbouwen. Zij stelt zelfs niet dat zij kennis heeft genomen van de jaarrekeningen. Daarmee ontbreekt het voor de “omkering van de bewijslast” (zo die hier al zou gelden) noodzakelijke begin van bewijs van het bestaan van causaal verband.
4.3. Het verwijt dat de bestuurders van MMM zich niet hebben gericht op verbetering van de onderneming, maar op expansie van de MM groep in Oost Europa.
4.3.1. St. Ives verwijt de bestuurders van MMM dat, ondanks de gesignaleerde problemen, er niet op enig moment een zorgvuldige evaluatie en gerichte analyse van de reeds genomen maatregelen heeft plaatsgevonden. Nergens blijkt uit dat zij het effect van die maatregelen hebben afgewacht of onderzocht voordat zij besloten verder te gaan met de expansie. Van een redelijk handelend en redelijk bekwaam bestuurder in dezelfde omstandigheden had verwacht mogen worden dat hij in een dergelijke situatie zou onderzoeken of het expansiebeleid boven het aanpakken van de financiële problemen diende te worden verkozen. Als de bestuurders van MMM deze afweging hadden gemaakt dan hadden zij niet anders kunnen concluderen dan dat het expansiebeleid ten nadele zou werken van de toch al zeer slechte financiële situatie waarin MMM verkeerde. Immers wendde de MM groep liquide middelen van onder meer MMM aan, om de voorgenomen overname van ODS te kunnen financieren, zo heeft St. Ives vernomen tijdens een gesprek op 21 februari 2008 met een vertegenwoordiger van het bestuur van MMM, de heer [B]. Als de bestuurders van MMM zich hadden gericht op verbetering van de onderneming, hadden deze middelen kunnen worden aangewend om de vorderingen van St. Ives te betalen. Toen de expansiestrategie faalde, heeft dat bijna direct tot gevolg gehad dat MMM haar eigen faillissement aanvroeg. In een gesprek op 27 februari 2008 tussen St. Ives en de heren [B], [D] en [H] verklaarden deze dat het faillissement van MMM een gevolg was van het afbreken van de overnameonderhandelingen door de MM groep, waarop de Rabobank het kredietplafond van uitsluitend MMM had verlaagd. Het daaruit volgende liquiditeitsprobleem heeft ervoor gezorgd dat MMM insolvabel werd. Het zich onbezonnen storten in een expansieavontuur waardoor kennelijk nagelaten is de financiële problemen bij MMM aan te pakken, heeft ertoe geleid dat MMM haar schulden aan St. Ives niet meer kon voldoen.
4.3.2. De bestuurders van MMM voeren het volgende verweer. In verband met de dalende trend in de cd-markt zijn in 2005 de fabrieken in Amersfoort, Weesp en Capelle aan den IJssel gesloten. De reorganisatiekosten werden door andere vennootschappen dan MMM binnen de MM groep gedragen. Ook is in 2005 begonnen met het actiever binnenhalen van nieuwe klanten om de afhankelijkheid van EMI terug te brengen. Om MMM zoveel mogelijk van opdrachten te voorzien werden verkoopkantoren in Engeland, Duitsland en Frankrijk opgezet. Met succes, want in 2007 is de non-EMI portefeuille met 115,9 % gestegen. De marktprijzen waren echter lager dan de prijzen die MMM kreeg voor de EMI-productie. Dit resulteerde in een te lage dekking voor de vaste kosten met forse verliezen tot gevolg. Begin 2006 heeft MMM grote kostenbesparingen gerealiseerd op het gebied van voornamelijk inkoop. Tevens zijn berekeningen gemaakt waaruit bleek dat het kostentechnisch interessant zou zijn om alle oude productielijnen te vervangen. Hierdoor werd er op arbeidskosten, energie, onderhoud, betrouwbaarheid en productiviteit dusdanig bespaard dat er een korte terugverdientijd op de investeringen zou zijn. Deze plannen zijn tussen augustus 2006 en maart 2007 uitgevoerd. Begin 2007 bleek dat de geplande besparingen werden gerealiseerd. In januari 2007 werd het topmanagement van EMI ontslagen en werd de eerste reorganisatie bij EMI aangekondigd. In maart 2007 werd de reorganisatie uitgevoerd. Vanaf toen liep de EMI omzet in vergelijking met voorgaande jaren terug. Ten aanzien van de orderportefeuille bij EMI ontstond bij MMM hoop op een positieve wending toen EMI in augustus/september 2007 werd overgenomen. Maar als gevolg van deze overname zeiden diverse artiesten hun contract met EMI op. Als gevolg van een en ander ontving MMM minder EMI opdrachten dan het jaar daarvoor. De verkoopprijs voor non-EMI in 2007 was circa 55% lager dan de prijs voor EMI. De snelheid waarmee de kwalitatief goede EMI omzet is gedaald is onvoldoende gecompenseerd door non-EMI omzet en de organisatorische aanpassingen. Ook ontwikkelde de koers van het Engelse pond zich ongunstig. MMM produceerde voor een belangrijk deel voor de Engelse markt. Dit had een direct negatief effect op het operationeel resultaat van circa 10-15%.
Begin september 2007 is een eerste aanzet tot een budget voor 2008 gemaakt, met daarin een aantal strategische plannen. De fabrieken in Breda en in Frankrijk zouden gesloten worden en de productievolumes naar MMM verplaatst. Ook is een besparingsprogramma opgesteld voor de personeelskosten.
In verband met de dalende trend in de cd-markt, heeft de MM groep daarnaast geïnvesteerd in dvd-productiecapaciteit en gezocht naar uitbreiding van haar dvd-markt. De directie van de MM groep is actief relaties gaan opbouwen met het Europese en wereldwijde management van filmstudio’s. Al in 2004 is overlegd met een Amerikaans bedrijf omtrent de overname van Deluxe Media, producent en distributeur van dvd’s voor grote filmstudio’s. Dit is uiteindelijk niet doorgegaan buiten de schuld van de MM groep. Verder heeft de MM groep regelmatig orders van UP, Disney en Warner Home Video binnengehaald. Deze leidden echter niet tot langlopende exclusieve contracten.
Begin november 2007 verzocht UP aan de MM groep om de distributiecentra van haar inmiddels gefailleerde distributeur ODS over te nemen, waarna UP bereid zou zijn om een exclusief vijfjarig distributie- en productiecontract met MM groep te sluiten. Vanaf dat moment tot eind februari 2008 heeft de MM groep getracht om met UP, ODS en een nieuwe buitenlandse financier tot een overeenkomst te komen. Onderdeel van dit plan was dat MMM de volledige dvd-productie van UP zou gaan uitvoeren. ODS was voor haar faillissement de grootste cd-en dvd fabrikant van Europa met als voornaamste klant UP. De overname in Duitsland was gewenst. Het zou leiden tot meer werk voor MMM. De activiteiten in Duitsland waren verantwoord, voorbereid, noodzakelijk en gericht op verbetering van de onderneming. De vooruitzichten waren positief. Bovendien werden de activiteiten in Duitsland door St. Ives ondersteund en toegejuicht. ODS was namelijk een grote klant van St. Ives. Een deel van die omzet zou St. Ives behouden indien MMM het contract van UP met ODS zou overnemen. Pas op het laatste moment werd duidelijk dat de overname door onvoorzienbare externe omstandigheden geen doorgang zou kunnen vinden.
Het is niet de MM groep die de overnameonderhandelingen heeft afgebroken, maar UP, omdat UP de voorkeur gaf aan Cinram. Er zijn geen liquiditeiten aan MMM onttrokken. Er is immers geen koopsom betaald, nu de overname in Duitsland niet heeft plaatsgevonden.
Zoals blijkt uit de brief van 13 februari 2008 heeft de Rabobank het kredietplafond niet verlaagd in verband met het afbreken van de overnameonderhandelingen, maar als gevolg van de negatieve berichtgeving ten aanzien van EMI. De MM groep heeft slechts één kredietfaciliteit bij de Rabobank, dus niet alleen de kredietfaciliteit van MMM, maar die van de gehele groep is verlaagd.
4.3.3. De rechtbank overweegt het volgende. Het verwijt dat St. Ives de bestuurders van MMM in casu maakt, komt kort gezegd neer op “onbehoorlijk bestuur”, als bedoeld in artikel 2:9 BW Pro. Artikel 2:9 BW Pro regelt de aansprakelijkheid van de bestuurder van een rechtspersoon ten opzichte van die rechtspersoon. Een falen van de bestuurder jegens de rechtspersoon, dat een actie van de rechtspersoon uit artikel 2:9 BW Pro rechtvaardigt, impliceert niet per definitie ook een onrechtmatige daad jegens een derde die zich benadeeld voelt. Slechts als dit falen gericht is op benadeling van de derde is er een samenloop tussen de actie uit artikel 2:9 BW Pro enerzijds en artikel 6:162 anderzijds Pro mogelijk. De rechtbank zal derhalve dienen te onderzoeken of sprake is van onbehoorlijk bestuur en, zo ja, of dit onbehoorlijk bestuur gericht is geweest op benadeling van St. Ives.
Bedacht moet worden dat het nemen van risico’s inherent is aan de functie van de bestuurder. Van onbehoorlijk bestuur kan dan ook slechts worden gesproken als geen redelijk denkend bestuurder onder dezelfde omstandigheden aldus gehandeld zou hebben (HR 8-6-2001, NJ 2001/454). De vraag of van onbehoorlijk bestuur sprake is geweest, moet niet achteraf worden beoordeeld, maar naar het moment waarop de desbetreffende bestuurshandelingen werden verricht.
Uit het in zoverre niet weersproken verweer van de bestuurders van MMM volgt dat zij diverse maatregelen hebben genomen om kosten te drukken en om te proberen andere markten aan te boren dan alleen de (oorspronkelijke) EMI-markt. Enerzijds met resultaat, immers bleek volgens de bestuurders van MMM begin 2007 dat de geplande kostenbesparingen werden gerealiseerd en is de non-EMI portefeuille aanzienlijk uitgebreid. Andere maatregelen hadden minder succes, echter door van buiten komende factoren die de bestuurders van MMM niet of nauwelijks hebben kunnen beïnvloeden. Gelet op het voldoende feitelijk onderbouwde en deels door St. Ives zelfs erkende verweer van de bestuurders van MMM, heeft St. Ives onvoldoende aangevoerd om te kunnen concluderen dat sprake is geweest van onbehoorlijk bestuur, laat staan van onbehoorlijk bestuur dat was gericht op benadeling van St. Ives. Met name is niet komen vast te staan dat de bestuurders van MMM zich onvoldoende hebben ingespannen om de situatie van het bedrijf te verbeteren. St. Ives voert weliswaar aan dat MMM geen bewijs heeft geleverd voor haar stellingen dat zij actief relaties aan het opbouwen was, dat de overname van Deluxe buiten haar schuld niet is doorgegaan, dat eind januari de contracten met UP en ODS in concept gereed waren en dat UP ervoor zou hebben gekozen met een ander in zee te gaan. De stelplicht en de bewijslast rusten hier echter niet op de bestuurders van MMM, maar op St. Ives, zodat het op haar weg had gelegen haar eigen stellingen omtrent het falen van de bestuurders van MMM nader te onderbouwen. St. Ives betwist ook niet dat zij, als de overname van ODS zou zijn gelukt, daarmee zelf gebaat zou zijn geweest omdat dat ook werk voor haar zou hebben opgeleverd. St. Ives hebben niet gepersisteerd bij hun stelling dat de overnameonderhandelingen door de MM groep zouden zijn afgebroken. Voorts is St. Ives niet meer ingegaan op het verweer van de bestuurders van MMM dat geen liquide middelen zijn onttrokken aan MMM, zodat ervan uit moet worden gegaan dat St. Ives deze stellingen niet langer handhaaft. Het ligt ook voor de hand dat geen koopsom is betaald bij een afgeblazen koop. Gesteld noch gebleken is dat de bestuurders van MMM konden voorzien dat de overname zou mislukken. Derhalve kan, beoordeeld naar het moment waarop de betreffende bestuurshandelingen werden verricht, niet worden gezegd dat geen redelijk denkend bestuurder onder dezelfde omstandigheden aldus gehandeld zou hebben en dat de bestuurders van MMM hadden behoren af te zien van de poging om ODS over te nemen.
4.4. Het verwijt dat de bestuurders hebben toegestaan dat MMM verplichtingen is aangegaan waarvan zij wisten, althans behoorden te weten, dat MMM deze niet zou kunnen nakomen.
4.4.1. St. Ives onderbouwt haar verwijt als volgt. Uit de toelichting op de cijfers over 2006, waar de bestuurders van MMM ingaan op de ontwikkelingen in 2007 (zie hiervoor onder 2.12, rechtbank) volgt dat het bestuur reeds in de loop van 2007 moet hebben geweten dat het financieel niet goed ging met MMM. Met betrekking tot de verhouding met de bank schrijven de bestuurders van MMM: “our banking facilities are under review due to public information related to our biggest customer…” Kennelijk heeft de Rabobank de financiering stopgezet naar aanleiding van informatie over de grootste klant van MMM, te weten EMI en niet naar aanleiding van het niet-doorgaan van de overname in Oost Duitsland.
Ook uit de brief van de Rabobank van 13 februari 2008 blijkt dat MMM in 2006 al zeer verlieslatend had gedraaid en dat dat in 2007 alleen maar erger werd.
Uit het faillissementsverslag van de curator van MMM blijkt dat het balanstotaal van MMM van EUR 142.748.732,-- in 2006 was teruggelopen naar EUR 23.596.823,-- in 2007, terwijl het resultaat kelderde van een verlies van EUR 1.049.339,-- naar een verlies van
EUR 30.893.678,--. De stijging van het verlies over 2007 ten opzichte van 2006 moet op 1 oktober 2007 bij de bestuurders van MMM bekend zijn geweest. De bestuurders van MMM moeten vanaf 1 oktober 2007 geweten hebben dat de financiële toestand van de vennootschap zo precair was geworden dat het onverantwoord was om de vennootschap verplichtingen op krediet te laten aangaan. Desondanks bleef MMM bestellingen plaatsen. Vanaf begin 2008 kwam MMM geregeld haar betalingsverplichtingen niet op tijd na. Steeds werd de betalingstermijn van 60 dagen overschreden, zij het niet langer dan de door St. Ives intern vastgestelde maximale termijn van één maand. Op 15 februari 2008 vroeg MMM hoeveel St. Ives minimaal betaald wenste te hebben. MMM heeft daarom verzocht om de vorderingen met een achterstand van 75 dagen voor een totaalbedrag van EUR 543.000,-- te voldoen. Hieraan heeft MMM geen gehoor gegeven. MMM heeft in drie maanden tijd een schuld van EUR 1.8 miljoen bij St. Ives opgebouwd.
4.4.2. De bestuurders van MMM voeren het volgende verweer. Het faillissement van MMM is veroorzaakt door een samenloop van verschillende omstandigheden. EMI kondigde op 15 januari 2008 weer een aanzienlijke reorganisatie aan. De EMI omzet liet in de eerste twee maanden van 2008 bijna een halvering zien ten opzichte van de eerste twee maanden van 2007. Medio februari 2008 heeft de Rabobank de kredietruimte van de MM groep beperkt. Op 22 februari 2008 veroorzaakte Atradius Credit Insurance N.V., een kredietverzekeraar, onrust bij haar klanten. Hierdoor wilden kritische leveranciers niet meer op krediet leveren en zelfs aflossing van de openstaande vorderingen. In diezelfde week werd bekend dat de overname van ODS niet doorging. Al deze omstandigheden, naast de teruglopende resultaten in de cd-markt en de ongunstige koersontwikkeling van het Engelse pond ten opzichte van de euro, hebben de bestuurders doen inzien dat een faillissement van MMM onafwendbaar was en hen op 24 februari 2008 doen besluiten het faillissement van MMM aan te vragen. Onjuist is dat de bestuurders van MMM al op 1 oktober 2007 wisten of hadden behoren te weten dat de verplichtingen, die MMM met St. Ives aanging, niet zouden kunnen worden nagekomen. Ook is onjuist dat MMM sedert begin 2008 geregeld haar betalingsverplichtingen jegens St. Ives niet tijdig meer nakwam. De schulden van MMM zijn pas vlak voor faillissement opgelopen. In de periode van 1 januari 2008 tot aan de datum van het faillissement is door MMM meer betaald dan in die periode van St. Ives is afgenomen. De betalingsachterstanden van MMM bij St. Ives zijn in die periode afgenomen.
De bestelling terzake de op 26 februari 2008 geleverde zaken is in de week voorafgaand aan het bestuursbesluit gedaan. Deze bestelling is echter aan St. Ives betaald, evenals alle door MMM voor faillissement verrichte bestellingen die na faillissement zijn geleverd.
4.4.3. De rechtbank overweegt het volgende. De bestuurder die in naam en voor rekening van een vennootschap verplichtingen aangaat, terwijl hij weet of redelijkerwijs behoort te weten dat de vennootschap niet aan haar verplichtingen kan voldoen en geen verhaal zal bieden voor de schade ten gevolge van de niet-nakoming, treft een zodanig verwijt dat hij persoonlijk jegens de wederpartij van de vennootschap aansprakelijk is op grond van onrechtmatig handelen, behoudens door de bestuurder aan te voeren omstandigheden die zijn handelwijze rechtvaardigen of verontschuldigen. (HR 8 december 2006, NJ 2006, 659). Wetenschap bij de bestuurder dat er enig risico is dat de vennootschap een verplichting niet zal kunnen nakomen en geen verhaal zal bieden, is niet zonder meer voldoende. Dat is wel het geval als de bestuurder had behoren te voorzien dat het risico verkeerd zou uitpakken. Het nemen van een verantwoord risico leidt dus nog niet tot aansprakelijkheid op deze grond. De norm dient voorts met enige terughoudendheid te worden toegepast. Zo is een zorgelijke financiële situatie op zich onvoldoende om tot bestuurdersaansprakelijkheid te concluderen. De vraag die dient te worden beantwoord is of de financiële situatie zodanig slecht was, dat er sprake was van een dreigend faillissement. (Gerechtshof ’s-Hertogenbosch 22 april 2008, JOR 2008, 258)
St. Ives stelt niet dat een faillissement al in oktober 2007 dreigde. Een dreigend faillissement volgt ook niet uit de jaarcijfers van MMM, noch uit de brief van de Rabobank noch uit het faillissementsverslag. Uit één en ander blijkt slechts dat de situatie zeer onzeker was. Zoals hiervoor onder 4.3.3. reeds is overwogen, is gesteld noch gebleken dat de bestuurders van MMM konden voorzien dat de overname van ODS zou mislukken. Als het was gelukt ODS over te nemen zou dat extra afzetmogelijkheden hebben opgeleverd en zou het faillissement niet zijn aangevraagd, zo leidt de rechtbank af uit de stellingen van partijen. St. Ives heeft niet betwist dat in de periode van 1 januari 2008 tot aan de datum van het faillissement, 26 februari 2008, door MMM meer is betaald dan in die periode van St. Ives is afgenomen en dat daarmee de schuld van MMM bij St. Ives is afgenomen, zodat dit tussen partijen vaststaat. Dit valt niet te rijmen met de veronderstelling dat op dat moment een faillissement reeds onafwendbaar was. Gelet op alle gebleken omstandigheden komt de rechtbank tot de conclusie dat de bestuurders van MMM op zijn vroegst in de laatste week voor het faillissement, derhalve vanaf ongeveer 18 februari 2008, hebben moeten inzien dat het faillissement van MMM aanstaande was. Nu St. Ives niet heeft weersproken dat alle vóór faillissement bestelde en na het faillissement geleverde goederen zijn betaald, staat dit tussen partijen vast. Gelet daarop heeft St. Ives onvoldoende gesteld waaruit volgt dat zij schade heeft geleden als gevolg van verplichtingen die zijn aangegaan op tijdstippen waarop de financiele situatie van MMM zodanig slecht was, dat er sprake was van een dreigend faillissement. Gelet op één en ander is dan ook niet voldaan aan de hierboven omschreven norm voor het aannemen van bestuurdersaansprakelijkheid.
4.5. Het verwijt dat de bestuurders van MMM hebben nagelaten St. Ives op de hoogte te stellen van de slechte financiële toestand van MMM.
4.5.1. St. Ives onderbouwt dit verwijt als volgt. MMM heeft steeds de schijn opgehouden dat het haar voor de wind ging, door dagelijks orders te plaatsen, waardoor het leek of het bedrijf gewoon doordraaide. In het laatste kwartaal van 2008 (bedoeld zal zijn: 2007, rechtbank) zat in het aantal orders van MMM juist een sterk stijgende lijn.
De bestuurders van MMM hebben ten onrechte nagelaten om St. Ives tijdig te informeren over de noodlijdende situatie waarin MMM al in 2006 verkeerde. Was de informatie in het na faillissement gepubliceerde jaarverslag bij St. Ives tijdig bekend gemaakt, dan had St. Ives bijtijds maatregelen kunnen nemen om te voorkomen dat er voor een bedrag van EUR 1.8 miljoen op krediet zou worden geleverd. Op 21 februari 2008 heeft de heer [H] van St. Ives gesproken met [B]. Op geen enkele wijze is aan St. Ives kenbaar gemaakt dat er structurele problemen waren. Haar is voorgespiegeld dat de problemen van tijdelijke aard waren. Op grond van de geruststellende woorden van [B] is St. Ives doorgegaan met leveren.
4.5.2. De bestuurders van MMM voeren het volgende verweer. Ten tijde van de bestellingen bij St. Ives wisten de bestuurders van MMM nog niet noch behoorden zij te weten dat een faillissement onvermijdelijk was. Er kan aan hen dan ook geen (voldoende) ernstig verwijt van worden gemaakt dat zij St. Ives niet vóór de leveringen hebben geïnformeerd over en/of gewaarschuwd voor de financiële situatie van MMM. De financiële situatie van MMM is in het gesprek op 21 februari 2008 geen onderwerp van gesprek geweest.
4.5.3. De rechtbank overweegt het volgende. Aan een bestuurder van een onderneming in zwaar weer komt een zekere vrijheid toe om de activiteiten voort te zetten en naar oplossingen te zoeken zonder het risico te hoeven nemen crediteuren van eventuele moeilijkheden op de hoogte te stellen en zodoende de continuïteit van de onderneming in gevaar te brengen. Eerst indien de bestuurders van MMM hebben nagelaten zich de belangen van St. Ives aan te trekken door haar niet te waarschuwen, zodra zij behoorden te onderkennen dat MMM niet meer aan haar betalingsverplichtingen kon voldoen en voldoende verhaal bood, zou mogelijk sprake kunnen zijn van benadeling van St. Ives, die grond oplevert voor aansprakelijkheid van de bestuurders (vgl. Gerechtshof Arnhem, 30 mei 2006, NJ 2008, 361). Ook als de bestuurders van MMM mededelingen omtrent de financiële positie van MMM zouden hebben gedaan aan St. Ives, terwijl zij wisten of behoorden te weten dat deze mededelingen onjuist of misleidend waren en daarmee ten onrechte de schijn van kredietwaardigheid van MMM hebben gewekt of in stand gehouden, zou sprake kunnen zijn van benadeling van St. Ives, die grond oplevert voor aansprakelijkheid van de bestuurders. In het onderhavige geval is een dergelijke grond echter niet aanwezig. Immers behoorden de bestuurders van MMM, zoals volgt uit hierboven onder 4.4.3. overwogene, op zijn vroegst in de laatste week voor het faillissement, derhalve vanaf ongeveer 18 februari 2008, te onderkennen dat MMM niet meer aan haar betalingsverplichtingen kon voldoen en voldoende verhaal bood. Zelfs als vast zou komen te staan dat tijdens het gesprek van 21 februari 2008 is gesproken over de financiële toestand van MMM en dat de heer [B] daaromtrent onjuiste of misleidende mededelingen heeft gedaan, levert dat enkele gegeven nog geen aansprakelijkheid van de bestuurders van MMM op. St. Ives heeft namelijk niet onderbouwd waarom de bestuurders van MMM aansprakelijk kunnen worden gehouden voor mogelijke uitspraken van de heer [B], die geen gedaagde is en evenmin bestuurder. Bovendien heeft St. Ives, zoals hiervoor onder 4.4.3 reeds is overwogen, onvoldoende gesteld waaruit volgt dat zij schade heeft geleden als gevolg van verplichtingen die zijn aangegaan op het moment dat de bestuurders van MMM wisten of behoorden te weten dat het faillissement onafwendbaar was. Voor het overige heeft St. Ives niet gesteld dat de bestuurders van MMM mededelingen over de financiële positie hebben gedaan, terwijl zij wisten of behoorden te weten dat deze mededelingen onjuist of misleidend waren en daarmee ten onrechte de schijn van kredietwaardigheid van MMM hebben gewekt of in stand gehouden.
4.6. Het verwijt dat de bestuurders van MMM doelbewust voor het faillissement hebben gekozen.
4.6.1. St. Ives. onderbouwt dit verwijt als volgt. De MM groep heeft een ondoorzichtige, complexe structuur. De vennootschappen waarin de passiva zijn geconcentreerd, zijn zoveel mogelijk afgescheiden van de vennootschappen waar het geld binnen kwam. MMM is zo ingericht dat daarin alleen personeel en crediteuren zaten. Uit het eerste faillissementsverslag blijkt dat de materiële activa op het moment van het faillissement slechts EUR 100.000,-- bedroegen, terwijl de schulden meer dan EUR 30.000.000,-- bedroegen. Het faillissement is voor de MM groep een gemakkelijke manier gebleken om van duur personeel en opgelopen schulden aan leveranciers af te komen. De noodzaak om het faillissement aan te vragen kwam geheel niet onverwacht. Er is sprake geweest van een vooropgezet plan, waardoor schuldeisers en werknemers zijn benadeeld. Heel snel na het faillissement is de volgende lege vennootschap opgetuigd. Binnen het jaar was ook dat geen succes. De bonden is het mes op de keel gezet om met een sociaal plan in te stemmen. De volgende vennootschap staat vast alweer gereed om het nog een keer te herhalen.
4.6.2. De bestuurders van MMM betwisten dat zij doelbewust voor het faillissement hebben gekozen. Immers is het faillissement veroorzaakt door een samenloop van externe omstandigheden. De doorstart was geenszins vanzelfsprekend, maar afhankelijk van de belangrijkste klanten. Er bestonden geen vastomlijnde plannen voor een doorstart en het traject heeft enige tijd in beslag genomen. Dit kan zonodig worden bevestigd door de curatoren.
4.6.3. De rechtbank overweegt het volgende. Gelet op hetgeen hiervoor reeds is komen vast te staan omtrent de oorzaken van het faillissement en het tijdstip waarop de bestuurders van MMM wisten of behoorden te weten dat een faillissement onafwendbaar was en gelet op het gemotiveerde verweer van de bestuurders van MMM, hebben St. Ives onvoldoende gesteld op grond waarvan de bestuurders van MMM kan worden verweten dat zij bewust op een faillissement hebben aangestuurd. Het is op zichzelf niet ongeoorloofd een concern zo in te richten als de MM groep dit heeft gedaan. Eerst als kort voor het faillissement activa zouden zijn overgeheveld naar een andere groepsmaatschappij, zou mogelijk sprake kunnen zijn van onrechtmatig handelen. Dat daarvan sprake is, is gesteld noch gebleken. De stellingen van St. Ives dat sprake is geweest van een vooropgezet plan en dat het faillissement voor de MM groep een gemakkelijke manier is geweest om van personeel af te komen zijn niet nader onderbouwd. De door St. Ives overgelegde uitdraai van het forum op www.tweaker.net waarin niet met name genoemde vermoedelijke (voormalige) werknemers hun visie geven op de handeling van de bestuurders van MMM mag als uiting van oprechte verontwaardiging van de betrokkenen zeker serieus genomen worden, maar als onderbouwing van een juridisch standpunt van St. Ives schieten de diverse opmerkingen tekort. Ze zijn door de betrokkenen duidelijk ook niet met dat doel geformuleerd. Ook anderszins is niet gebleken dat de handelingen van de bestuurders van MMM erop waren gericht het belang van haar crediteuren en meer in het bijzonder St. Ives te benadelen.
4.7. Conclusie
4.7.1. De conclusie van één en ander is dat geen van de verwijten van St. Ives aan de bestuurders van MMM doel treft, zodat geen grond bestaat om de bestuurders van MMM aansprakelijk te houden voor de door St. Ives geleden schade ten gevolge van het faillissement van MMM. De vorderingen van St. Ives zullen daarom worden afgewezen.
4.7.2. St. Ives zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van de bestuurders van MMM worden begroot op:
- explootkosten EUR 0,00
- vast recht 4.784,00
- getuigenkosten 0,00
- deskundigen 0,00
- overige kosten 0,00
- salaris advocaat 9.633,00 (3,0 punten × tarief EUR 3.211,00)
Totaal EUR 14.417,00
in reconventie
4.8. Gelet op het feit dat de vorderingen in conventie alle zullen worden afgewezen, is voldaan aan de voorwaarde, waaronder de bestuurders van MMM de reconventionele vordering hebben ingesteld, zodat de rechtbank daarop moet ingaan.
4.9. St. Ives voert aan dat haar belang als beslaglegger bij handhaving van de gelegde conservatoire beslagen dient te worden afgewogen tegen het belang van de beslagene bij opheffing van het beslag. De rechtbank komt aan een belangenafweging echter niet toe, aangezien zij van oordeel is dat, gelet op de afwijzing van de vorderingen in conventie, de ondeugdelijkheid van de vordering van St. Ives vaststaat. Dit betekent dat het beslag behoort te worden opgeheven. St. Ives zal daartoe worden veroordeeld. De gevorderde dwangsom zal worden toegewezen onder bepaling van een bedrag waarboven geen dwangsom meer verbeurd wordt als na te melden.
4.9. St. Ives zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van de bestuurders van MMM worden begroot op:
- explootkosten EUR 0,00
- getuigenkosten 0,00
- deskundigen 0,00
- overige kosten 0,00
- salaris advocaat 3.211,00 (2,0 punten × factor 0,5 × tarief EUR 3.211,00)
Totaal EUR 3.211,00
5. De beslissing
De rechtbank
in conventie
5.1. wijst de vorderingen af,
5.2. veroordeelt St. Ives in de proceskosten, aan de zijde van de bestuurders van MMM tot op heden begroot op EUR 14.417,00,
in reconventie
5.3. veroordeelt St. Ives om binnen een week na betekening van dit vonnis alle namens haar (op 24 april 2008) ten laste van de bestuurders van MMM gelegde conservatoire beslagen op te (doen) heffen en door te (doen) halen en
veroordeelt St. Ives om aan de bestuurders van MMM een dwangsom te betalen van EUR 10.000,-- voor iedere dag dat zij niet of niet geheel aan deze veroordeling voldoet, met bepaling van het bedrag waarboven geen dwangsom meer verbeurd wordt op EUR 1.500.000,--,
5.4. veroordeelt St.Ives in de proceskosten, aan de zijde van de bestuurders van MMM tot op heden begroot op EUR 3.211,00,
5.5. verklaart dit vonnis in reconventie uitvoerbaar bij voorraad.
Dit vonnis is gewezen door mr. A.H.L. Roosmale Nepveu en in het openbaar uitgesproken op 7 juli 2010.