Uitspraak
RECHTBANK ROTTERDAM
Bestuursrecht
zaaknummer: ROT 23/4420
uitspraak van de enkelvoudige kamer van 13 maart 2024 in de zaak tussen
[naam eiseres], uit [plaatsnaam], eiseres,
(gemachtigde: mr. L.J. de Vroe),
en
de Minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid (SZW), Uitvoeringsinstituut werknemersverzekeringen, verweerder,
(gemachtigde: mr. N. Regragui).
Inleiding
In deze uitspraak beoordeelt de rechtbank het beroep van eiseres tegen de definitieve – lagere – vaststelling van de tegemoetkoming op grond van de Tweede tijdelijke noodmaatregel ter overbrugging voor behoud van werkgelegenheid (NOW-2).
Eiseres heeft eerder een voorschot gehad op de tegemoetkoming NOW-2 van € 342.040,-.
Met het besluit van 27 januari 2023 (het primaire besluit) heeft verweerder de definitieve tegemoetkoming NOW-2 vastgesteld op € 154.692,- en een bedrag van € 187.348,- van eiseres teruggevorderd.
Met het bestreden besluit van 16 mei 2023 heeft verweerder het bezwaar ongegrond verklaard.
Verweerder heeft op het beroep gereageerd met een verweerschrift.
De rechtbank heeft het beroep op 22 november 2023 op zitting behandeld. Eiseres heeft zich laten vertegenwoordigen door haar gemachtigde, [naam 1], [naam 2], [naam 3] en [naam 4]. Verweerder heeft zich laten vertegenwoordigen door zijn gemachtigde.
Totstandkoming van het besluit
1. Eiseres heeft een aanvraag ingediend om verlening van een tegemoetkoming in de loonkosten als bedoeld in de NOW-2, vanwege een verwacht omzetverlies van 25% over de periode 1 juli 2020 tot en met 31 oktober 2020. Met het besluit van 4 augustus 2020 heeft verweerder een tegemoetkoming van € 427.552,- aan eiseres toegekend, waarvan € 342.040,- als voorschot is betaald. Bij de vaststelling van deze tegemoetkoming is verweerder uitgegaan van de loonsom zoals eiseres die verschuldigd was in maart 2020 en van een omzetdaling van 25%.
1.1.
Per 1 april 2020 heeft eiseres haar zogenoemde Sandvik Materials Technology (SMT)-activiteiten aan [bedrijf] ([bedrijf]) overgedragen, als gevolg waarvan twaalf werknemers van rechtswege van eiseres naar [bedrijf] zijn overgegaan.
1.2.
Eiseres heeft op 14 juli 2022 de definitieve berekening van de tegemoetkoming op grond van de NOW-2 aangevraagd. Op het aanvraagformulier staat aangegeven dat eiseres een omzetverlies van 26% heeft geleden. Met het primaire besluit heeft verweerder de definitieve tegemoetkoming vastgesteld op € 154.692,- en het volgens verweerder te veel betaalde voorschot van € 187.348,- van eiseres teruggevorderd. Bij die berekening heeft verweerder eerst het ‘basisbedrag’ van de tegemoetkoming vastgesteld. Daarbij is uitgegaan van de loonsom over maart 2020 en het werkelijke omzetverlies van 26%. Vanwege de verminderde loonsom in de periode van 1 juli 2020 tot en met 31 oktober 2020 heeft verweerder op dit basisbedrag een bedrag in mindering gebracht.
2. Met het bestreden besluit heeft verweerder het bezwaar van eiseres ongegrond verklaard. Bij de vaststelling van de definitieve tegemoetkoming op de grond van de NOW-2 heeft verweerder de loonsom van de maand maart 2020 gehanteerd als referentieloonsom, waarbij hij de loonsommen van de twaalf werknemers die van eiseres naar [bedrijf] zijn overgegaan niet uit de loonsom van maart 2020 heeft gefilterd. Aan dit besluit heeft verweerder onder meer ten grondslag gelegd dat geen sprake is van een overgang van onderneming waar op grond van zijn beleid rekening mee kan worden gehouden omdat hier slechts sprake is van een overgang van een bedrijfsactiviteit.
Standpunt eiseres
3. Eiseres voert aan dat verweerder in de referentieperiode en in de subsidieperiode, een niet-representatieve loonsom heeft vastgesteld. Zij stelt daartoe dat al in 2019 is besloten om de SMT-activiteiten volledig af te splitsen van eiseres per 1 april 2020. Volgens eiseres is deze afsplitsing aan te merken als een overgang van onderneming in de zin van artikel 7:662 van het Burgerlijk Wetboek (BW), bij welke definitiebepaling op grond van artikel 6, vierde lid, van de NOW-2 ook voor de toepassing van de NOW-2 dient te worden aangesloten. De werknemers die werkzaam waren ten behoeve van de SMT-activiteiten zijn van rechtswege op grond van artikel 7:663 BW overgegaan naar [bedrijf]. Er was dus sprake van volledig behoud van werkgelegenheid als gevolg van deze overgang van onderneming. Daarnaast stelt zij dat de subsidieverlaging grote gevolgen voor haar heeft. Zij vindt daarom dat de loonkosten van de 12 werknemers die naar [bedrijf] zijn overgegaan, uit de loonsom van de referentiemaand maart 2020 gefilterd dienen te worden. Ter onderbouwing van haar standpunt wijst eiseres op de interne beleidslijn van verweerder die is vastgelegd in de memo van mei 2021. Ook wijst zij op de kamerbrieven van de Minister van SZW waarin wordt aangegeven dat in bezwaar maatwerk dient te worden geleverd om oneerlijke situaties te voorkomen en recht te doen aan het doel en de geest van de NOW-regeling. Verder verwijst zij naar uitspraken van de rechtbank Limburg van 5 november 2021 [1] , van de rechtbank Zeeland-West-Brabant van 28 april 2022 [2] en van de rechtbank Amsterdam van 22 december 2022 en 3 augustus 2023. [3]
Beoordeling door de rechtbank
4. De voor deze uitspraak van belang zijnde bepalingen uit de NOW-2 en de Algemene wet bestuursrecht (Awb) zijn in de bijlage bij deze uitspraak opgenomen.
Maatwerk - exceptieve toetsing
5.1.
Niet in geschil is dat de loonsom over maart 2020 hoger is dan de loonsom over de periode van 1 juli 2020 tot en met 31 oktober 2020. Ook is niet in geschil dat verweerder de definitieve tegemoetkoming heeft vastgesteld overeenkomstig artikel 8 van de NOW-2. Partijen discussiëren over de vraag of verweerder bij het vaststellen van de definitieve tegemoetkoming maatwerk had moeten leveren door de loonsom in de referentiemaand maart 2020 te schonen van de lonen van de 12 werknemers die met de overdracht van de SMT-activiteiten van rechtswege zijn overgegaan van eiseres naar [bedrijf].
5.2.
Het standpunt van eiseres komt erop neer dat artikel 8 van de NOW-2 buiten toepassing moet worden gelaten om daarvoor een andere invulling voor het begrip loonsom in de plaats te stellen. Dit standpunt vraagt om een exceptieve toetsing van de NOW-regeling. Het toetsingskader daarvoor is als volgt. Een algemeen verbindend voorschrift dat geen wet in formele zin is, kan door de rechter in een zaak over een besluit dat op zo’n voorschrift berust, worden getoetst op rechtmatigheid. In het bijzonder gaat het daarbij om de vraag of het voorschrift niet in strijd is met hogere regelgeving. De rechter komt tevens de bevoegdheid toe te bezien of het betreffende algemeen verbindend voorschrift een voldoende deugdelijke grondslag biedt voor het in geding zijnde besluit. Bij die indirecte toetsing van het algemeen verbindend voorschrift vormen de algemene rechtsbeginselen en de algemene beginselen van behoorlijk bestuur een belangrijk richtsnoer, waarbij de toetsing wordt verricht op de wijze als door de Centrale Raad van Beroep (CRVB) is uiteengezet in zijn uitspraak van 1 juli 2019. [4] Zoals in die uitspraak is overwogen, kan de enkele strijd met formele beginselen als het beginsel van zorgvuldige besluitvorming (artikel 3:2 van de Awb) en het motiveringsbeginsel niet leiden tot het onverbindend achten van een algemeen verbindend voorschrift. Als de bestuursrechter als gevolg van een gebrekkige motivering of onzorgvuldige voorbereiding van het voorschrift niet kan beoordelen of er strijd is met hogere regelgeving, de algemene rechtsbeginselen of het evenredigheidsbeginsel, kan hij het voorschrift wel buiten toepassing laten en een daarop berustend besluit vernietigen.
5.3.
Volgens de nota van toelichting is de subsidieregeling op grond van de NOW-2 een noodmaatregel waarbij een zeer groot aantal werkgevers op korte termijn duidelijkheid moest worden verschaft over de aard en de inhoud van de regeling. [5] De regeling heeft daardoor noodgedwongen een generiek karakter waarbij niet steeds maatwerk kan worden geboden. [6] Uit de toelichting bij de NOW-2 blijkt dat de regelgever bewust heeft gekozen voor de loonsom van maart 2020 als basis voor de subsidiehoogte omdat dit de meest recente maand is waarover voldoende loongegevens beschikbaar zijn in de polisadministratie van verweerder. Voor recentere tijdvakken is dat niet het geval. [7] De uitdrukkelijke bedoeling van de regelgever en de in dat verband gemaakte keuze dat voor de loonsom dient te worden uitgegaan van het loon over de maand maart 2020 betekent dat de intensiteit van de onderhavige toetsing terughoudend is.
6.1.
Het doel van de NOW-regeling is behoud van zoveel mogelijk werkgelegenheid. Het middel daarvoor is werkgevers bij omzetverlies tegemoet te komen in de loonkosten. Op de werkgever rust daarbij de verplichting de loonsom per loonheffingennummer in de periode dat NOW-subsidie wordt ontvangen, zoveel mogelijk gelijk te houden. [8] De regelgever was zich daarbij ervan bewust dat de loonsom in de subsidieperiode lager kan uitvallen dan in de referentieperiode, omdat werknemers intussen niet meer in dienst zijn of niet meer zijn opgeroepen en daarom geen loondoorbetaling hebben. [9] Ook was de regelgever zich ervan bewust dat het dalen van de loonsom verschillende oorzaken kan hebben waarop de werkgever niet altijd invloed heeft gehad, zoals natuurlijk verloop, pensionering, overlijden of het zelf ontslag nemen door een werknemer. De berekeningswijze van artikel 8 van de NOW-2 zal dan niet altijd tot de door de werkgever gewenste of verwachte uitkomst leiden, bijvoorbeeld omdat de gedaalde loonsom niet wordt gecorrigeerd voor het omzetverlies. Hiervoor is gekozen vanuit het doel van de regeling om werkgelegenheidsverlies te voorkomen. [10]
6.2.
Anders dan eiseres stelt, biedt het buitenwettelijk begunstigend beleid van verweerder inzake overgang van onderneming (wovon-beleid) geen ruimte om in het geval van eiseres uit te gaan van een andere lagere loonsom in de referentiemaand maart 2020 op de grond dat met de overdracht van de SMT-activiteiten 12 werknemers van rechtswege zijn overgegaan van eiseres naar [bedrijf]. Daargelaten of hier sprake is van een overgang van onderneming, zoals eiseres stelt, is dit beleid in het kader van de NOW-regeling slechts van toepassing indien de overgang van onderneming heeft plaatsgevonden na de referentiemaand en de opvolger in de referentiemaand geen loonsom heeft, en deze dus in geheel geen subsidie zou krijgen. Indien de opvolger in de referentiemaand een loonsom heeft (dus een bestaande werkgever), ook al is deze niet representatief door de overgang van onderneming, is dit beleid niet van toepassing. [11] Niet in geschil is dat [bedrijf], die de SMT-activiteiten van eiseres heeft overgenomen, in de referentiemaand maart 2020 een loonsom had. Het wovon-beleid is om die reden niet op de situatie van eiseres van toepassing. Ook het beroep van eiseres op de kamerbrieven van de Minister van SZW kan eiseres niet baten. Voor zover eiseres verwijst naar het standpunt van de Minister van SZW dat loonheffingennummers dienen te worden samengeteld indien sprake is van fusies en afsplitsingen in een concernrelatie zonder dat er mutaties in het werknemersbestand plaatsvinden, heeft verweerder er ter zitting op gewezen dat hij voor die situaties het wovon-beleid toepast. Zoals hiervoor overwogen, valt de situatie van eiseres niet onder dit buitenwettelijk begunstigend beleid. Voor zover in de kamerbrieven wordt benoemd dat maatwerk moet worden geleverd, indien sprake is van incidentele beloningen, leidt dit evenmin tot het oordeel dat de loonsom van de 12 werknemers bij de vaststelling van de definitieve tegemoetkoming op grond van de NOW-2 buiten beschouwing moet blijven. De loonsom van de 12 werknemers kan namelijk niet gelijk worden gesteld met incidentele beloningen als een 13e maand, vakantiegeld of andere in de NOW-2 genoemde beloningen op grond waarvan zou moeten worden geoordeeld dat de loonkosten in de referentiemaand niet representatief waren. [12] Het gaat in dit geval om regulier loon.
6.3.
Het door eiseres gevraagde maatwerk met betrekking tot de loonsom van de 12 werknemers die van rechtswege naar [bedrijf] zijn overgegaan, is dus in strijd met de tekst van de regeling en past niet in het op grond van de kamerbrieven van de Minister van SZW door verweerder toegepaste (buitenwettelijke) beleid. Dat dit in het geval van eiseres ongelukkig uitpakt terwijl al in 2019 was besloten tot afsplitsing van de SMT-activiteiten per 1 april 2020, kan er niet toe leiden dat voor haar een uitzondering moet worden gemaakt. De NOW-2 voorziet in een subsidie voor het voldoen van de loonkosten. Als er minder loonkosten zijn, dan is het ook redelijk dat zij minder subsidie ontvangt. [13] De uitspraken van de rechtbank Limburg van 15 november 2021 en de rechtbank Zeeland-West-Brabant van 28 april 2022 [14] , waarnaar eiseres verwijst, maken dit niet anders. In die zaken was, anders dan in deze zaak, sprake van incidentele betalingen die op grond van (buitenwettelijk) beleid buiten beschouwing zijn gelaten.
6.4.
Het door eiseres gestelde belang bij een andere, lagere, vast te stellen loonsom voor maart 2020 geeft geen aanleiding om artikel 8 van de NOW-2 in strijd te achten met het evenredigheidsbeginsel of enig ander algemeen beginsel van behoorlijk bestuur of algemeen rechtsbeginsel. Er bestaat dan ook geen aanleiding om artikel 8 van de NOW-2 in dit geval buiten toepassing te laten en uit te gaan van een andere, lagere loonsom.
Belangenafweging
7.1.
In het geval van eiseres was verweerder bevoegd om de subsidie lager vast te stellen op grond van artikel 4:46, tweede lid, aanhef, onder d, van de Awb, omdat eiseres wist of behoorde te weten dat de daadwerkelijke loonsom in de subsidieperiode ten opzichte van de referentieperiode lager was dan bij de aanvraag van de tegemoetkoming is geschat. Daarbij is van belang dat bij het aanvragen van de NOW-2 subsidie en de verlening van het voorschot noodgedwongen moet worden uitgegaan van een aantal onzekere factoren. Er moet onder meer een schatting worden gemaakt van het omzetverlies (verwacht omzetverlies). Ook wordt ervan uitgegaan dat de loonsom in de subsidieperiode (juli, augustus, september en oktober 2020) nagenoeg gelijk zal blijven aan de loonsom in maart 2020. Eén en ander hangt samen met de noodzaak om werkgevers zo snel mogelijk van een voorschot te voorzien. Bij de subsidievaststelling is er meer tijd om te corrigeren. Eiseres is er in het besluit van 4 augustus 2020 (voorschot) ook op gewezen dat het definitieve bedrag aan subsidie waarop zij recht heeft lager kan zijn dan het bedrag dat aan subsidie is verleend.
7.2.
Bij de toepassing van artikel 4:46, tweede lid, aanhef en onder d, van de Awb moet verweerder een afweging maken tussen het belang van een juiste vaststelling van de NOW-subsidie enerzijds en de gevolgen van een lagere vaststelling voor eiseres anderzijds. Verweerder heeft in het kader van de belangenafweging zijn belangen toegelicht en gesteld dat van uitzonderlijke omstandigheden aan de zijde van eiseres niet is gebleken. Volgens verweerder past bij de doelstelling van de NOW-2 een wijze van subsidievaststelling die het aantrekkelijk maakt voor werkgevers om werknemers door te betalen. Dit wordt het beste bereikt als er niet voor het omzetverlies wordt gecompenseerd. Als er bij een daling van de loonsom wel wordt gecorrigeerd voor het omzetverlies dan verdwijnt de prikkel voor de werkgever om werknemers in dienst te houden. Daartegenover staat het financiële belang van eiseres. Er is echter geen aanleiding om in dit geval dit financiële nadeel als onevenredig te beoordelen. De rechtbank volgt verweerder in zijn standpunt dat van eiseres kan worden verwacht dat zij de loonsom die zij in de referentiemaand met haar omzet kan financieren, ook in de subsidieperiode kan financieren. Eiseres heeft op 14 februari 2023 de vordering ook volledig aan verweerder terugbetaald. Het beroep van eiseres op de uitspraak van de rechtbank Amsterdam van 3 augustus 2023 [15] leidt niet tot een ander oordeel. In die zaak was in het bestreden besluit, anders dan in deze zaak, in het geheel geen belangenafweging gemaakt. Ook het beroep van eiseres op de uitspraak van de rechtbank Amsterdam van
22 december 2022 kan eiseres niet baten. [16] De rechtbank weegt daarbij mee dat de CRVB in een zaak, waarin net als in de uitspraak van de rechtbank Amsterdam, sprake was van een lagere loonsom zonder dat de werkgever hier invloed op had, heeft geoordeeld dat de belangenafweging tot de conclusie leidt dat het lager vaststellen van de subsidie niet onevenredig is. [17]
7.3.
Verweerder heeft een discretionaire bevoegdheid om het onverschuldigd betaalde voorschot geheel of gedeeltelijk terug te vorderen van de subsidieontvanger. De rechtbank ziet geen aanleiding om van de terugvordering van een bedrag van € 187.348,- af te zien. Zoals hiervoor is overwogen, heeft eiseres de terugvordering volledig voldaan. Andere gevolgen van het bestreden besluit dan de terugbetaling van het te veel ontvangen voorschot heeft eiseres niet gesteld. Afweging van de nadelige gevolgen van het besluit in verhouding tot het doel van het besluit leidt tot de slotsom dat de volledige terugvordering door verweerder van het onverschuldigd betaalde voorschot op grond van de NOW-2 niet onevenredig is.
8. Het bestreden besluit is pas in beroep voorzien van een afdoende motivering over waarom het wovon-beleid in deze zaak niet van toepassing is. Daarom wordt geoordeeld dat het bestreden besluit niet deugdelijk is gemotiveerd. Dit besluit is dan ook in zoverre in strijd met in artikel 7:12 van de Awb. Dit gebrek zal met toepassing van artikel 6:22 van de Awb worden gepasseerd. Aannemelijk is dat eiseres door deze schending niet is benadeeld. Ook als dit gebrek zich niet zou hebben voorgedaan, zou een besluit met gelijke uitkomst zijn genomen.
Conclusie en gevolgen
9. Het beroep is ongegrond. De toepassing van artikel 6:22 van de Awb geeft aanleiding te bepalen dat verweerder aan eiseres het betaalde griffierecht en de door eiseres gemaakte kosten voor de in beroep beroepsmatig verleende rechtsbijstand moet vergoeden. De rechtbank stelt de vergoeding voor de proceskosten vast op € 1.750,- (1 punt voor het indienen van het beroepschrift en 1 punt voor het verschijnen ter zitting, met een waarde van € 875,- per punt en wegingsfactor 1).
Beslissing
De rechtbank:
- verklaart het beroep ongegrond;
- veroordeelt verweerder tot vergoeding van de door eiseres gemaakte proceskosten tot een bedrag van € 1.750,-;
- bepaalt dat verweerder het door eiseres betaalde griffierecht van € 365,- vergoedt.
Deze uitspraak is gedaan door mr. S.E.C. Debets, rechter, in aanwezigheid van
mr. M. Damen, griffier. De uitspraak is uitgesproken in het openbaar op 13 maart 2024.
griffier
rechter
Een afschrift van deze uitspraak is verzonden aan partijen op:
Informatie over hoger beroep
Een partij die het niet eens is met deze uitspraak, kan een hogerberoepschrift sturen naar de Centrale Raad van Beroep waarin wordt uitgelegd waarom deze partij het niet eens is met deze uitspraak. Het hogerberoepschrift moet worden ingediend binnen zes weken na de dag waarop deze uitspraak is verzonden. Kan de indiener de behandeling van het hoger beroep niet afwachten, omdat de zaak spoed heeft, dan kan de indiener de voorzieningenrechter van de Centrale Raad van Beroep vragen om een voorlopige voorziening (een tijdelijke maatregel) te treffen.
Bijlage
Relevante bepalingen uit de NOW-2
Artikel 8, eerste lid, van de NOW-2 bepaalt dat de hoogte van de subsidie de uitkomst is van:
A x B x 4 x 1,4 x 0,9
Hierbij staat:
A voor het percentage van de omzetdaling;
B voor de loonsom waarbij wordt uitgegaan van de totale loonsom van werknemers waarvoor de werkgever het loon heeft uitbetaald in het tijdvak, bedoeld in het tweede, derde of vierde lid.
Artikel 8, tweede lid, van de NOW-2 bepaalt dat voor de loonsom, bedoeld in het eerste lid, wordt uitgegaan van het loon over het derde aangiftetijdvak van het jaar 2020, met dien verstande dat indien er sprake is van een aangiftetijdvak van vier weken, de loonsom in dat aangiftetijdvak wordt verhoogd met 8,33 procent.
Artikel 8, vijfde lid, van de NOW-2 bepaalt dat indien de loonsom bedoeld onder de letter C lager is dan viermaal de loonsom als bedoeld in het eerste lid, onder de letter B, de subsidie wordt verlaagd met:
(B x 4 – C) x 1,4 x 0,9
Hierbij staat:
B voor de loonsom, zoals berekend op grond van het eerste lid tot en met vierde lid;
C voor de loonsom over de periode 1 juni 2020 tot en met 30 september 2020, met dien verstande dat het eerste lid tot en met het vierde lid van overeenkomstige toepassing is, waarbij de gehanteerde aangiftetijdvakken het zesde tot en met het negende aangiftetijdvak van het jaar 2020 zijn.
Artikel 15, aanhef en onder a van de NOW-2 bepaalt dat aan de werkgever aan wie subsidie wordt verleend, de volgende verplichtingen worden opgelegd:
a. de werkgever is verplicht de loonsom zoveel mogelijk gelijk te houden.
Artikel 18, zesde lid, van de NOW-2 bepaalt dat de subsidie wordt vastgesteld aan de hand van de berekeningswijze, bedoeld in artikel 8.
Artikel 19 van de NOW-2 bepaalt dat onverminderd artikel 4:95, vierde lid, van de Awb het verstrekte voorschot geheel of gedeeltelijk kan worden teruggevorderd van de subsidieontvanger, indien dit ten onrechte of voor een te hoog bedrag is verstrekt of indien niet aan de verplichtingen, bedoeld in artikel 15, 16 of 17, is voldaan.
Relevante bepalingen uit de Awb
Op grond van artikel 3:4, eerste lid, van de Awb weegt het bestuursorgaan de rechtstreeks bij het besluit betrokken belangen af, voor zover niet uit een wettelijk voorschrift of uit de aard van de uit te oefenen bevoegdheid een beperking voortvloeit.
Het tweede lid van dit artikel bepaalt dat de voor een of meer belanghebbenden nadelige gevolgen van een besluit niet onevenredig mogen zijn in verhouding tot de met het besluit te dienen doelen.
Op grond van artikel 4:46, eerste lid, stelt het bestuursorgaan, indien een beschikking tot subsidieverlening is gegeven, de subsidie overeenkomstig de subsidieverlening vast.
Op grond van het tweede lid van dit artikel kan de subsidie lager worden vastgesteld indien:
a. de activiteiten waarvoor subsidie is verleend niet of niet geheel hebben plaatsgevonden;
b. de subsidie-ontvanger niet heeft voldaan aan de aan de subsidie verbonden verplichtingen;
c. de subsidie-ontvanger onjuiste of onvolledige gegevens heeft verstrekt en de verstrekking van juiste of volledige gegevens tot een andere beschikking op de aanvraag tot subsidieverlening zou hebben geleid, of
d. de subsidieverlening anderszins onjuist was en de subsidie-ontvanger dit wist of behoorde te weten.