ECLI:NL:RBROT:2024:7480

Uitspraak

vonnis

RECHTBANK ROTTERDAM

Team handel en haven

zaaknummer / rolnummer: C/10/648359 / HA ZA 22-942

Vonnis van 24 juli 2024

in de zaak van

de coöperatie

[eiseres],

gevestigd te Amsterdam,

eiseres in conventie,

verweerster in reconventie,

advocaat mr. R.M. Vermaire te Utrecht,

tegen

[gedaagde],

wonende te Oostvoorne, gemeente Westvoorne,

gedaagde in conventie,

eiser in reconventie,

advocaat mr. J.P.M. Borsboom te Rotterdam,

in welke zaak is tussengekomen:

de commanditaire vennootschap

[bedrijf 8],

gevestigd te Oostvoorne,

advocaat mr. J.P.M. Borsboom te Rotterdam.

Partijen zullen hierna [eiseres] , [gedaagde] en [bedrijf 8] genoemd worden.

1.De procedure

1.1.

Het verloop van de procedure blijkt uit:

het tussenvonnis van 24 mei 2023 en de daarin vermelde stukken,
de brief van de rechtbank van 5 juli 2023, waarbij partijen zijn opgeroepen voor een mondelinge behandeling,
de brief van de rechtbank van 1 november 2023, waarbij een zittingsagenda is verstuurd,
de akte tot wijziging van eis, tevens houdende overlegging producties van [gedaagde] en [bedrijf 8] , met producties 7 tot en met 11 van [bedrijf 8] ,
de akte houdende overlegging producties van [gedaagde] , met producties 26 tot en met 33,
de nadere productie 51 van [eiseres] ,
de nadere producties 12 en 13 van [bedrijf 8] ,
de conclusie van antwoord in reconventie tevens houdende een wijziging van eis in conventie en een akte nadere producties, met producties 43 tot en met 50,
de mondelinge behandeling op 7 december 2023 en de daarbij overgelegde spreekaantekeningen van [gedaagde] en [bedrijf 8] en van [eiseres] .

1.2.

Ten slotte is vonnis bepaald.

2.De feiten

In conventie, reconventie en in tussenkomst

2.1.

[gedaagde] is de enig bestuurder van [bedrijf 1] (hierna: [bedrijf 1] ). [bedrijf 1] houdt alle aandelen in [bedrijf 2] , [bedrijf 3] , [bedrijf 4] (hierna: [bedrijf 2,3 en 4] ) en [bedrijf 5] (hierna: [bedrijf 5] ). [gedaagde] is de enig bestuurder van deze vennootschappen. [bedrijf 2,3 en 4] en [bedrijf 5] zijn op hun beurt enig aandeelhouder van [bedrijf 6] (hierna: [bedrijf 6] ) respectievelijk [bedrijf 7] [gedaagde] is indirect (via [bedrijf 1] ) de bestuurder van deze vennootschappen.

2.2.

De onder 2.1 vermelde (7) vennootschappen vormen samen de [naam bedrijvengroep] (hierna: [naam bedrijvengroep] ), die zich bezig hield met het aankopen en vervolgens uitwinnen van debiteurenportefeuilles met vorderingen op consumenten. [naam bedrijvengroep] verkocht ook portefeuilles aan andere partijen uit de markt.

2.3.

[bedrijf 1] heeft in 2014 [fonds 3] (hierna: Fonds 3) opgericht, in 2017 [fonds 4] (hierna: Fonds 4) en in 2019 [fonds 1] (hierna: Fonds 1; Fonds 3, 4 en 1 worden hierna gezamenlijk aangeduid als de Fondsen). [naam 1] (de broer van [gedaagde] ) is indirect (via [stichting 1] respectievelijk [stichting 2] en [stichting 3] ) de bestuurder van de Fondsen. [naam 1] is daarnaast gevolmachtigde van [bedrijf 2,3 en 4] .

2.4.

De Fondsen hebben via de uitgifte van obligatieleningen externe financiering aangetrokken voor de aankoop van debiteurenportefeuilles. Tussen de Fondsen en [bedrijf 2,3 en 4] waren
Service Level Agreements(hierna: SLA’s) gesloten, op grond waarvan [bedrijf 2,3 en 4] werd belast met het aankopen, uitwinnen en beheren van debiteurenportefeuilles van de Fondsen. De SLA’s bevatten in dit kader volmachten voor [bedrijf 2,3 en 4] . In de praktijk kwam het erop neer dat [bedrijf 2,3 en 4] debiteurenportefeuilles kocht van derden met geld dat was opgehaald bij de obligatiehouders. De betaling verliep (veelal) via de bankrekening van [stichting 4] bij ABN Amro. Van die debiteurenportefeuilles werd vervolgens, na selectie door [bedrijf 2,3 en 4] , een deel doorverkocht (en via stille cessie geleverd) aan de Fondsen. De Fondsen besteedden daarop het beheer en de uitwinning van deze vorderingen weer uit aan [bedrijf 2,3 en 4] .

2.5.

Tussen [eiseres] en [naam bedrijvengroep] bestaat al geruime tijd een financieringsrelatie. De laatste (her)financieringsovereenkomst dateert van 14 oktober 2020 (hierna: de financieringsovereenkomst), op basis waarvan [eiseres] aan [naam bedrijvengroep] een krediet heeft verstrekt van € 20 miljoen. Deze financiering had een looptijd tot 31 december 2021. Tot zekerheid van terugbetaling van dat krediet, heeft [naam bedrijvengroep] ten gunste van [eiseres] een eerste pandrecht gevestigd op – voor zover hier relevant – alle huidige en toekomstige vorderingen van [naam bedrijvengroep] op derden. Op de financieringsovereenkomst zijn de Algemene Bankvoorwaarden (hierna: AB) en de ‘Algemene voorwaarden voor bedrijfsfinancieringen van de [eiseres] 2018’ (hierna: AV bedrijfsfinancieringen) van toepassing.

De financieringsovereenkomst luidt voor zover hier van belang:

“(…)

2. Wat is ons aanbod?

(…)

Verstrekking en looptijd van het krediet

(…)

Het krediet loopt tot 31 december 2021 en moet op die datum in zijn geheel zijn afgelost.

Houdt u daar goed rekening mee. Zowel u als wij mogen het krediet altijd opzeggen. U

betaalt het opgenomen krediet dan terug. Ook mogen zowel u als wij de kredietlimiet

verlagen. Meer hierover leest u in de algemene voorwaarden.

Verlaging periodiek

Wij verlagen de kredietlimiet periodiek tot € 0, wij doen dit maandelijks met ingang van

1 november 2020 met de volgende bedragen:

1 november 2020, 1 december 2020, 1 januari 2021 en 1 februari 2021 met € 250.000;

1 maart 2021, 1 april 2021 en 1 mei 2021 met € 500.000;

1 juni 2021 en 1 juli 2021 met € 750.000;

1 augustus 2021 met € 500.000;

1 september 2021 en 1 oktober 2021 met € 1.000.000;

1 november 2021 en 1 december 2021 met € 1.500.000; en

het resterende saldo per 31 december 2021

Dit doen wij steeds op de eerste dag van elke maand. Is er op dat moment meer krediet

opgenomen dan de verlaagde kredietlimiet? Dan betaalt u een bedrag terug zodat het

gecombineerd saldo binnen de verlaagde kredietlimiet valt.

Wanneer vorderingen op groepsmaatschappijen van [bedrijf 1] c.s. worden

afgebouwd, danwel delen van portefeuilles worden verkocht zal 50% van deze opbrengst

worden aangewend ter verdere aflossing op de kredietlimiet. Ook als op andere wijze een

meevallende inkomende kasstroom zich voordoet, zal dit voor 50% worden aangewend ter

verdere aflossing op de kredietlimiet.

(…)

4.Wat spreken wij verder met u af?

(…)

Informatie die u aan ons moet geven

In de algemene voorwaarden leest u in ‘Hoofdstuk 6: Welke afspraken gelden voor elke

financiering?’ in de paragraaf ‘Bepalingen over informatie geven en ontvangen’ welke

afspraken gelden voor de informatie die u aan ons moet geven. Wij spreken verder het

volgende met u af.

Financiële informatie

U geeft ons elk jaar de volgende informatie:

- de geconsolideerde jaarrekening en het jaarcertificaat van [bedrijf 1] over het laatste afgesloten boekjaar en uw consolidatiestaat, uiterlijk op 1 september van het

lopende boekjaar. De geconsolideerde concept jaarrekening over 2019 ontvangen wij per

omgaande, de definitieve geconsolideerde jaarrekening over 2019 ontvangen wij uiterlijk 1 november 2020; en

- een budget- of rentabiliteitsprognose die inzicht geeft in uw verlies & winst, balans en

kasstroom voor het komende boekjaar, uiterlijk op 1 december van het lopende boekjaar.

U geeft ons elk kalenderkwartaal de volgende informatie:

- de geconsolideerde kwartaalcijfers en het kwartaalcertificaat van [bedrijf 1] over het laatste kwartaal, inclusief inzicht in de realisatie van de liquiditeitsprognose over de voorgaande periode en inclusief een specificatie van vorderingen op groepsmaatschappijen en overige derden en een specificatie van leningen van derden;

- uw liquiditeitsprognose op 13 weeks rolling basis; en

- een lijst op hoofdlijnen met vorderingen c.q. specificatie van klantportefeuilles die vallen

onder het pandrecht, zowel belast als onbelast.

Tenzij u hiervoor iets anders leest, geeft u ons deze informatie uiterlijk op 15 februari, 15 mei, 15 augustus en 15 november van ieder boekjaar.

Daarnaast geeft u ons op ons eerste verzoek een meer gedetailleerd inzicht in de opbouw en samenstelling van de portefeuilles vorderingen en geeft u op eerste verzoek een externe partij opdracht om een audit te doen (…).

(…)

5.Afspraken over convenanten

(…)

Dekkingsgraad test

Deze ratio is maximaal 50,00%

(…)

De Dekkingsgraad test berekenen wij op de volgende manier:

Kredietlimiet gedeeld door de som van het onbelaste deel van de portefeuilles vorderingen, waarbij de portefeuilles vorderingen gewaardeerd worden tegen de nominale waarde plus kosten min ontvangen betalingen.

(…)

6.Wat moet u nog doen?

Nadat wij de financiering hebben verstrekt zorgt u ervoor dat al uw betalingsverkeer via rekeningen bij ons loopt.

(…)”.

2.6.

Op 14 oktober 2020 heeft [naam bedrijvengroep] aan [eiseres] het overeengekomen pandrecht verstrekt. De betreffende (stam)pandakte is op 20 oktober 2020 geregistreerd. Op deze verpanding zijn de ‘Algemene Voorwaarden voor verpanding van de [eiseres] voor zakelijke financieringen 2020’ (hierna: de AV Verpanding 2020) van toepassing. De AV Verpanding 2020 luiden, voor zover hier van belang:

“(…)

6. Welke informatie moet u ons geven

1. U moet het ons meteen laten weten als er iets gebeurt met u of met het onderpand dat voor ons van belang kan zijn. Of als u verwacht dat dit gaat gebeuren (…).

2. Wij mogen u informatie vragen over of in verband met het onderpand. En informatie die wij nodig vinden om ons pandrecht uit te kunnen oefenen. Wij mogen u die informatie bijvoorbeeld vragen om inzicht te krijgen in de waarde van het onderpand, of om aan wettelijke verplichtingen te kunnen voldoen (…).

3 Vragen wij u om informatie? Dan moet u ons die informatie meteen geven (…).U moet ons dan de juiste informatie geven en geen relevante informatie achterhouden.

(…)

11.Wat mag u alleen met onze toestemming met het onderpand doen

1. Wilt u één van de volgende dingen doen? Dan mag dat alleen als u daarvoor onze voorafgaande schriftelijke toestemming heeft. Wij mogen voorwaarden verbinden aan deze toestemming.

- Het onderpand overdragen of daarop een beperkt recht vestigen zoals een pandrecht. Met overdracht wordt ook bedoeld het inbrengen van het onderpand in een onderneming of bedrijf, bijvoorbeeld in een rechtspersoon, vennootschap onder firma of maatschap.

(…).

(…)

18. Wat geldt voor een pandrecht op roerende zaken (bijvoorbeeld transportmiddelen, voorraden, dieren, land- en tuinbouwproducten, glasopstanden en installaties)

Heeft u ons een pandrecht gegeven op roerende zaken? Bijvoorbeeld doordat u ons een pandrecht heeft gegeven op bedrijfsmiddelen? Dan gelden ook de volgende regels:

(…)

4. Heeft u voorraden verpand? Dan mag u deze verkopen. Maar dan alleen als dit voor een normale berdrijfsuitoefening nodig is en tegen marktconforme voorwaarden.

(…)

19.Wat geldt voor een pandrecht op vorderingen

Heeft u ons een pandrecht gegeven op vorderingen of bepaalde vorderingen met daaraan verbonden rechten? Dan gelden ook de volgende regels.

(…)

3. Heeft u al uw huidige en toekomstige vorderingen verpand? Dan mag u de verpande vorderingen innen en verrekenen in het kader van de normale bedrijfsuitoefening. Dit mag niet meer als wij aangeven dat het niet meer mag (…). U moet de schuldenaren van de verpande vorderingen vragen te betalen op een rekening van u bij ons. Wij mogen bepalen welke rekening. Betaalt een schuldenaar toch op een andere manier? Zet het bedrag dan op een rekening van u bij ons. Of op de rekening bij ons die wij aanwijzen.

(…)”.

2.7.

Eind mei 2021 heeft [bedrijf 2,3 en 4] een debiteurenportefeuille onder de projectnaam Verdi verkocht aan een derde ( [naam 2] ). De koopsom bedroeg circa € 3,2 miljoen. [naam bedrijvengroep] heeft van de verkoopopbrengst een bedrag van circa € 2 miljoen gebruikt om de halfjaarlijkse couponrente van Fonds 1 te betalen. Het restant van de verkoopopbrengst is gebruikt voor de bedrijfsvoering van [naam bedrijvengroep] .

2.8.

In reactie op vragen van [eiseres] om een overzicht en de waarde van aan de [eiseres] verpande vorderingen schreef [gedaagde] bij e-mail van 13 juli 2021 aan [eiseres] dat het lastig was gebleken om de vraag van [eiseres] uit de database, waarin alle vorderingen/portefeuilles administratief werden verwerkt, gerapporteerd te krijgen. Verder schreef [gedaagde] dat er met een marktpartij overleg werd gevoerd over de verkoop van een portefeuille en dat de opbrengst volledig ten goede zou komen aan de bank.

2.9.

Op 26 augustus 2021 is een aandeelhoudersvergadering gehouden voor de [naam bedrijvengroep] . In een e-mail van 28 september 2021 staat hierover:

“(…) Tijdens de algemene vergadering d.d. 26 augustus 2021 en de daarop volgende momenten van overleg is besloten (en bevestigd) het volgende:

[bedrijf 1] te liquideren, tegen een maximale opbrengst, met als minimale uitgangspunt voor de huidige boekwaarde van de portefeuille (ca. €125-130 mio.);

Verkoop portefeuille wordt geleid door externe deskundigheid ( [naam 3] ), krijgt na voorbereiding mandaat geheel/gedeeltelijk te verkopen. [naam 3] zal worden gevraagd een tactisch plan te delen (op zeer korte termijn). Relatief eenvoudige delen van de portefeuille zouden zo mogelijk direct kunnen worden opgepakt, wat ruimte geeft acute (liquiditeitsproblemen) op te lossen;

Externe deskundigheid wordt ingehuurd ter ondersteuning van bestuurder [gedaagde] , taken naar vermogen verdeeld. De volgende namen worden genoemd (…)

Gezond Boeren verstand blijven gebruiken; zijn er mogelijkheden de opbrengsten te optimaliseren / maximaliseren zal daarover overleg worden gevoerd.

In [bedrijf 1] kan nog veel (restant) waarde zitten mbt informatie (data) t.a.v. credit rating agencies. Er blijft (mogelijk) een Data Company over, welke op een ander moment zou kunnen worden verkocht.”

2.10.

[eiseres] zond op 10 september 2021 een e-mail aan [gedaagde] met een verslag van een overleg van 6 september 2021. Daarin staat onder meer dat [gedaagde] [eiseres] had geïnformeerd dat de algemene aandeelhoudersvergadering heeft besloten dat i) alle portefeuilles verkocht gingen worden ter aflossing van de (bank)schulden en dat ii) er een extern bestuur werd aangesteld. Ook werd bevestigd dat gesproken was over een aanpassing van de overeenkomst met [eiseres] (mede vanwege de bestaande overstand) en dat [eiseres] onder voorwaarden daartoe bereid was.

2.11.

Bij brieven van 29 oktober 2021 en 3 december 2021 heeft [eiseres] [gedaagde] er – kort gezegd – op gewezen dat de einddatum van de financiering naderde, dat zij begreep dat [naam bedrijvengroep] van plan was om vorderingenportefeuilles op een gecontroleerde manier te gelde te maken, dat uit de verkoopopbrengst van die portefeuilles de financiering zou moeten worden terugbetaald en dat [eiseres] onder voorwaarden bereid was om de financiering te verlengen.

2.12.

Bij e-mail van 13 december 2021 schreef [gedaagde] aan [eiseres] dat [naam bedrijvengroep] inderdaad bezig was om haar portefeuilles en die van gelieerde fondsen te verkopen en dat de verwachtingen over de verkoopopbrengst moesten worden bijgesteld, zodat een deel van de verkoop moest worden uitgesteld, en dat dit niet hoefde te betekenen dat [eiseres] niet kon of zou worden afgelost. [gedaagde] gaf verder aan dat [bedrijf 1] het voornemen had om rekening te houden met alle stakeholders, waaronder [eiseres] . Tot slot schreef [gedaagde] dat (de aandeelhouders van) [naam bedrijvengroep] – kort gezegd – niet instemde(n) met alle door [eiseres] gestelde voorwaarden voor verlenging van de financiering.

2.13.

Hierop schreef [eiseres] bij brief van 15 december 2021 aan [gedaagde] dat niet aan de voorwaarden voor verlenging van het krediet was voldaan en dat het krediet per 31 december 2021 zou eindigen. [eiseres] verzocht om het krediet uiterlijk per die datum volledig terug te betalen.

2.14.

Bij koopovereenkomst van 31 december 2021 heeft [bedrijf 2,3 en 4] een portefeuille vorderingen (telecomvorderingen) onder de projectnaam Ennio 1 (hierna: de Ennio-1-portefeuille) verkocht aan een derde ( [naam 2] ). Dit waren vorderingen van [bedrijf 2,3 en 4] en van de Fondsen. De koopsom van € 2.353.316,00 is op 3 januari 2022 voldaan op de bankrekening van [stichting 4] bij ABN Amro (zie 2.4). Van dit bedrag had € 1.322.857,00 betrekking op vorderingen van [bedrijf 2,3 en 4] . Met deze opbrengst heeft [naam bedrijvengroep] de couponrente van Fonds 1 voldaan.

2.15.

[naam bedrijvengroep] heeft het door [eiseres] verstrekte krediet niet op de einddatum (31 december 2021) afgelost.

2.16.

Bij brief van 4 januari 2022 heeft [eiseres] aan [bedrijf 1] onder meer

meegedeeld dat de financieringsovereenkomst is geëindigd zonder dat het openstaande

krediet is afgelost en is [bedrijf 1] gesommeerd uiterlijk op 11 januari 2022 de volledige

financiering terug te betalen.

2.17.

[eiseres] heeft bij brief van 4 februari 2022 aan [gedaagde] onder meer geschreven dat zij, nu [naam bedrijvengroep] het krediet niet terugbetaalde, de omvang van haar pandrecht in kaart wilde brengen om te kunnen overgaan tot het uitwinnen van het pandrecht. [eiseres] wees [gedaagde] erop dat het pandrecht rustte op alle vorderingen die eigendom waren of waren geweest van [naam bedrijvengroep] en dat overdracht van verpande vorderingen aan de Fondsen het pandrecht van [eiseres] niet aantastte. [eiseres] wees [gedaagde] er daarnaast op dat [naam bedrijvengroep] niet tot verkoop van portefeuilles kon overgaan zonder met [eiseres] afspraken te hebben gemaakt over de terugbetaling van de financiering en over de voorwaarden die [eiseres] stelde aan vrijgave van haar pandrecht.

2.18.

Bij e-mails van 2 maart 2022 en 10 maart 2022 heeft [eiseres] [gedaagde] in verband met de voorgenomen verkoop van debiteurenportefeuilles er nogmaals op gewezen dat het eerste pandrecht van [eiseres] na verkoop op de verkochte debiteurenvorderingen bleef rusten en heeft [eiseres] geschreven dat zij slechts bereid was om haar pandrecht vrij te geven onder de voorwaarden dat de volledige opbrengst werd gebruikt om de financiering van [eiseres] aan [naam bedrijvengroep] te verlagen en de opbrengst door de koper werd voldaan op een door [eiseres] aan te wijzen bankrekening.

2.19.

[gedaagde] heeft bij e-mail van 11 maart 2022 aan [eiseres] – onder meer – verzocht om in te stemmen met de voorgenomen verkoop van een debiteurenportefeuille onder de projectnaam Ennio 2 (hierna: de Ennio-2-portefeuille) voor een bedrag van ongeveer € 8,9 miljoen, vrij van enige zekerheidsrechten van [eiseres] en te bevestigen dat de verkoop van de Ennio-1-portefeuille vrij van enige zekerheidsrechten van [eiseres] had plaatsgevonden.

2.20.

Op 13 maart 2022 heeft [bedrijf 2,3 en 4] de Ennio-2-portefeuille verkocht aan een derde ( [naam 2] ). Deze portefeuille bestond uit vorderingen van [bedrijf 2,3 en 4] en van de Fondsen.

2.21.

Bij e-mail van 18 maart 2022 heeft (een van de advocaten van) [eiseres] aan [gedaagde] geschreven dat zij niet instemde met het voorstel van [gedaagde] van 11 maart 2022 (zie 2.19) en dat zij slechts kon instemmen met verkoop van vorderingen, vrij van zekerheidsrechten van [eiseres] , onder de door haar gestelde voorwaarden, waaronder het storten van de volledige opbrengst op de rekening van [bedrijf 2,3 en 4] bij [eiseres] .

2.22.

De koopprijs voor de Ennio-2-portefeuille van € 7.898.859,00 is op 29 maart 2022 voldaan op de bankrekening van [stichting 4] bij ABN Amro (zie 2.4).

2.23.

In april 2022 heeft een kortgedingprocedure bij deze rechtbank tussen [eiseres] enerzijds en [naam bedrijvengroep] en de Fondsen anderzijds plaatsgevonden. Bij vonnis van 22 april 2022 heeft de voorzieningenrechter [naam bedrijvengroep] – onder meer – veroordeeld om [eiseres] inzage te verschaffen in documenten met betrekking tot de verpande vorderingen die aan [naam bedrijvengroep] toebehoren (ECLI:NL:RBROT:2022:3744).

2.24.

Vervolgens is [naam bedrijvengroep] een WHOA-traject gestart. De WHOA-startverklaringen zijn op 29 april 2022 gedeponeerd. Bij beschikking van 6 juli 2022 heeft deze rechtbank een herstructureringsdeskundige (hierna: HD) aangewezen (ECLI:NL:RBROT:2022:12081). Daarbij heeft de rechtbank een afkoelingsperiode gelast, op grond waarvan de behandeling van de op dat moment door [eiseres] tegen [naam bedrijvengroep] ingediende faillissementsverzoeken werd geschorst. Die afkoelingsprocedure is later verlengd.

2.25.

In het kader van zijn onderzoek heeft de HD onderzoeksbureau Nuijten & Nederpel (hierna: N&N) opdracht gegeven onderzoek te doen naar – onder meer – de debiteurenportefeuilles van de [naam bedrijvengroep] . Op 24 oktober 2022 heeft N&N haar eindrapport uitgebracht. De HD heeft vervolgens op 26 oktober 2022 zijn eindrapport uitgebracht. Op 9 november 2022 heeft de HD een supplement hierop uitgebracht. In dit supplement heeft de HD verslag gedaan van nader onderzoek naar onder meer de vraag of na 1 januari 2022 betalingen zijn gedaan aan gelieerde partijen.

2.26.

Op 13 maart 2023 heeft de rechtbank de verzoeken tot homologatie van zeven onderhandse akkoorden voor de [naam bedrijvengroep] afgewezen (ECLI:NL:RBROT:2023:3091).

2.27.

Met uitzondering van [bedrijf 6] zijn de vennootschappen binnen [naam bedrijvengroep] op 4 april 2023 in staat van faillissement verklaard. [bedrijf 6] is op 27 juni 2023 in staat van faillissement verklaard.

2.28.

Tussen [eiseres] als eiser en de Fondsen, de curator in het faillissement van de [naam bedrijvengroep] en (het ten tijde van de zitting nog niet failliete) [bedrijf 6] als gedaagden is een procedure aanhangig geweest bij deze rechtbank over – kort gezegd – de reikwijdte van het pandrecht van [eiseres] . Bij vonnis van 4 oktober 2023 heeft de rechtbank voor recht verklaard dat op de debiteurenvorderingen die door één van de vennootschappen binnen [naam bedrijvengroep] zijn overdragen aan de Fondsen een eerste pandrecht rust ten gunste van [eiseres] (ECLI:NL:RBROT:2023:10759).

In reconventie en in tussenkomst

In aanvulling op het voorgaande staat in reconventie en in tussenkomst tevens het volgende vast.

2.29.

[gedaagde] is op [datum] getrouwd met [naam 4] (hierna: [naam 4] ) op huwelijkse voorwaarden (inhoudende uitsluiting van iedere vermogensrechtelijke gemeenschap). Bij notariële akte van 30 december 2014 hebben zij de huwelijkse voorwaarden gewijzigd tot een wettelijke gemeenschap van goederen. Deze akte was ingeschreven in het openbaar huwelijksgoederenregister.

2.30.

[gedaagde] is de beherend vennoot van [bedrijf 8] , dat zich bezighoudt met aan- en verkoop en verhuur van onroerende zaken.

2.31.

Bij notariële akte van 11 november 2016 zijn de onroerende zaken aan [adres 1] en [adres 2] en [adres 3] (kadastraal bekend [perceel 1] ) (hierna: [onroerende zaak 1] ) geleverd aan [bedrijf 8] op grond van een koopovereenkomst. Deze notariële akte luidt voor zover hier van belang:

“(…)

2. (…) de commanditaire vennootschap [bedrijf 8] (…) hierna genoemd: koper.

(…)

Verkoper heeft blijkens een met koper aangegane koopovereenkomst aan koper verkocht en levert op grond daarvan bij dezen aan koper (…)

(…)”.

Deze notariële akte is diezelfde dag nog ingeschreven in de openbare registers van het kadaster.

2.32.

Een notariële akte van 15 november 2016 ‘Aanvulling bij inschrijving in register 4 deel 69405 nummer 66” luidt voor zover hier van belang:

“(…)

Op vijftien november tweeduizend zestien (15-11-2016 ben ik (….) notaris (…) overgegaan tot het ambtshalve opmaken van een proces-verbaal met betrekking tot verbetering van een zogenaamde clerical error als bedoeld in artikel 45, tweede lid van de Wet op het Notarisambt.

Constatering van de clerical error

In de akte van levering, verleden op elf november tweeduizend zestien (11-11-2016) voor

mij, notaris, van welke akte een afschrift is ingeschreven op het kantoor van de Dienst

voor het Kadaster en de Openbare Registers in het register 4 in deel 69405 nummer 66,

komt op pagina 1. het volgende tekstdeel voor:

“2. (…) de commanditaire vennootschap [bedrijf 8] (…) hierna genoemd: koper.”

Door een kennelijke schrijffout/misslag is dit tekstdeel onjuist en had moeten luiden:

“2. (…) de heer [gedaagde] (…) als beherend vennoot van de commanditaire vennootschap [bedrijf 8] (…) hierna genoemd: koper.”

Deze herstelakte is ook ingeschreven in de openbare registers van het kadaster.

“(…) Bij deze verklaar ik (…) dat op 11 november 2016 in het register onroerende zaken (…) ten onrechte een stuk werd ingeschreven, omdat er geen beherend vennoot van de commanditaire vennootschap [bedrijf 8] werd genoemd.

Een uittreksel uit de openbare registers van het kadaster met betrekking tot [onroerende zaak 1] van 29 november 2022 luidt voor zover hier van belang:

“(…) Naam gerechtigde: [gedaagde]

(…)

Betrokken samenwerkingsverband: [bedrijf 8]

(…)

KvK-nummer: [KvK-nummer] (…)”.

2.33.

Bij notariële akte van 15 oktober 2020 zijn onder meer de onroerende zaken aan de [straatnaam] (nu genummerd) [nummer 1] , [nummer 2] , [nummer 3] , [nummer 4] , [nummer 5] en [nummer 6] in [plaatsnaam 1] (kadastraal bekend [perceel 2] ) (hierna: [onroerende zaak 2] ) geleverd aan ( [gedaagde] als beherend vennoot van) [bedrijf 8] op grond van een koopovereenkomst. Deze notariële akte luidt voor zover hier van belang:

“(…)

2. [gedaagde] (…) te dezen handelend als enig beherend vennoot van de commanditaire vennootschap [bedrijf 8] (…) hierna genoemd: koper.

(…)

Verkoper heeft blijkens een met koper aangegane koopovereenkomst aan koper verkocht en levert op grond daarvan bij dezen aan koper (…)

(…)”.

Deze notariële akte is diezelfde dag nog ingeschreven in de openbare registers van het kadaster. Een uittreksel uit de openbare registers van de kadaster met betrekking tot [onroerende zaak 2] van 12 december 2022 luidt voor zover hier van belang:

“(…) Naam gerechtigde: [gedaagde]

(…)

Betrokken samenwerkingsverband: [bedrijf 8]

(…)

KvK-nummer: [KvK-nummer] (…)”.

2.34.

Bij notariële akte van 12 mei 2021 zijn [gedaagde] en [naam 4] opnieuw huwelijkse voorwaarden overeengekomen, waarbij elke gemeenschap van goederen is uitgesloten. In deze akte is vermeld:
“Gezien de complexe samenstelling van de ontbonden huwelijksgoederengemeenschap, zullen partijen eerst op een later tijdstip tot verdeling daarvan overgaan”.De akte van 12 mei 2021 is op 10 juni 2021 ingeschreven in het openbaar huwelijksgoederenregister.

2.35.

Bij notariële akte van 21 mei 2021 zijn de onroerende zaak aan [adres 4] (kadastraal bekend [perceel 3] ; hierna: [onroerende zaak 3] ) en het perceel weiland, kadastraal bekend [perceel 4] (hierna: [perceel 4] ) geleverd aan ( [gedaagde] als beherend vennoot van) [bedrijf 8] op grond van een koopovereenkomst van 16 april 2021.

“(…)

2. (…) ten deze handelende als schriftelijk gevolmachtigde van [gedaagde] (…) die deze volmacht verstrekte als enig beherend vennoot van de commanditaire vennootschap [bedrijf 8] (…) hierna genoemd: koper, en als zodanig deze commanditaire vennootschap rechtsgeldig vertegenwoordigend.

(…)

Deze akte heeft ten doel de koper de eigendom te verschaffen van de hierna te omschrijven onroerende zaak door uitvoering te geven aan de tussen verkoper en koper gesloten koopovereenkomst (…)

(…)”.

Deze notariële akte is op 25 mei 2021 ingeschreven in de openbare registers van het kadaster. Een uittreksel uit de openbare registers van de kadaster met betrekking tot [onroerende zaak 3] van 12 december 2022 en een uittreksel van diezelfde datum met betrekking tot [perceel 4] luiden voor zover hier van belang:

“(…) Naam gerechtigde: [gedaagde]

(…)

Betrokken samenwerkingsverband: [bedrijf 8]

(…)

KvK-nummer: [KvK-nummer] (…)”.

2.36.

Op 18 oktober 2022 heeft [eiseres] met verlof van de voorzieningenrechter van deze rechtbank ten laste van [gedaagde] conservatoir beslag gelegd op het aan [gedaagde] toebehorende onverdeelde aandeel in de volgende onroerende zaken:

het onverdeelde ½ aandeel in de onroerende zaak aan [adres 5] (kadastraal bekend [perceel 5] ) (hierna: [adres 5] ),

het onverdeelde ½ aandeel in de onroerende zaak aan [adres 6] (kadastraal bekend [perceel 6] ) (hierna: [adres 6] ),

het onverdeelde ½ aandeel in de onroerende zaak aan [adres 7] (kadastraal bekend [perceel 7] ) (hierna: [adres 7] ),

het onverdeelde ½ aandeel in de onroerende zaak, kadastraal bekend [perceel 8] (hierna: [perceel 8] ),

het onverdeelde ½ aandeel in de onroerende zaak aan [adres 8] (kadastraal bekend [perceel 9] ) (hierna: [adres 8] ),

het onverdeelde ½ aandeel in de onroerende zaak aan [adres 9] (kadastraal bekend [perceel 10] ) (hierna: [adres 9] ),

het onverdeelde ½ aandeel in de onroerende zaak aan [adres 10] (kadastraal bekend [perceel 11] ) (hierna [adres 10] ),

et onverdeelde ½ aandeel in de [onroerende zaak 2] ,

[onroerende zaak 1] althans het onverdeeld aandeel daarin,

het onverdeelde ½ aandeel in de onroerende zaak aan [adres 11] , [adres 12] , [adres 13] , [adres 14] , [adres 15] , [adres 16] , [adres 17] , [adres 18] , [adres 19] , [adres 20] , [adres 21] , en [adres 22] in [plaatsnaam 2] (kadastraal bekend [perceel 12] ) (hierna: [onroerende zaak 4] ),

de [onroerende zaak 3] althans het onverdeelde aandeel daarin, en

[perceel 4] althans het onverdeelde aandeel daarin.

2.37.

Op 30 januari 2023 heeft [bedrijf 8] [onroerende zaak 1] verkocht aan een derde.

2.38.

Op 9 maart 2023 is tussen [eiseres] en [gedaagde] een depotovereenkomst tot stand gekomen, op grond waarvan – kort gezegd – de netto verkoopopbrengst van [onroerende zaak 1] bij de notaris in depot wordt gehouden tot bij in kracht van gewijsde gegaan vonnis in deze procedure is bepaald aan wie deze opbrengst toekomt.

2.39.

Op 14 juli 2023 heeft [eiseres] met verlof van de voorzieningenrechter conservatoir beslag doen leggen op het aan [gedaagde] toekomende aandeel in de ontbonden, maar nog niet verdeelde huwelijksgemeenschap met [naam 4] .

2.40.

In september 2023 heeft [bedrijf 8] [onroerende zaak 3] verkocht aan een derde. Op grond van een depotovereenkomst tussen [eiseres] en [gedaagde] wordt de helft van de netto-verkoopopbrengst door de notaris in depot gehouden totdat – kort gezegd – duidelijk is aan wie dit bedrag toekomt.

3.Het geschil

in conventie

3.1.

[eiseres] vordert, na wijziging van eis en enigszins samengevat, bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad:^[1]

1. te verklaren voor recht dat [gedaagde] onrechtmatig heeft gehandeld en hem te veroordelen tot het betalen van de schade die voortvloeit uit gedraging A-I (schending dekkingsgraad-test), primair begroot op € 17.740.653,34^[2], subsidiair op € 7.111.148,89, meer subsidiair op een door de rechtbank in goede justitie te bepalen bedrag, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de datum dat het krediet moest zijn afgelost (1 januari 2022), althans een door de rechtbank te bepalen datum, tot aan de dag der algehele voldoening,

2) te verklaren voor recht dat [gedaagde] onrechtmatig heeft gehandeld en hem te veroordelen tot het betalen van de schade die voortvloeit uit gedraging A-II en/of

A-III dan wel gedraging B4 (verkoop Verdi), primair begroot op € 3.260.182,-, subsidiair op € 1.328.571,53 en meer subsidiair op een door de rechtbank in goede justitie te bepalen bedrag, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de datum dat de Verdi-opbrengsten door [naam bedrijvengroep] werden ontvangen (4 juni 2021), althans een door de rechtbank te bepalen datum, tot aan de dag der algehele voldoening,

3. te verklaren voor recht dat [gedaagde] onrechtmatig heeft gehandeld en hem te veroordelen tot het betalen van de schade die voortvloeit uit gedraging A-IV en/of A-V dan wel gedraging B4 (verkoop Ennio 1 en 2), primair begroot op € 9.221.716,00 (€ 1.322.857,00 ter zake van Ennio 1 en € 7.898.859,00 ter zake van Ennio 2), subsidiair op een door de rechtbank in goede justitie te bepalen bedrag, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de datum dat de opbrengst van Ennio 1 en Ennio 2 werden ontvangen (respectievelijk 3 januari 2022 en 29 maart 2022), althans een door de rechtbank te bepalen datum, tot aan de dag der algehele voldoening,

4. te verklaren voor recht dat [gedaagde] onrechtmatig heeft gehandeld gelet op gedraging B1, B2, B3, B4 en/of B5 en [gedaagde] op grond van artikel 612 Rv te veroordelen tot het vergoeden van schade nader op te maken bij staat,

5. [gedaagde] te veroordelen tot betaling van de beslagkosten ex artikel 706 Rv begroot op € 9.185,65,

6. [gedaagde] te veroordelen tot betaling aan [eiseres] van de proceskosten, te voldoen binnen veertien dagen na de datum van het vonnis, en – voor het geval voldoening van de proceskosten niet binnen de gestelde termijn plaatsvindt – te vermeerderen met de wettelijke handelsrente over de proceskosten te rekenen vanaf bedoelde termijn voor voldoening,

7. [gedaagde] te veroordelen tot betaling aan [eiseres] van de nakosten die voor wat betreft het salaris voor de advocaat (het nasalaris) forfaitair worden berekend op € 163,00 zonder betekening en verhoogd met € 85,00 in geval van betekening.

3.2.

De conclusie van [gedaagde] strekt tot afwijzing van het gevorderde, met veroordeling van [eiseres] in de proceskosten.

3.3.

Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.

in reconventie

3.4.

[gedaagde] vordert – na wijziging van eis – om bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad:

te verklaren voor recht dat [onroerende zaak 2] , [onroerende zaak 1] , [onroerende zaak 3] en [perceel 4] niet in het vermogen van [gedaagde] vallen,

te verklaren voor recht dat [bedrijf 8] (middellijk via [gedaagde] als haar beherend

vennoot) rechthebbende is op de depotbedragen ten aanzien van (i) [onroerende zaak 1] en (ii) [onroerende zaak 3] ,

[eiseres] te veroordelen te gehengen en te gedogen dat de depotbedragen worden uitbetaald aan [gedaagde] ,

[eiseres] te veroordelen om alle overige gelegde conservatoire beslagen binnen 3 dagen na het vonnis op te heffen op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 15.000,00 voor iedere dag of gedeelte daarvan dat [eiseres] terzake geheel of gedeeltelijk in gebreke is,

te verklaren voor recht dat de door [eiseres] ten laste van [gedaagde] gelegde conservatoire beslagen onrechtmatig zijn gelegd,

[eiseres] te veroordelen tot het vergoeden van de schade, nader op te maken bij staat, die [gedaagde] als gevolg van de gelegde conservatoire beslagen heeft geleden,

[eiseres] te veroordelen in de proceskosten.

3.5.

De conclusie van [eiseres] strekt tot afwijzing van het gevorderde, met veroordeling van [gedaagde] , bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad, in de proceskosten en de nakosten, te vermeerderen met wettelijke rente.

3.6.

Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.

4.Het geschil in tussenkomst

4.1.

[bedrijf 8] vordert – na wijziging van eis – om bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad:

te verklaren voor recht dat de [straatnaam] , [onroerende zaak 1] , [onroerende zaak 3] en [perceel 4] niet in het vermogen van [gedaagde] vallen, maar in het vermogen van [bedrijf 8] ,

te verklaren voor recht dat [bedrijf 8] (middellijk via [gedaagde] als haar beherend vennoot) rechthebbende is op de depotbedragen ten aanzien van (i) [onroerende zaak 1] en (ii) [onroerende zaak 3] ,

[eiseres] te veroordelen te gehengen en te gedogen dat de depotbedragen worden uitbetaald aan [gedaagde] ,

[eiseres] te veroordelen om de gelegde conservatoire beslagen op de [straatnaam] , en [perceel 4] binnen 3 dagen na het vonnis op te heffen op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 15.000,00 voor iedere dag of gedeelte daarvan dat [eiseres] daarmee geheel of gedeeltelijk in gebreke is,

te verklaren voor recht dat [eiseres] onrechtmatig jegens [bedrijf 8] heeft gehandeld door ten laste van [gedaagde] conservatoire beslagen te leggen op de [straatnaam] , [onroerende zaak 1] , [onroerende zaak 3] en [perceel 4] ,

[eiseres] te veroordelen tot het vergoeden van de schade, nader op te maken bij staat, als gevolg van de onrechtmatig gelegde conservatoire beslagen op de [straatnaam] , [onroerende zaak 1] , [onroerende zaak 3] en [perceel 4] ,

[eiseres] te veroordelen in de proceskosten.

4.2.

De conclusie van [eiseres] strekt tot afwijzing van het gevorderde, met veroordeling van [bedrijf 8] , bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad, in de proceskosten en de nakosten, te vermeerderen met wettelijke rente.

5.De beoordeling

in de hoofdzaak

in conventie

Eiswijziging

5.1.

[eiseres] heeft voorafgaand aan de zitting haar eis gewijzigd. Op grond van artikel 130 Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (hierna: Rv) is de eiser bevoegd zijn eis of de gronden daarvan te wijzigen zolang de rechtbank nog geen eindvonnis heeft gewezen. De eiswijziging is dan ook tijdig gedaan. Nu [gedaagde] geen bezwaar heeft gemaakt tegen deze eiswijziging en de rechtbank deze ook niet ambtshalve in strijd met de goede procesorde acht, zal de rechtbank recht doen op de gewijzigde eis.

Bestuurdersaansprakelijkheid

5.2.

[eiseres] heeft aan haar vorderingen ten grondslag gelegd dat [gedaagde] als (indirect) bestuurder van [naam bedrijvengroep] onrechtmatig heeft gehandeld jegens [eiseres] . [eiseres] stelt dat [gedaagde] heeft bewerkstelligd dan wel toegelaten dat [naam bedrijvengroep] de onder 2.5 vermelde lening niet terugbetaalt en geen verhaal biedt. Als gevolg hiervan heeft [eiseres] nog een openstaande vordering van (per 10 november 2022) € 21.382.042,24. [eiseres] stelt dat dit de schade is die zij lijdt en die zij van [gedaagde] vordert.

5.3.

Vaststaat dat [naam bedrijvengroep] de onder 2.5 vermelde lening niet heeft terugbetaald. De vraag is of [gedaagde] als (indirect) bestuurder van de [naam bedrijvengroep] aansprakelijk kan worden gehouden jegens [eiseres] voor de niet-nakoming van die terugbetalingsverplichting door [naam bedrijvengroep] .

5.4.

Als een vennootschap tekortschiet in de nakoming van een verbintenis of een onrechtmatige daad pleegt, dan is uitgangspunt dat alleen de vennootschap aansprakelijk is voor de daaruit voortvloeiende schade. Onder bijzondere omstandigheden is er, naast aansprakelijkheid van de vennootschap, ook ruimte voor aansprakelijkheid van een bestuurder van een vennootschap. Voor het aannemen van zodanige aansprakelijkheid is vereist dat die bestuurder ter zake van de benadeling persoonlijk een ernstig verwijt kan worden gemaakt. Het antwoord op de vraag of de bestuurder persoonlijk een ernstig verwijt kan worden gemaakt, is afhankelijk van de aard en ernst van de normschending en de overige omstandigheden van het geval (zie HR 30 maart 2018; ECLI:NL:HR:2018:470 en de daarin vermelde jurisprudentie).

5.5.

Van een dergelijk ernstig verwijt zal in ieder geval sprake kunnen zijn als komt vast te staan dat de bestuurder wist of redelijkerwijs had behoren te begrijpen dat de door hem bewerkstelligde of toegelaten handelwijze van de vennootschap tot gevolg zou hebben dat deze haar verplichtingen niet zou nakomen en ook geen verhaal zou bieden voor de als gevolg daarvan optredende schade (vgl. HR 8 december 2006, ECLI:NL:HR:2006:AZ0758, Ontvanger/Roelofsen).

5.6.

[eiseres] verwijt [gedaagde] betalingsonwil, selectieve betaling, verhaalsfrustratie en onttrekking aan pandrecht. In dat kader stelt [eiseres] dat [gedaagde] met de volgende gedragingen zodanig onzorgvuldig tegenover [eiseres] heeft gehandeld, dat hem daarvan persoonlijk een ernstig verwijt kan worden gemaakt:

schending van de dekkingsgraadtest (gedraging A-I),

het zonder toestemming en vrij van zekerheden verkopen van de Verdi portefeuille en het – kort gezegd – doorbetalen van de (volledige) verkoopopbrengst aan andere schuldeisers en niet aan [eiseres] (gedragingen A-II, A-III en B4/B5),

het zonder toestemming en vrij van zekerheden verkopen van de Ennio-1- en Ennio-2-portefeuille en het – kort gezegd – doorbetalen van de verkoopopbrengst aan andere (gelieerde) schuldeisers en niet aan [eiseres] (gedragingen A-IV, A-V en B4/B5),

selectieve betalingen aan gelieerde partijen, of betalingen waarbij [gedaagde] een persoonlijk belang had, anders dan de betalingen die plaatsvonden met de opbrengsten van Verdi en Ennio-1 en Ennio-2 (gedraging B1),

het betalingsverkeer niet via rekeningen bij [eiseres] laten verlopen (gedraging B2),

schending van informatieverplichtingen (gedraging B3),

verkoop vrij van zekerheden (gedraging B4),

onttrekking aan pandrecht (gedraging B5).

Peildatum

5.7.

Voordat op de verschillende verwijten ingegaan wordt, gaat de rechtbank in op de vraag vanaf welk moment [gedaagde] wist of behoorde te weten dat de financiering van [eiseres] niet of niet volledig zou worden terugbetaald door [naam bedrijvengroep] en dat [eiseres] haar zekerheden daarom zou willen uitwinnen, de zogeheten peildatum. Dat is naar het oordeel van de rechtbank 31 december 2021. Op die datum liep de financieringsovereenkomst immers af en was er geen overeenstemming over herfinanciering bereikt (zie 2.13, 2.15 en 2.16). [eiseres] was daartoe in de aanloop naar 31 december 2021 wel bereid (zie 2.10 e.v.), maar [naam bedrijvengroep] wilde niet instemmen met de voorwaarden die [eiseres] daaraan stelde (zie 2.12). Op 31 december 2021 moest dan ook het krediet door [naam bedrijvengroep] zijn terugbetaald en daartoe was [naam bedrijvengroep] niet in staat. Voor zover gesteld of gebleken had de [naam bedrijvengroep] ook geen zicht op financiering door een andere financier om [eiseres] terug te betalen. Dat betekent dat [gedaagde] als bestuurder van [naam bedrijvengroep] vanaf dat moment er ernstig rekening mee moest houden dat [eiseres] niet betaald zou worden en haar zekerheden zou willen uitoefenen.

Voorafgaand aan 31 december 2021 hoefde [gedaagde] hiermee nog geen rekening te houden. Er werd immers tot in december 2021 nog gesproken over een verlenging en [eiseres] stelt niet voldoende concrete feiten en omstandigheden dat [gedaagde] er voor 31 december 2021 al vanuit moest gaan dat dat niet haalbaar zou zijn.

In verband met de hierna te bespreken Verdi-transactie is verder in het bijzonder van belang dat [gedaagde] er in mei 2021 nog geen rekening mee hoefde te houden dat [eiseres] niet terugbetaald zou worden. Weliswaar had de [naam bedrijvengroep] op dat moment een ongeoorloofde debetstand van (ongeveer) € 1,5 miljoen, die – naar [eiseres] onbetwist stelt – als direct opeisbare schuld kwalificeert, maar de financieringsovereenkomst liep op dat moment nog en [eiseres] had het krediet niet opgezegd naar aanleiding van deze ongeoorloofde debetstand.

Anders dan [eiseres] bepleit, beschouwt de rechtbank 26 augustus 2021 of 15 december 2021 niet als relevante peildata waarop [gedaagde] wist of moest weten dat [eiseres] niet terugbetaald zou worden. [naam bedrijvengroep] was in periode augustus – eind december 2021 bezig met (de voorbereiding van) de liquidatie van de vorderingenportefeuilles en was volop met [eiseres] in gesprek over een verlenging van de financiering door [eiseres] . [eiseres] heeft onvoldoende gesteld om te concluderen dat [gedaagde] tegen beter weten in doorging en had moeten begrijpen dat [eiseres] niet betaald zou worden.

Schending dekkingsgraadtest?

5.8.

[eiseres] stelt dat [naam bedrijvengroep] op grond van de overeengekomen dekkingsgraadtest tegenover het krediet van € 20 miljoen minimaal € 40 miljoen aan vorderingen op derden moest hebben. [eiseres] stelt dat [naam bedrijvengroep] die verplichting heeft geschonden. Uit de pandlijsten die [eiseres] op 10 juli 2022 van [naam bedrijvengroep] ontving, bleek dat de nominale waarde van de verpande vorderingen per 30 juni 2022 ongeveer € 23,4 miljoen bedroeg. Kort daarna bleek die waarde nog lager, omdat er in het bedrag van € 23,4 miljoen twee portefeuilles met een totaalwaarde van € 11 miljoen waren meegenomen, die toch niet verpand bleken te zijn. Uit het eindrapport van N&N zou blijken dat de waarde van de verpande vorderingen veel hoger was, maar daarin waren ook vorderingen opgenomen die oninbaar waren (“operationeel op 0 waren gezet”). Tot slot is in het kader van de WHOA-procedure de liquidatiewaarde van de aan [eiseres] verpande vorderingen op (afgerond) € 2,6 miljoen bepaald, aldus [eiseres] .

5.9.

De rechtbank oordeelt als volgt.

Op grond van artikel 5 van de financieringsovereenkomst (zie 2.5) moest de omvang van de vorderingen op derden van [naam bedrijvengroep] minimaal het dubbele zijn van de omvang van de uitstaande financiering. Volgens de tekst van artikel 5 gaat het daarbij om de nominale waarde van de vorderingen (vermeerderd met kosten en verminderd met ontvangen bedragen). [eiseres] heeft geen feiten en omstandigheden gesteld waaruit volgt dat die bepaling zo moet worden uitgelegd dat voor de dekkingsgraadtest (mogelijk) oninbare vorderingen moeten worden afgeboekt. Dat is vanuit haar standpunt wel wenselijk, maar het volgt niet uit de overeenkomst.

Daar komt bij dat in de onder 2.28 vermelde procedure is geoordeeld dat op de debiteurenvorderingen die [naam bedrijvengroep] had verkregen en heeft doorverkocht aan de Fondsen een pandrecht ten gunste van [eiseres] rust. [eiseres] heeft niet betwist dat die vorderingen daarom moeten worden meegenomen bij de dekkingsgraadtest. Het is bovendien van tweeën één: of [eiseres] heeft een pandrecht op alle vorderingen, inclusief de vorderingen die aan de Fondsen zijn overgedragen (maar dan is aan (de strekking van) de dekkingsgraad ruimschoots voldaan), of zij heeft dat pandrecht niet. [eiseres] kan niet van twee walletjes eten. De omstandigheid dat dat vonnis (in ieder geval ten tijde van de zitting in deze zaak) nog niet onherroepelijk was, doet daaraan niet af. De rechtbank kan niet vooruitlopen op de uitkomst van een mogelijk in te stellen hoger beroep.

5.10.

Op grond van het voorgaande en nu [eiseres] niet heeft betwist dat de nominale waarde van de portefeuilles van Fonds 1 op 31 december 2020 € 148 miljoen was, op 31 december 2021 € 150 miljoen en op 31 mei 2022 € 143 miljoen, kan niet worden vastgesteld dat op het punt van de dekkingsgraadtest sprake is van een tekortkoming van [naam bedrijvengroep] . Van aansprakelijkheid van [gedaagde] als bestuurder van [naam bedrijvengroep] kan op dit punt dan geen sprake zijn.

Verkoop portefeuilles

5.11.

[eiseres] verwijt [gedaagde] – kort gezegd – dat de Verdi portefeuille en de Ennio 1 en Ennio 2 portefeuilles vrij van zekerheden zijn verkocht zonder toestemming van [eiseres] . Die portefeuilles bestonden uit aan [eiseres] verpande vorderingen. [naam bedrijvengroep] kon die vorderingen slechts vrij van pandrecht overdragen met medewerking van [eiseres] . Daarnaast is de verkoopopbrengst van die portefeuilles niet aan [eiseres] ten goede gekomen, maar aan gelieerde schuldeisers. Aldus steeds [eiseres] .

5.12.

[gedaagde] voert aan dat [eiseres] in de AV Verpanding 2020 op voorhand al schriftelijke toestemming had gegeven om in het kader van de normale bedrijfsuitoefening 1) verpande vorderingen te innen en te verrekenen en 2) verpande voorraad te verkopen tegen marktconforme voorwaarden. De verkoop van portefeuilles betreft in feite de verkoop van ‘voorraad’. Het waren immers geen eigen vorderingen van [bedrijf 2,3 en 4] , maar vorderingen van derden die werden gekocht om te worden doorverkocht. Vanaf 2012 heeft [bedrijf 2,3 en 4] circa 800 portefeuilles/batches aangekocht en verkocht, waaronder de portefeuilles Verdi en Ennio 1 en 2. [eiseres] heeft door nooit een probleem van gemaakt, aldus [gedaagde] .

5.13.

De rechtbank oordeelt hierover als volgt. Vaststaat dat [eiseres] een (eerste) pandrecht heeft op de vorderingen van [naam bedrijvengroep] op derden (zie 2.6). Uit het vonnis van de rechtbank van 4 oktober 2023 blijkt dat onder dat pandrecht ook vorderingen vallen die [naam bedrijvengroep] had verkregen en heeft doorverkocht aan de Fondsen (zie 2.28). Het pandrecht strekt als zekerheid tot terugbetaling van de lening van [eiseres] aan [naam bedrijvengroep] (zie 2.5).

5.14.

Op grond van artikel 11 AV Verpanding 2020 was voor het verkopen van debiteurenportefeuilles toestemming van [eiseres] als pandhouder vereist (zie 2.6).

Zoals ook door de rechtbank in het vonnis van 4 oktober 2023 (zie 2.28) is overwogen, wordt in de AV Verpanding 2020 een duidelijk onderscheid gemaakt tussen vorderingen en voorraden. Weliswaar laat de definitie in de AV Verpanding 2020 ruimte tot het aanmerken van andere goederen dan de aldaar genoemde goederen als voorraden, maar uit de verdere inhoud van de AV Verpanding 2020 volgt dat vorderingen daar niet onder vallen. Voor voorraden geldt op grond van artikel 18 van de AV Verpanding 2020 dat deze verkocht mogen worden als dat voor een normale bedrijfsuitoefening noodzakelijk is. Voor vorderingen geldt op grond van artikel 19 van de AV Verpanding 2020 een ander regime. Vorderingen mogen worden geïnd of verrekend in het kader van de normale bedrijfsuitoefening, mits de schuldenaren van de vorderingen betalen op de door [naam bedrijvengroep] bij [eiseres] aangehouden rekening. Hieruit volgt al dat vorderingen niet onder de definitie van voorraden vallen. Voor vorderingen geldt volgens de AV Verpanding 2020 dan ook niet dat zij (zonder toestemming) verkocht mogen worden.

5.15.

Daar staat echter tegenover dat [eiseres] onvoldoende gemotiveerd heeft betwist dat [naam bedrijvengroep] in de praktijk zonder toestemming van [eiseres] debiteurenportefeuilles verkocht. [eiseres] heeft niet betwist dat [bedrijf 2,3 en 4] vanaf 2012 circa 800 portefeuilles/batches heeft aangekocht en verkocht en dat [eiseres] daar nooit een probleem van heeft gemaakt. Uit de correspondentie blijkt ook dat [eiseres] ervan op de hoogte was dat [naam bedrijvengroep] portefeuilles wilde verkopen. In de correspondentie heeft [eiseres] voor de peildatum geen beroep gedaan op haar pandrecht. Tegen die achtergrond kan in zijn algemeenheid niet worden vastgesteld dat [gedaagde] op het punt van het verkopen van portefeuilles zonder toestemming, zodanig onzorgvuldig heeft gehandeld, dat hem daarvan persoonlijk een ernstig verwijt kan worden gemaakt.

5.16.

Dat wordt anders vanaf de peildatum van 31 december 2021 (zie 5.7). Vanaf dat moment moest [gedaagde] er immers rekening mee houden dat [eiseres] niet terugbetaald zou worden. [gedaagde] was ook bekend met de positie van [eiseres] als pandhouder. Hij moest er dan ook rekening mee houden dat [eiseres] na 31 december 2021 haar zekerheden zou willen uitwinnen en tot inning van de aan haar verpande vorderingen zou willen overgaan. Vanaf dat moment kon hij dus niet langer erop vertrouwen dat [eiseres] het goedkeurde dat portefeuilles/batches werden verkocht zonder haar instemming en moest hij zich strikt houden aan de regeling van de AV Verpanding 2020.

Verdi portefeuille

5.17.

Naar het oordeel van de rechtbank valt [gedaagde] van het verkopen van de Verdi-portefeuille zonder toestemming van [eiseres] (gedraging A-II, A-III, B4 en B5; zie 5.6) geen persoonlijk ernstig verwijt te maken. De Verdi portefeuille is eind mei 2021 verkocht (zie 2.7) en zoals hiervoor al is overwogen hoefde [gedaagde] er op dat moment nog geen rekening mee te houden dat [naam bedrijvengroep] het krediet niet zou kunnen terugbetalen en dat [eiseres] tot het uitwinnen van haar zekerheden zou overgaan. De verkoop van de Verdi portefeuille vond nog plaats in het kader van de normale bedrijfsuitoefening van [bedrijf 2,3 en 4] en zoals hiervoor al is overwogen was het in de praktijk gebruikelijk dat [bedrijf 2,3 en 4] portefeuilles verkocht zonder toestemming van [eiseres] (zie 5.15). [eiseres] heeft ook niet betwist dat deze portefeuille tegen marktconforme voorwaarden is verkocht.

5.18.

Tegen die achtergrond kan [gedaagde] ook geen persoonlijk ernstig verwijt worden gemaakt van het feit dat de verkoopopbrengst van de Verdi portefeuille niet aan [eiseres] is afgedragen (gedraging A-II en A-III), maar is gebruikt voor de reguliere bedrijfsvoering van [naam bedrijvengroep] en voor een betaling aan Fonds 1 van circa € 2 miljoen (zie 2.7). Daar komt – ten overvloede – nog bij dat [gedaagde] heeft gesteld dat tegenover de betaling aan Fonds 1 ook de levering van een portefeuille door Fonds 1 aan [bedrijf 2,3 en 4] stond, de ‘Kedin-portefeuille’, en dat deze portefeuille bestond uit krediet- en leasevorderingen en een waarde had van ruim € 2,1 miljoen. [eiseres] heeft dat niet betwist.

Ennio-portefeuilles

5.19.

[gedaagde] kan wel persoonlijk een ernstig verwijt worden gemaakt van het verkopen van de Ennio portefeuilles zonder toestemming van [eiseres] . De Ennio 1 portefeuille is op 31 december 2021 verkocht (zie 2.14). Vaststaat dat [eiseres] daar geen toestemming voor had gegeven. Zoals hiervoor al is overwogen wist [gedaagde] dat de financieringsovereenkomst op 31 december 2021 afliep en wist of moest hij er ernstig rekening mee houden dat [naam bedrijvengroep] het krediet niet zou terugbetalen en dat [eiseres] om die reden haar zekerheden zou willen uitwinnen. Door de Ennio 1 portefeuille zonder toestemming van [eiseres] te verkopen, is [eiseres] belemmerd in het uitoefenen van haar bevoegdheden als pandhouder. Voor de aansprakelijkheid van [gedaagde] is de omstandigheid dat [eiseres] toen nog niet expliciet had gemeld dat de vorderingen die [bedrijf 2,3 en 4] aan de Fondsen had overgedragen, ook onder het pandrecht vielen, niet van belang. De door [eiseres] gevorderde schade op dit punt ziet immers alleen op het aandeel DP vorderingen van de Ennio-1 portefeuille.

5.20.

Anders is dat voor de verkoop van de Ennio 2 portefeuille. Die portefeuille is op 13 maart 2022 verkocht (zie 2.22). Op dat moment had [eiseres] inmiddels expliciet aan [gedaagde] gemeld dat zij haar zekerheden zou gaan uitwinnen en had zij duidelijk gemaakt dat de vorderingen die [bedrijf 2,3 en 4] aan de Fondsen had overgedragen, ook onder het pandrecht vielen (zie 2.17). Daarnaast had zij al aangegeven dat zij alleen bereid was om goedkeuring voor de verkoop van de Ennio 2 portefeuille te geven als de volledige opbrengst zou worden gebruikt om het krediet te verlagen (zie 2.18). Dat standpunt heeft zij herhaald in haar brief van 18 maart 2022 (zie 2.21). Intussen was de Ennio 2 portefeuille verkocht zonder dat [eiseres] daar goedkeuring voor had gegeven (zie 2.20).

5.21.

Hoewel [gedaagde] wist dat [eiseres] slechts goedkeuring aan verkoop van de aan haar verpande portefeuilles wilde verlenen, als de opbrengst daarvan volledig ten goede van [eiseres] zou komen, heeft [gedaagde] de verkoopopbrengst van Ennio 1 en 2 doelbewust buiten [eiseres] gehouden. [gedaagde] heeft dat met zoveel woorden ook erkend: bij conclusie van antwoord heeft hij immers aangevoerd dat het grootste deel van de Ennio portefeuilles zag op vorderingen van Fonds 3 en dat het onwenselijk was dat deze bedragen op een rekening van [eiseres] zouden belanden, omdat de kans bestond dat [eiseres] zich op de gehele opbrengst zou proberen te verhalen. De verkoopopbrengsten van de Ennio 1 en 2 portefeuilles zijn uiteindelijk doorbetaald aan de Fondsen en [gedaagde] kon voorzien dat [eiseres] daardoor zou worden benadeeld. Naar het oordeel van de rechtbank heeft [gedaagde] hiermee zodanig onzorgvuldig gehandeld, dat hem hiervan persoonlijk een ernstig verwijt kan worden gemaakt.^[3][gedaagde] heeft nog aangevoerd dat de portefeuilles zijn verkocht door de Fondsen, dat hij daarvan geen bestuurder is en dat hij om die reden niet aansprakelijk kan zijn. Dit verweer slaagt niet. Het is niet in geschil dat de Fondsen geen eigen personeel of administratie hadden en dat alle handelingen feitelijk werden uitgevoerd door [naam bedrijvengroep] . [gedaagde] had het als bestuurder van [naam bedrijvengroep] daarom in zijn macht om te voorkomen dat de portefeuilles verkocht zouden worden zonder instemming van [eiseres] . Uit niets blijkt dat [gedaagde] daar ook maar enige actie toe heeft ondernomen.

Dat ten tijde van die transactie nog niet het vonnis was gewezen in de zaak tegen de Fondsen waarin is bevestigd dat [eiseres] een pandrecht heeft op vorderingen van de Fondsen, doet aan de verantwoordelijkheid van [gedaagde] niet af. Hij wist in ieder geval vanaf 4 februari 2022 dat [eiseres] aanspraak maakte op een pandrecht op alle vorderingen (zie 2.17). Hij had er rekening mee moeten houden dat dat standpunt juist was, gelet op de inhoud van de pandakte (zie 2.6), waarin is gemeld dat een pandrecht wordt gevestigd op – voor zover hier relevant – alle huidige en toekomstige vorderingen van [naam bedrijvengroep] . Dit wringt bij de Ennio-2 transactie te meer, omdat hij daarvoor expliciet om de toestemming van [eiseres] had gevraagd. Hij heeft de weigering van [eiseres] naast zich neergelegd en daarmee bewust het risico aanvaard dat hij [eiseres] benadeelde.

5.22.

Het voorgaande leidt tot de conclusie dat [gedaagde] aansprakelijk is voor de schade die [eiseres] hierdoor met betrekking tot de Ennio portefeuilles lijdt.

Selectieve betaling

5.23.

[eiseres] verwijt [gedaagde] verder dat er selectieve betalingen aan gelieerde partijen, zoals de Fondsen en de aandeelhouders zijn gedaan (gedraging B1, zie 5.6). Het gaat hier om betalingen anders dan de betalingen die plaatsvonden met de opbrengsten van Verdi, Ennio 1 en 2. Zo is er in de periode tussen 1 juli 2021 en 10 juli 2022 bijna € 2,5 miljoen afgelost op een lening aan [bedrijf 1] van een van de aandeelhouders van [naam bedrijvengroep] : [naam 5] ( [bedrijf 9] ). Verder zijn er sinds 1 januari 2022 omvangrijke rente- en aflossingsverplichtingen voldaan aan [naam 5] en (de privé-vennootschap van) [gedaagde] . Zowel bij de aflossingen aan zijn eigen B.V. als bij de aflossingen aan [naam 5] , had [gedaagde] een persoonlijk belang. Hij staat immers persoonlijk borg jegens [naam 5] . Verder heeft [naam bedrijvengroep] in de maanden januari tot en met oktober 2022 (afgerond) € 1,4 miljoen aan rente en aflossingen betaald aan [bedrijf 10] (hierna: [bedrijf 10] ), een vennootschap van [gedaagde] . De aandeelhouders van [naam bedrijvengroep] , [bedrijf 9] en [bedrijf 11] (hierna: [bedrijf 11] ) ontvingen (afgerond) € 3.5 miljoen respectievelijk € 681.132,60. Deze betalingen hebben plaatsgevonden ten laste van het vermogen van [naam bedrijvengroep] . Binnen het vermogen van [naam bedrijvengroep] bestaat geen afgescheiden vermogen met gelden voor de Fondsen. Door deze partijen bij voorrang te betalen, is inbreuk gemaakt op de paritas creditorum, zo betoogt [eiseres] .

5.24.

Er bestaat geen algemene regel op grond waarvan een schuldenaar die op een bepaald moment niet in staat is al zijn schuldeisers volledig te betalen, steeds onrechtmatig handelt wanneer hij een schuldeiser voldoet vóór andere schuldeisers. Het staat (de bestuurder van een) vennootschap dan ook in beginsel vrij een eigen afweging te maken welke schuldeisers worden voldaan. Dat wordt anders als geen redelijk denkend bestuurder onder dezelfde omstandigheden dezelfde afweging had gemaakt (HR 12 april 2019, ECLI:NL:HR:2019:576).

5.25.

De rechtbank stelt voorop dat, voor zover het hier gaat om betalingen voor de peildatum (31 december 2021), deze betalingen niet als onrechtmatige selectieve betalingen kunnen worden aangemerkt. Toen hoefde [gedaagde] er immers geen rekening mee te houden dat de vordering van [eiseres] opgeëist zou worden en de vennootschappen daarvoor onvoldoende verhaal zouden bieden (zie 5.7). Onder die omstandigheden zijn er bijkomende omstandigheden vereist voor persoonlijke aansprakelijkheid. Die heeft [eiseres] niet gesteld.

5.26.

[gedaagde] heeft niet betwist dat na 1 januari 2022 de volgende betalingen zijn gedaan:

[afbeelding van betaaloverzicht]

Vaststaat dat [gedaagde] de enig (indirect) bestuurder en aandeelhouder is van [bedrijf 10] en dat [bedrijf 11] en [bedrijf 9] aandeelhouders van [bedrijf 1] zijn. Ook staat vast dat [naam 6] de UBO is van [bedrijf 12] , die ook aandeelhoudster is van [bedrijf 1] .

5.27.

Uit het nadere rapport van de HD van 9 november 2022 (zie 2.25) blijkt dat vrijwel alle betalingen zijn gedaan door [bedrijf 1] en Stichting Bewaarder Forward Flow Fund 2011 uit hoofde van rente of aflossing. De overige betalingen (de rechtbank begrijpt dat dit de betalingen aan [gedaagde] en [naam 6] betreffen) zien volgens de HD op onkostendeclaratie en salaris. De HD concludeert dat de rentebetalingen en aflossingen uitgaven zijn van Fonds 3 die via [bedrijf 1] en een rekening bij ABN Amro zijn gedaan met gelden die toekomen aan Fonds 3. Omdat deze betalingen niet ten laste lijken te komen van het vermogen van [naam bedrijvengroep] , heeft de HD geen aanleiding gezien tot nader onderzoek.

5.28.

Tegen de achtergrond van de bevindingen van de HD en het gemotiveerde verweer van [gedaagde] dat de rekening bij ABN Amro niet op naam staat van een van de DP vennootschappen en dat de betalingen aan aflossing en rente niet ten laste van [naam bedrijvengroep] , maar ten laste van Fonds 3 zijn gekomen, had het op de weg van [eiseres] gelegen om nader te onderbouwen dat en welke van de onder 5.26 vermelde betalingen uit hoofde van rente of aflossing toch ten laste van het vermogen van [naam bedrijvengroep] zijn gekomen. Dat heeft [eiseres] niet gedaan. Daarom kan niet worden vastgesteld dat op dit punt sprake is van onrechtmatige selectieve betaling. Datzelfde geldt voor de salarisbetaling aan [naam 6] op 25 juli 2022. Deze betaling is ook gedaan vanaf de rekening bij ABN Amro.

5.29.

De betaalde onkostenvergoeding aan [gedaagde] in maart 2022 kan naar het oordeel van de rechtbank wel als onrechtmatige selectieve betaling worden aangemerkt. Deze betaling is gedaan door [bedrijf 1] en niet is gebleken van feiten of omstandigheden waaruit kan worden afgeleid dat deze betaling noodzakelijk was om een faillissement van de [naam bedrijvengroep] te voorkomen.

5.30.

Uit het voorgaande volgt dat [gedaagde] persoonlijk een ernstig verwijt gemaakt kan worden van de hiervoor bedoelde onverplichte betaling aan zichzelf. [gedaagde] is dan ook aansprakelijk voor de schade die [eiseres] hierdoor lijdt.

Betalingsverkeer via [eiseres]

5.31.

[eiseres] stelt dat al het betalingsverkeer van [naam bedrijvengroep] op grond van de financieringsovereenkomst via rekeningen bij [eiseres] moest lopen. [naam bedrijvengroep] liet echter de opbrengsten die verband houden met de portefeuilles en een groot deel van de reguliere inningen binnenkomen op bankrekeningen die zij aanhoudt bij ABN Amro (gedraging B2, zie 5.6). Daardoor kan [eiseres] zich niet verhalen op bedragen die worden voldaan op de verpande vorderingen, die als gevolg van betaling (deels) teniet gaan. [gedaagde] kan hiervan een ernstig verwijt gemaakt worden, te meer nu hij in februari 2020 nog heeft gezegd dat er geen betalingsverkeer werd omgeleid en dat hij zich ervan bewust was dat dit niet toegestaan was. Ook in september 2021 en nadien heeft [gedaagde] bevestigd zich ervan bewust te zijn dat [eiseres] niet toestond dat er geld via ABN Amro liep en dat eraan werd gewerkt. Aldus steeds [eiseres] .

5.32.

[eiseres] heeft niet betwist dat, zoals [gedaagde] stelt, het op grond van de vóór oktober 2020 geldende financieringsovereenkomsten aan [naam bedrijvengroep] expliciet was toegestaan om een deel van het betalingsverkeer via rekeningen bij ABN Amro te laten lopen. Dat maakt de door [eiseres] gestelde uitlating van februari 2020 van [gedaagde] en de gevolgen die [eiseres] daaraan wil verbinden, onbegrijpelijk. [eiseres] heeft ook niet betwist dat het om praktische redenen ook onder het regime van de nieuwe financieringsovereenkomst (zie 2.5) nodig was dat er betalingsverkeer via de rekeningen bij ABN Amro liep: wijziging van een rekeningnummer is niet bevorderlijk voor het incasseren van vorderingen. Zij heeft verder niet betwist dat er vorderingen in het ‘oude’ backoffice systeem zaten die werkten met een rekening bij ABN Amro en dat het onmogelijk was om de rekeningnummers te wijzigen.

5.33.

Tegen deze achtergrond had het op de weg van [eiseres] gelegen om nader te stellen en te onderbouwen dat [gedaagde] zodanig onzorgvuldig heeft gehandeld dat hem persoonlijk een ernstig verwijt kan worden gemaakt van het feit dat [naam bedrijvengroep] het beding in de financieringsovereenkomst dat al het betalingsverkeer via [eiseres] moest lopen, niet nakwam. [eiseres] heeft dat niet gedaan. De rechtbank kan daarom niet vaststellen dat [gedaagde] op het punt van het betalingsverkeer een persoonlijk ernstig verwijt treft.

Schending informatieverplichtingen

5.34.

[eiseres] verwijt [gedaagde] verder dat hij het verhaal door [eiseres] heeft gefrustreerd door niet te voldoen aan de informatieverplichtingen die op [naam bedrijvengroep] rusten op grond van de AB (artikel 17), de AV bedrijfsfinancieringen (artikel 15) en de financieringsovereenkomst (artikel 4). [eiseres] heeft geregeld informatie over haar onderpand opgevraagd, maar zij kreeg die informatie niet of de informatie bleek onjuist, onvolledig of tegenstrijdig (gedraging B3, zie 5.6).

Voor 31 december 2021

5.35.

Voor de periode tot 31 december 2021 kan de rechtbank niet vaststellen dat [gedaagde] persoonlijk een ernstig verwijt kan worden gemaakt van eventuele schade die [eiseres] zou hebben geleden door een schending van die informatieverplichtingen door [naam bedrijvengroep] . Zoals hiervoor al is overwogen, hoefde [gedaagde] er voor de peildatum nog geen rekening mee te houden dat [naam bedrijvengroep] het krediet niet zou kunnen terugbetalen en dat [eiseres] tot het uitwinnen van haar zekerheden zou overgaan. Op het verwijt van [eiseres] dat [naam bedrijvengroep] de definitieve geconsolideerde jaarrekeningen over 2019 en 2020 niet ter beschikking had gesteld en de jaarrekeningen over 2019 tot en met 2021 niet waren gecontroleerd door een externe accountant en niet waren gedeponeerd bij de Kamer van Koophandel, heeft [gedaagde] bovendien onweersproken aangevoerd dat er problemen waren ontstaan met de accountant die voorheen de controleverklaringen afgaf en dat het niet lukte om (tijdig) een nieuwe controlerende accountant te vinden.

In het licht van het voorgaande levert ook de enkele omstandigheid dat [gedaagde] in juli 2021 niet kan voldoen aan een verzoek om een overzicht te verschaffen waarin alle vorderingen/portefeuilles administratief zijn verwerkt (zie 2.8), geen persoonlijk ernstig verwijt op jegens [eiseres] .

5.36.

[eiseres] heeft verder geen concrete schendingen van de verplichting tot het verstrekken van informatie door [naam bedrijvengroep] voor 31 december 2021gesteld.

Na 31 december 2021

5.37.

Dat verandert vanaf 31 december 2021. Toen liep immers het krediet af en moest [gedaagde] er serieus rekening mee houden dat [naam bedrijvengroep] het krediet niet zou kunnen terugbetalen en dat [eiseres] tot het uitwinnen van haar zekerheden zou overgaan. In die fase had [eiseres] informatie nodig om haar recht als pandhouder te kunnen uitoefenen en mocht [naam bedrijvengroep] geen informatie achterhouden om te voorkomen dat [eiseres] het pandrecht zou gaan uitwinnen.

5.38.

[eiseres] heeft bij brief van 4 februari 2022 aan [naam bedrijvengroep] / [gedaagde] geschreven dat zij tot uitwinning van haar pandrecht wil overgaan en heeft [gedaagde] in dat verband gewezen op de verplichting om informatie te verstrekken. Omdat [naam bedrijvengroep] daarop geen medewerking verleende aan het verstrekken van informatie aan [eiseres] over de debiteurenportefeuilles, heeft [eiseres] zich genoodzaakt gezien om via een kort gedingprocedure [naam bedrijvengroep] te dwingen tot inzage in de informatie waarop zij op 20 januari 2022 bewijsbeslag had gelegd.

5.39.

De rechtbank stelt vast dat [gedaagde] [eiseres] na 31 december 2021 bewust niet heeft geïnformeerd om te voorkomen dat [eiseres] als pandhouder de verkoop van de verpande debiteurenportefeuilles zou overnemen. [gedaagde] erkent dat ook met zoveel woorden in zijn conclusie van antwoord. De omstandigheid dat [naam bedrijvengroep] bezig was met een gecontroleerde afwikkeling van de portefeuilles en dat [gedaagde] om die reden wilde voorkomen dat [eiseres] haar pandrecht zou gaan uitwinnen, vormt daar geen rechtvaardiging voor. Zoals de voorzieningenrechter ook heeft geoordeeld in het vonnis van 22 april 2022 (zie 2.23), hoefde [eiseres] geen genoegen te nemen met het afwachten van de resultaten van de door [naam bedrijvengroep] uitgestippelde strategie van gecontroleerde afwikkeling van de aan [eiseres] verpande debiteurenportefeuilles.

5.40.

Naar het oordeel van de rechtbank heeft [gedaagde] met het niet voldoen aan de informatieverplichtingen van [naam bedrijvengroep] tegenover [eiseres] vanaf 1 januari 2022 zodanig onzorgvuldig gehandeld, dat hem daarvan persoonlijk een ernstig verwijt kan worden gemaakt.

Conclusie bestuurdersaansprakelijkheid

5.41.

De slotsom is dat [gedaagde] op grond van onrechtmatige daad aansprakelijk is voor de schade die [eiseres] lijdt als gevolg van – kort gezegd – het verkopen van de Ennio 1^[4]en 2 portefeuilles zonder toestemming van [eiseres] en vrij van zekerheden en het niet doorbetalen van de verkoopopbrengst daarvan aan [eiseres] (gedragingen A-IV, A-V en B4/B5) en de schending van informatieverplichtingen na 31 december 2021 (gedraging B3). Ook is [gedaagde] aansprakelijk voor de onverplichte selectieve betaling aan zichzelf (gedraging B1).

Schade

5.42.

Voor het bepalen van de omvang van de schade van [eiseres] als gevolg van het onrechtmatig handelen van [gedaagde] , moet een vergelijking worden gemaakt tussen enerzijds de werkelijke situatie na het onrechtmatig handelen en anderzijds de hypothetische situatie waarin dat onrechtmatig handelen wordt weggedacht.

Ennio portefeuilles

5.43.

[eiseres] vordert voor de Ennio-1 portefeuille alleen de opbrengst die ziet op vorderingen van [bedrijf 2,3 en 4] . Aannemelijk is dat die opbrengst zonder het onrechtmatig handelen van [gedaagde] volledig was betaald aan [eiseres] . De vorderingen van [bedrijf 2,3 en 4] waren immers verpand aan [eiseres] en op de datum van verkoop van de portefeuille moest [naam bedrijvengroep] de volledige financiering aflossen. Dat betekent dat het bedrag van € 1.322.857,00 (zie 2.12) als schade kwalificeert.

5.44.

Voor wat betreft de Ennio-2 portefeuille geldt het volgende. In haar e-mails van 2 en 10 maart 2022 (zie 2.18) geeft [eiseres] aan dat zij slechts toestemming voor verkoop van de portefeuilles vrij van zekerheden geeft, indien de volledige opbrengst wordt aangewend ter verlaging van de openstaande lening van [eiseres] . Dat geldt ook voor het aandeel van de Fondsen in de Ennio-2 portefeuille. [eiseres] had immers ook een pandrecht op dat deel van de Ennio portefeuilles. Ten tijde van de verkoop van de Ennio-2 portefeuille wist [gedaagde] dat [eiseres] zich op het standpunt stelde dat op het aandeel van de Fondsen ook een pandrecht rustte en hij heeft ten onrechte het risico genomen dat dit standpunt juist was (zie 5.21). Aannemelijk is dat [eiseres] slechts toestemming tot verkoop had gegeven als het deel van de koopsom dat betrekking had op de Fondsen in depot was gehouden, totdat duidelijk werd of het aandeel van de Fondsen ook onder het pandrecht van [eiseres] viel. De volledige opbrengst van de Ennio-2 portefeuille (€ 7.898.859,00) kwalificeert dan ook als schade.

5.45.

De rechtbank begroot de schade op het punt van de Ennio portefeuilles daarom op een bedrag van (€ 1.322.857,00 + € 7.898.859,00 =) € 9.221.716,00.

Selectieve betaling

5.46.

Zoals hiervoor al is overwogen is [gedaagde] alleen aansprakelijk voor de selectieve betaling aan zichzelf van € 15.990,58. De rechtbank begroot de schade van [eiseres] op dit punt op dit bedrag. Aannemelijk is dat in de hypothetische situatie zonder onrechtmatig handelen, dit totaalbedrag in [naam bedrijvengroep] was gebleven en dat [eiseres] zich hierop had kunnen verhalen.

5.47.

De rechtbank ziet geen aanleiding voor een verwijzing naar de schadestaatprocedure om te onderzoeken of er ook nog andere onrechtmatige, selectieve betalingen zijn gedaan. Dat onderzoek had voorafgaand of gedurende deze procedure gedaan moeten worden. De schadestaatprocedure is hiervoor niet bedoeld.

Schending informatieverplichtingen

5.48.

Voor wat betreft de schade als gevolg van de schending van informatieverplichtingen heeft [eiseres] verwijzing naar de schadestaatprocedure gevorderd, omdat de omvang van de schade nog niet kan worden vastgesteld. De omvang van de schade is onder meer afhankelijk van de uitkomst van de faillissementsprocedures.

5.49.

Voor het verkrijgen van een veroordeling tot schadevergoeding op te maken bij staat als bedoeld in artikel 612 Rv is voldoende dat de eiser de mogelijkheid dat schade wordt geleden aannemelijk maakt. De rechtbank is van oordeel dat aan dat vereiste is voldaan. Aannemelijk is dat als [gedaagde] alle gevraagde informatie meteen had verschaft, er eerder tot uitwinning van de pandrechten had kunnen worden overgegaan en dat er mogelijk een hogere opbrengst geweest was dan in de huidige situatie, waarin de verpande vorderingen alleen al door het verloop van tijd steeds minder waard worden.

5.50.

Nu de mogelijkheid van schade aannemelijk is, zal de rechtbank de zaak ter begroting van de schade op dit punt verwijzen naar de schadestaatprocedure.

Schadebeperkingsplicht

5.51.

Het verweer van [gedaagde] dat [eiseres] eerst haar zekerheden moet uitwinnen, treft geen doel. Uit de wet, noch uit de jurisprudentie volgt dat een bank in het algemeen daartoe jegens een bestuurder die onrechtmatig jegens haar gehandeld gehouden is. Daarnaast heeft [gedaagde] het uitwinnen van het pandrecht gefrustreerd door geen informatie te verstrekken.

Matiging

5.52.

Het beroep op matiging van [gedaagde] treft geen doel. Gelet op de aard van de aansprakelijkheid en de ernst van de aan [gedaagde] verweten gedragingen, is er geen grond voor matiging.

Conclusie

5.53.

Op grond van het voorgaande zal de rechtbank de vordering onder 3) toewijzen tot een bedrag van € 9.221.716,00. De mede gevorderde rente zal als niet weersproken worden toegewezen over dit bedrag. Naast de veroordeling van [gedaagde] tot betaling van dit bedrag heeft [eiseres] geen zelfstandig belang bij de daarnaast gevorderde verklaring voor recht onder 3). Die vordering zal daarom worden afgewezen.

5.54.

De rechtbank zal verder de vordering onder 4) voor zover het gaat om gedraging B1 toewijzen, in die zin dat [gedaagde] wordt veroordeeld tot betaling van een bedrag van € 15.990,58. [eiseres] heeft geen zelfstandig belang bij de daarnaast gevorderde verklaring voor recht op dit punt. Die vordering wordt daarom ten aanzien van gedraging B1 afgewezen.

Voor zover het gaat om gedraging B3, zal de rechtbank vordering 4) toewijzen vanaf 31 december 2021.

Ten aanzien van gedraging B2 en B1 voor het overige, zal de vordering onder 4) worden afgewezen. Datzelfde geldt voor zover die vordering betrekking heeft op de gedragingen B4 en B5 buiten de verkoop van de Ennio portefeuilles.

De vorderingen onder 1) en 2) zullen ook worden afgewezen.

In reconventie en in tussenkomst

Eiswijziging

5.55.

[gedaagde] en [bedrijf 8] hebben voorafgaand aan de zitting hun eis gewijzigd. Ook hier geldt dat de eiswijziging tijdig is gedaan. Nu [eiseres] geen bezwaar heeft gemaakt tegen deze eiswijziging en de rechtbank deze ook niet ambtshalve in strijd met de goede procesorde acht, zal de rechtbank recht doen op de gewijzigde eis.

Afgescheiden vermogen [bedrijf 8]

5.56.

Tussen partijen is allereerst in geschil aan wie de onroerende zaken [onroerende zaak 1], [onroerende zaak 2] , [onroerende zaak 3] en [perceel 4] (zie 2.36), althans de opbrengst daarvan (zie 2.38 en 2.40) toebehoren.

5.57.

[gedaagde] en [bedrijf 8] stellen primair dat [onroerende zaak 1] , de [straatnaam] , [onroerende zaak 3] en [perceel 4] in het afgescheiden vermogen van [bedrijf 8] vallen. [gedaagde] heeft deze onroerende zaken in zijn hoedanigheid van enig beherend vennoot van [bedrijf 8] en uitdrukkelijk in naam van [bedrijf 8] gekocht. De onroerende zaken zijn ook aan [bedrijf 8] en niet aan [gedaagde] geleverd. Als privéschuldeiser van [gedaagde] kan [eiseres] zich niet verhalen op hetgeen in het vermogen van [bedrijf 8] valt.

Subsidiair betoogt [gedaagde] dat de hiervoor vermelde onroerende zaken in de ontbonden en onverdeelde huwelijksgoederengemeenschap van [gedaagde] en [naam 4] (zie 2.34) vallen.

5.58.

[eiseres] betoogt dat [onroerende zaak 1] , de [straatnaam] , [onroerende zaak 3] en [perceel 4] in het (privé)vermogen van [gedaagde] vallen. Deze onroerende zaken zijn aan [gedaagde] geleverd, zijn niet doorgeleverd aan de vennoten van [bedrijf 8] gezamenlijk en zijn dus geen mede-eigendom van de commanditaire vennoten van [bedrijf 8] . Alleen goederen die gemeenschappelijk eigendom van alle vennoten zijn, behoren tot het afgescheiden vermogen van de CV. Zij betwist dat [gedaagde] zou hebben gehandeld als goederenrechtelijk vertegenwoordiger van de commanditaire vennoten.

5.59.

De rechtbank oordeelt hierover als volgt.

5.60.

[bedrijf 8] is een commanditaire vennootschap (cv). De CV is een personenvennootschap en kent geen rechtspersoonlijkheid. Een CV kent een afgescheiden vermogen, ook als er maar één beherend vennoot is (Hoge Raad 14 maart 2003; ECLI:NLHR:2003:AF4593). De Hoge Raad heeft in dit arrest niet uitgemaakt waaruit het afgescheiden vermogen bestaat.

5.61.

In het algemeen wordt in de literatuur aangenomen dat het afgescheiden vermogen een goederenrechtelijke gemeenschap tussen vennoten vormt (artikel 3:166 BW). Deze vennootschappelijke goederengemeenschap omvat alle goederen die toebehoren aan de gezamenlijke vennoten als zodanig^[5].

Naar de heersende opvatting in de literatuur valt een verworven goed – kort gezegd – slechts in de vennootschappelijke goederengemeenschap als dat goed met inachtneming van de leveringsformaliteiten van Boek 3 BW (ook) aan de commanditaire vennoten wordt overgedragen^[6]. Dat kan op het moment dat de beherend vennoot het goed verkrijgt, maar ook in de vorm van een latere doorlevering. In dat laatste geval verkrijgt de beherend vennoot dus eerst het goed en vervolgens worden de commanditaire vennoten mede-eigenaar gemaakt in een tweede notariële akte. Op grond van artikel 3:89 BW is daarbij voor registergoederen een notariële akte nodig die moet worden ingeschreven in de openbare registers. Volgens de meerderheidsopvatting van de literatuur vereist dit dat de namen van de commanditaire vennoten worden opgenomen in de betreffende notariële akte.

In de literatuur is wel verdedigd dat de beherend vennoot bij het verrichten van rechtshandelingen voor de vennootschappelijke goederengemeenschap de commanditaire vennoten in goederenrechtelijke zin kan vertegenwoordigen, maar dit is een minderheidsopvatting.^[7]

5.62.

Kort en goed laat de heersende leer van de literatuur zich dus als volgt samenvatten: (i) alleen goederen die eigendom zijn van de gezamenlijke vennoten van een CV, zijn onderdeel van het afgescheiden vermogen en (ii) onroerend goed dat wordt verkregen door de beherend vennoot, wordt niet mede verkregen door de commanditaire vennoten als hun namen niet zijn vermeld in de akte waarmee de CV het onroerend goed heeft verkregen of zij bij nadere notariële akte mede-eigenaar zijn geworden (doorlevering).

5.63.

Het gevolg van de heersende leer in de literatuur is dat privé-schuldeisers van de beherend vennoot zich kunnen verhalen op goederen die de beherend vennoot ten behoeve van de CV (en in die hoedanigheid) in eigendom houdt. Dit in tegenstelling tot de situatie dat het betreffende goed gezamenlijk eigendom is van de vennoten (als onderdeel van het afgescheiden vermogen). Dit is naar het oordeel van de rechtbank een ongewenst verschil. Dit geldt te meer omdat in de praktijk onroerend goed veelal wordt verkregen op de wijze zoals ook hier is gebeurd. Vermelding van de namen van de commanditaire vennoten zal vaak afstuiten op de al dan niet terechte vrees dat dit in strijd is met het beheersverbod van artikel 20 lid 2 WvK.^[8]

5.64.

De rechtbank is van oordeel dat de eis dat alleen gemeenschappelijk eigendom afgescheiden vermogen kan zijn, niet moet worden gesteld.

Het afgescheiden vermogen bestaat naar haar opvatting zowel uit de goederen die gemeenschappelijk eigendom zijn in juridische zin, als uit de goederen waarvan de beherend vennoot in die hoedanigheid en dus ten behoeve van de CV juridisch eigenaar is. De rechtbank onderkent dat dit afwijkt van de heersende leer in de literatuur, maar stelt vast dat de hiervoor genoemde uitspraak van de Hoge Raad uit 2003 niet dwingt tot de conclusie dat alleen gemeenschappelijk eigendom (in juridische zin) afgescheiden vermogen kan vormen.

5.65.

[gedaagde] heeft [onroerende zaak 1] , de [straatnaam] , [onroerende zaak 3] en [perceel 4] verkregen als beherend vennoot van [bedrijf 8] . Dit was ook kenbaar uit het kadaster (zie 2.32 respectievelijk 2.33 en 2.35). Deze onroerende zaken zijn daarom onderdeel van het afgescheiden vermogen van [bedrijf 8] , gehouden door [gedaagde] .

5.66.

Dit betekent dat de vorderingen van [bedrijf 8] in tussenkomst worden toegewezen, met de volgende kanttekeningen. De gevorderde verklaringen voor recht worden toegewezen op de wijze zoals hierna verwoord (vordering a, b en e). De gevorderde vrijgave van de depotgelden, opheffing van de beslagen en veroordeling tot vergoeding van beslagschade worden toegewezen, maar niet uitvoerbaar bij voorraad verklaard (vordering c, d en f). De afwijking van de heersende leer over het afgescheiden vermogen rechtvaardigt dat [eiseres] het oordeel van de rechtbank in hoger beroep moet kunnen toetsen voordat er onherstelbare gevolgen intreden. Dit is de reden waarom het vonnis op deze punten niet uitvoerbaar bij voorraad wordt verklaard en er een langere termijn is gegeven voor het opheffen van de beslagen (namelijk 3 maanden, gelijk aan de termijn voor hoger beroep).

5.67.

Omdat de vorderingen van [bedrijf 8] worden toegewezen, heeft [gedaagde] geen zelfstandig belang meer bij zijn vorderingen in reconventie onder a), b) en c) en bij zijn vorderingen onder d), e) en f) voor zover deze betrekking hebben op de [onroerende zaak 2] , [onroerende zaak 1] , [onroerende zaak 3] en [perceel 4] . Deze vorderingen worden daarom afgewezen. Voor zover de vorderingen van [gedaagde] onder d), e) en f) betrekking hebben op de overige beslagen ten laste van [gedaagde] in privé, wijst de rechtbank deze vordering ook af. Hiervoor heeft de rechtbank immers overwogen dat [eiseres] een vordering van ten minste (afgerond) € 9 miljoen op [gedaagde] heeft.

5.68.

Uit het voorgaande volgt dat het subsidiaire verweer van [gedaagde] dat de hiervoor bedoelde onroerende zaken in de ontbonden huwelijksgoederengemeenschap met [naam 4] vallen en dat de beslagen daarom – kort gezegd – niet correct zijn gelegd, niet meer hoeft te worden besproken.

De proceskosten en uitvoerbaarheid bij voorraad in conventie, in reconventie en in tussenkomst

In conventie

5.69.

De vordering tot betaling van de beslagkosten is gelet op het bepaalde in artikel 706 Rv toewijsbaar. Weliswaar zijn de beslagen op de onroerende zaken die in het afgescheiden vermogen van [bedrijf 8] vallen, ten onrechte gelegd, maar die beslagen zijn gelijktijdig gelegd met de terecht gelegde beslagen. Niet gebleken is dat voor de ten onrechte gelegde beslagen separate kosten zijn gemaakt. De rechtbank begroot de beslagkosten op:

griffierecht beslagrekest 1 € 676,00
verschotten beslagrekest 1 € 411,75
salaris advocaat beslagrekest 1 € 614,00
griffierecht beslagrekest 2 € 676,00
verschotten beslagrekest 2 € 412,02
salaris advocaat beslagrekest 2 € 614,00

Totaal € 3.403,77

5.70.

[gedaagde] is (grotendeels) in het ongelijk gesteld in conventie en moet daarom de proceskosten (inclusief de nakosten) betalen. De rechtbank begroot de proceskosten van [eiseres] in conventie (waarbij wegens de omvang van de zaak voor de mondelinge behandeling twee punten worden toegekend) op:

- dagvaarding € 105,31

- griffierecht € 7.843,00

- salaris advocaat € 13.071,00 (3 punten × tarief VIII)

- nakosten € 178,00plus de verhoging zoals vermeld in de beslissing)

Totaal € 21.197,31

5.71.

De gevorderde wettelijke rente over de proceskosten wordt toegewezen zoals vermeld in de beslissing.

In reconventie

5.72.

[gedaagde] is in het ongelijk gesteld in reconventie en moet daarom de proceskosten (inclusief nakosten) betalen. De proceskosten van [eiseres] worden begroot op:

- salaris advocaat € 1.228,00 (2 punten × tarief II)

- nakosten € 178,00plus de verhoging zoals vermeld in de beslissing)

Totaal € 1.406,00

5.73.

De gevorderde wettelijke rente over de proceskosten wordt toegewezen zoals vermeld in de beslissing.

In tussenkomst

5.74.

[eiseres] is in tussenkomst grotendeels in het ongelijk gesteld en moet daarom de proceskosten (inclusief nakosten) betalen. Nu de rechtbank in het incident tot tussenkomst al een beslissing heeft gegeven over de proceskosten in incident en nu [bedrijf 8] door dezelfde advocaat als [gedaagde] wordt bijgestaan en niet is gebleken dat in de hoofdzaak voor [bedrijf 8] afzonderlijke proceshandelingen zijn verricht, begroot de rechtbank haar kosten op nihil.

Uitvoerbaar bij voorraad ten aanzien van [gedaagde]^[9]

5.75.

Tot slot heeft [gedaagde] verweer gevoerd tegen de vordering om het vonnis uitvoerbaar bij voorraad te verklaren. [gedaagde] voert het volgende aan. Toewijzing van de vorderingen van [eiseres] zal verstrekkende en onomkeerbare gevolgen voor [gedaagde] hebben. [eiseres] zal dan namelijk de gelegde beslagen proberen uit te winnen. Dit zijn deels beslagen op projectontwikkelingsobjecten. Als in hoger beroep vervolgens anders wordt geoordeeld, is [gedaagde] al deze projectontwikkelingsobjecten definitief kwijt. Het belang van [eiseres] bij uitvoering van een veroordelend vonnis, weegt daarom niet zwaarder dan het belang van [gedaagde] bij behoud van de bestaande toestand tot op het rechtsmiddel is beslist.

5.76.

Op grond van artikel 233 Rv kan de rechtbank (als dat gevorderd wordt) een vonnis uitvoerbaar bij voorraad verklaren. Nu [gedaagde] verweer heeft gevoerd tegen de uitvoerbaarheid bij voorraad, moet de rechtbank de belangen van partijen afwegen in het licht van de omstandigheden van het geval. Daarbij moet worden nagegaan of op grond van die omstandigheden, het belang van degene die een veroordeling verkrijgt zwaarder weegt dan het belang van de wederpartij bij behoud van de bestaande toestand tot op het rechtsmiddel is beslist. Naar vaste jurisprudentie moet daarbij de kans van slagen van het aangewende – of aan te wenden – rechtsmiddel in de regel buiten beschouwing blijven en wordt degene die een veroordeling tot betaling van een geldsom verkrijgt, vermoed het vereiste belang bij uitvoerbaarverklaring bij voorraad te hebben. Verder staan mogelijk ingrijpende gevolgen van de executie, die moeilijk ongedaan gemaakt kunnen worden, op zichzelf niet aan uitvoerbaarverklaring bij voorraad in de weg, maar moeten deze (slechts) worden meegewogen.

5.77.

Gesteld noch gebleken is dat de wet of de aard van de zaak zich in dit geval tegen uitvoerbaarverklaring bij voorraad verzetten. [eiseres] wordt vermoed belang bij uitvoerbaarverklaring bij voorraad te hebben, omdat [gedaagde] (onder meer) wordt veroordeeld tot betaling aan [eiseres] . De stelling dat [gedaagde] bij een veroordeling in hoger beroep gaat, is geen grond om het vonnis niet uitvoerbaar bij voorraad te verklaren. De kans van slagen van een hoger beroep moet immers buiten beschouwing worden gelaten. De enkele omstandigheid dat [gedaagde] ontwikkelingsobjecten definitief kwijt raakt als [eiseres] de beslagen gaat uitwinnen, legt onvoldoende gewicht in de schaal. [gedaagde] heeft overigens geen concrete feiten en omstandigheden gesteld en onderbouwd op grond waarvan zijn belangen bij het achterwege blijven van uitvoerbaarverklaring bij voorraad prevaleren boven de belangen van [eiseres] bij toewijzing van de betreffende vordering.

5.78.

Het verweer van [gedaagde] tegen de gevorderde uitvoerbaarverklaring bij voorraad faalt dus. De rechtbank zal het vonnis in conventie en reconventie dan ook uitvoerbaar bij voorraad verklaren.

6.De beslissing

De rechtbank

in conventie

6.1.

veroordeelt [gedaagde] om aan [eiseres] te betalen een bedrag van € 9.221.716,00, te vermeerderen met de wettelijke rente over € 1.322.857,00 vanaf 3 januari 2022 en over € 7.898.859,00 vanaf 29 maart 2022,

6.2.

veroordeelt [gedaagde] om aan [eiseres] te betalen een bedrag van € 15.990,58,

6.3.

verklaart voor recht dat [gedaagde] onrechtmatig jegens [eiseres] heeft gehandeld wegens schending van informatieverplichtingen vanaf 31 december 2021,

6.4.

veroordeelt [gedaagde] tot betaling van de schade die [eiseres] als gevolg van het onder 6.3 bedoelde onrechtmatig handelen heeft geleden, op te maken bij staat,

6.5.

veroordeelt [gedaagde] tot betaling van de beslagkosten begroot op € 3.403,77,

6.6.

veroordeelt [gedaagde] in de proceskosten van € 21.197,31, te betalen binnen veertien dagen na aanschrijving daartoe. Als [gedaagde] niet tijdig aan de veroordelingen voldoet en het vonnis daarna wordt betekend, dan moet [gedaagde] € 92,00 extra betalen, plus de kosten van betekening,

6.7.

veroordeelt [gedaagde] in de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW over de proceskosten als deze niet binnen veertien dagen na aanschrijving zijn voldaan,

6.8.

verklaart dit vonnis voor wat betreft veroordelingen in 6.1, 6.2, 6.4, 6.5, 6.6 en 6.7 uitvoerbaar bij voorraad,

in reconventie

6.9.

wijst de vorderingen af,

6.10.

veroordeelt [gedaagde] in de proceskosten van € 1.406,00, te betalen binnen veertien dagen na aanschrijving daartoe. Als [gedaagde] niet tijdig aan de veroordelingen voldoet en het vonnis daarna wordt betekend, dan moet [gedaagde] € 92,00 extra betalen, plus de kosten van betekening,

6.11.

veroordeelt [gedaagde] in de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW over de proceskosten als deze niet binnen veertien dagen na aanschrijving zijn voldaan,

6.12.

verklaart dit vonnis voor wat betreft de veroordelingen in 6.10 en 6.11 uitvoerbaar bij voorraad,

in tussenkomst

6.13.

verklaart voor recht dat de [onroerende zaak 2] , [onroerende zaak 1] , [onroerende zaak 3] en [perceel 4] niet in het privé vermogen van [gedaagde] vallen, maar in het afgescheiden vermogen van [bedrijf 8] , gehouden door haar beherend vennoot,

6.14.

verklaart voor recht dat [bedrijf 8] (middellijk via [gedaagde] als haar beherend vennoot) rechthebbende is op de depotbedragen ten aanzien [onroerende zaak 1] en [onroerende zaak 3] ,

6.15.

veroordeelt [eiseres] te gehengen en gedogen dat de depotbedragen worden uitbetaald aan [gedaagde] als beherend vennoot van [bedrijf 8] ,

6.16.

veroordeelt [eiseres] om de gelegde conservatoire beslagen op de [onroerende zaak 2] en [perceel 4] binnen 3 maanden op te heffen op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 15.000,00 voor iedere dag of gedeelte daarvan dat [bedrijf 8] hiermee geheel of gedeeltelijk in gebreke blijft, met een maximum van € 1.000,000,00,

6.17.

verklaart voor recht dat [eiseres] onrechtmatig jegens [bedrijf 8] heeft gehandeld door conservatoir beslag te leggen op de [onroerende zaak 2] , [onroerende zaak 1] , [onroerende zaak 3] en [perceel 4] ,

6.18.

veroordeelt [eiseres] tot het vergoeden van de schade als gevolg van de onrechtmatig gelegde beslagen op de [onroerende zaak 2] , [onroerende zaak 1] , [onroerende zaak 3] en [perceel 4] , nader op te maken bij staat,

6.19.

veroordeelt [eiseres] in de proceskosten, aan de zijde van [bedrijf 8] begroot op nihil,

6.20.

wijst af het meer of anders gevorderde.

Dit vonnis is gewezen door mr. J.B. Smits, mr. N. Doorduijn en mr. B.J.M.P. Cremers en door de rolrechter ondertekend en in het openbaar uitgesproken op 24 juli 2024.

[2083/3195/1876/1918]

ECLI:NL:RBROT:2024:7480

Vonnis inzake bestuurdersaansprakelijkheid en afgescheiden vermogen van een commanditaire vennootschap

Uitspraak

RECHTBANK ROTTERDAM

1.De procedure

2.De feiten

In conventie, reconventie en in tussenkomst

4.Wat spreken wij verder met u af?

5.Afspraken over convenanten

6.Wat moet u nog doen?

11.Wat mag u alleen met onze toestemming met het onderpand doen

19.Wat geldt voor een pandrecht op vorderingen

3.Het geschil

in conventie

4.Het geschil in tussenkomst

5.De beoordeling

6.De beslissing

Voetnoten