ECLI:NL:RBROT:2023:6240

Uitspraak

RECHTBANK ROTTERDAM

Bestuursrecht

zaaknummers: ROT 22/32, 22/41, 22/72 en 22/73

uitspraak van de meervoudige kamer van 18 juli 2023 in de zaken tussen

[naam fabrikant 1] B.V. ( [fabrikant 1] ), uit [plaats 1] , eiseres,

(gemachtigden: mr. W. Knibbeler, mr. A. Pliego Selie, mr. J. van der Bercken en mr. M.H.J.K. Immerzeel),

[naam fabrikant 2] B.V. ( [fabrikant 2] ), uit [plaats 2] , eiseres,

(gemachtigden: mr. R. Wesseling en mr. R.M. Elemans),

[naam fabrikant 3] B.V. ( [fabrikant 3] ), uit [plaats 3] , eiseres,

(gemachtigden: mr. W. VerLoren van Themaat en mr. M. Duman),

[naam fabrikant 4a] B.V. ( [fabrikant 4a] ), uit [plaats 4] ( [land] ),

[naam fabrikant 4b] B.V. ( [fabrikant 4b] ), uit [plaats 5] , tezamen [fabrikant 4] , eiseres

(gemachtigden: mr. R. Snelders en mr. R. Lepetska),

de Autoriteit Consument & Markt (de ACM),

(gemachtigden: mr. A. Bouman, L.M. Brokx, JD. LL.M en mr. H.B.M. Römkens).

Inleiding

1. In deze uitspraak beoordeelt de rechtbank de bestuurlijke boetes die de ACM vanwege overtreding van het kartelverbod^[1]aan eiseressen heeft opgelegd. Daarnaast beoordeelt de rechtbank het beroep van [fabrikant 1] tegen de publicatie van de bestuurlijke boetes. Met het primaire besluit van 27 mei 2020 heeft de ACM de bestuurlijke boetes opgelegd (het primaire boetebesluit) en met het besluit van 11 juni 2020 heeft de ACM besloten tot publicatie van het primaire boetebesluit. Met het bestreden besluit van 25 november 2021 (bestreden besluit I) op de bezwaren van eiseressen is de ACM bij die besluiten gebleven. Op 6 december 2021 heeft de ACM besloten tot publicatie van bestreden besluit I (bestreden besluit II).

1.1

Voor enkele stukken die de ACM verplicht is over te leggen, heeft zij meegedeeld dat uitsluitend de rechtbank daarvan kennis zal mogen nemen (vertrouwelijke stukken). Bij beslissingen van 24 november 2022 en (aanvullend) 20 december 2022 heeft de rechter-commissaris de beperking van de kennisneming van deze stukken gerechtvaardigd geacht. Eiseressen hebben de rechtbank toestemming verleend om mede op grondslag van de vertrouwelijke stukken uitspraak te doen.

1.2

De ACM heeft op de beroepen gereageerd met een verweerschrift.

1.3

Eiseressen hebben gereageerd op het verweer van de ACM (replieken). De ACM heeft op deze replieken gereageerd (duplieken).

1.4

De rechtbank heeft de beroepen op 17 januari 2023 op zitting behandeld. Hieraan hebben deelgenomen: voor [fabrikant 1] haar gemachtigden en haar legal director, mr. T. Lips. Voor [fabrikant 2] haar gemachtigden en haar legal counsel, mr. R. Doejaaren. Voor [fabrikant 3] haar gemachtigden en haar legal counsels mr. M. van Kessel en mr. L. van Uden. Voor [fabrikant 4] haar gemachtigden en mr. J. de Vrieze. Voor de ACM haar gemachtigden en [persoon A] .

Besluiten van de ACM

2. Volgens de ACM hebben eiseressen in de periode van juli 2008 tot en met juli 2011 veelvuldig concurrentiegevoelige informatie van concurrenten via afnemers in ontvangst genomen. Deze toekomstige en gedetailleerde prijsinformatie hebben zij vervolgens gebruikt bij het bepalen van het eigen prijsbeleid waardoor zij niet zelfstandig hun consumentenprijzen van sigaretten bepaalden.

2.1

De ACM heeft deze gedragingen gekwalificeerd als onderling afgestemde feitelijke gedragingen met een mededingingsbeperkende strekking. De gedragingen hadden als gemeenschappelijk doel de bestaande onzekerheid tussen eiseressen over elkaars prijsgedrag te verminderen en daarmee de prijsconcurrentie tussen hen af te zwakken. De ACM heeft dit aangemerkt als een enkele voortdurende overtreding en hiervoor bestuurlijke boetes opgelegd van € 13.021.000 ( [fabrikant 1] ), € 31.179.000 ( [fabrikant 2] ), € 10.410.000 ( [fabrikant 3] ) en € 27.503.000 ( [fabrikant 4a]^[2]).

Kenmerken Nederlandse markt voor sigaretten

3. Eiseressen produceren verschillende varianten^[3]sigaretten die zijn onder te verdelen in verschillende segmenten (grofweg: budget, Value For Money (VFM) en premium).^[4]Zij hadden gedurende de inbreukperiode een gezamenlijk marktaandeel van ongeveer 95%^[5]. Er zijn nog wat kleine aanbieders, maar die spelen in de concurrentie geen rol van betekenis. Er dienden zich op deze markt gedurende de inbreukperiode geen nieuwkomers aan, zodat de gevestigde partijen daar geen rekening mee hoefden te houden. Op de Nederlandse sigarettenmarkt waren eiseressen elkaars belangrijkste concurrenten. De markt voor sigaretten is daardoor een geconcentreerde markt (oligopolie).

3.1

Verder heeft de markt te maken met overheidsregulering, zoals accijnsheffing en een reclame- en sponsoringsverbod. De accijnswetgeving (Wet op de accijns (WA))^[6]schrijft voor dat de fabrikanten eenzijdig de prijzen van hun sigaretten voor de verkoop aan consumenten bepalen (verticale prijsbinding) en die op het pakje met zegel (accijnszegel of banderol) moeten zetten. Sigaretten mogen niet voor een andere prijs worden verkocht dan de prijs die op de zegel is gedrukt. Groothandels en detailhandelaren zijn dus gehouden aan de consumentenprijs zoals vastgesteld door de fabrikanten. Hetzelfde pakje kost zo in alle winkels in heel Nederland hetzelfde.

3.2

Accijns en BTW vormden gedurende de inbreukperiode samen het grootste bestanddeel van de consumentenprijs van een pakje sigaretten (ongeveer 70-80%). Gedurende het grootste gedeelte van de inbreukperiode (van 17 juli 2008 tot 1 juli 2011) werd bij de vaststelling van het accijnstarief uitgegaan van de consumentenprijs van het meest verkochte pakje sigaretten (meest populaire prijsklasse, MPPC).^[7]G4S Value Services B.V. (G4S), distributeur van accijnszegels, verstrekte aan het Ministerie van Financiën een totaaloverzicht op verpakkingsniveau (aantal/gewicht en kleinhandelsprijs) van alle in die periode verstrekte accijnszegels. Dat vormde de basis voor de bepaling van de MPPC. Gedurende de inbreukperiode was Marlboro 19 stuks van [fabrikant 4] de MPPC.

3.3

Tot 1 juli 2011 werden bij ministeriële regeling de accijnstarieven voor sigaretten aangepast in geval van een wijziging van de MPPC of wijziging van de consumentenprijs van de MPPC (automatische accijnswijzigingen). Bij een wijziging van de consumentenprijs van de MPPC werd gedurende het jaar het accijnstarief aangepast. De wetgever kon ook besluiten de tarieven aan te passen om de accijnsdruk te verhogen (autonome accijnswijzigingen). Tijdens de inbreukperiode zijn ook daadwerkelijk enkele automatische en autonome accijnswijzigingen doorgevoerd.

3.4

In Nederland verkopen fabrikanten hun sigaretten niet rechtstreeks aan consumenten. Zij verkopen hun sigaretten aan groothandels en een aantal grote detailhandelsketens (afnemers). De groothandels nemen het grootste deel van de distributie van sigaretten aan de detailhandel voor hun rekening. De groothandels leveren doorgaans alle merken en varianten van een fabrikant. Een aantal detailhandelsketens met veel verkooplocaties koopt sigaretten rechtstreeks in bij de fabrikanten. De overige detailhandelaren nemen hun sigaretten af van de groothandels.

3.5

Eiseressen maken met de afnemers afspraken over de hoogte van inkoopprijzen, waarbij de fabrieksprijs het uitgangspunt is. De fabrieksprijs is de - door de fabrikant (of importeur) vastgestelde - prijs van een pakje (of een hoeveelheid sigaretten) na aftrek van de BTW en de accijns van de consumentenverkoopprijs. Groothandels kopen sigaretten in bij de fabrikanten tegen de door elk van deze fabrikanten vastgestelde fabrieksprijzen, onder aftrek van een inkoopkorting^[8](ook wel groothandelsmarge of marge genoemd). De inkoopkorting is feitelijk een percentage van de fabrieksprijs. De groothandels spreken op hun beurt weer een marge af met de detailhandelaren die sigaretten bij hen afnemen. Deze vergoeding voor detailhandelaren gaat af van de marge die de groothandels afspraken met de fabrikanten.

3.6

Vanwege de wettelijk voorgeschreven verticale prijsbinding informeren eiseressen hun afnemers over voorgenomen prijswijzigingen. In de praktijk gebeurde dit voornamelijk door het toezenden van prijslijsten. De contracten tussen eiseressen

en afnemers verplichten eiseressen ertoe om de afnemer tijdig te informeren over

voorgenomen prijswijzigingen. Doorgaans wilden de afnemers zes tot acht weken voorafgaand aan een prijswijziging worden geïnformeerd.

3.7

Prijslijsten bevatten in ieder geval de consumentenverkoopprijs en het aantal sigaretten per pakje sigaretten, de verschuldigde accijns en BTW per pakje, en de EAN-codes^[9]per pakje. Detailhandelaren hebben deze informatie nodig om in te voeren in hun systemen. Op de prijslijsten of andere prijsinformatie die eiseressen stuurden, stond ook de datum vermeld waarop de prijzen zouden ingaan. Dit betekende dat de afnemers vanaf die datum de pakjes sigaretten met de consumentenprijs zoals vermeld in de prijsinformatie konden bestellen. Daarna moesten eiseressen de bestelde pakjes aan hun afnemers leveren. Op hun beurt moesten de afnemers aan hun afnemers, vaak detailhandelaren, nog de pakjes sigaretten leveren die zij hadden besteld. Dat betekent dat er nog tijd zat tussen het moment waarop afnemers van eiseressen de pakjes met bijvoorbeeld een gewijzigde consumentenprijs konden bestellen bij eiseressen en het moment waarop de consument die pakjes in de winkel zou kunnen zien en de nieuwe prijs dus in het schap zichtbaar was.

Concurrentieparameters

3.8

De ACM stelt dat vanwege reclameverboden voor sigaretten, de consumentenprijs een zeer belangrijke concurrentieparameter is voor eiseressen. Daarnaast concurreren eiseressen onderling door middel van productvariaties in verschillende prijssegmenten. Gedurende de inbreukperiode zijn ook nieuwe merkvariaties en merken op de markt gebracht.

Transparantie en marktmechanisme

3.9

De ACM stelt onbetwist dat, hoewel het overheidsingrijpen via de WA de prijzen voor sigaretten kunstmatig verhoogt, dit het marktmechanisme niet uitschakelt. Fabrikanten stellen vrijelijk de consumentenprijzen voor sigaretten vast.

3.1

Het Nederlandse wettelijke systeem (accijns, BTW en andere regelgeving) draagt bij aan een hoge mate van transparantie in de markt voor sigaretten. Omdat pakjes sigaretten in heel Nederland voor dezelfde prijs worden verkocht, kunnen fabrikanten bijvoorbeeld eenvoudig elkaars nieuwe consumentenverkoopprijs te weten komen vanaf het moment dat deze in de winkels worden aangeboden. Daarnaast kwam uit het MPPC-systeem een zekere mate van transparantie in de markt en maakte de overheid maandelijks bekend hoeveel accijnszegels per prijsklasse waren besteld. De ACM stelt dat door deze transparantie een eiseres kon gissen welke consumentenprijs haar concurrent zou gaan vaststellen, maar dat er nog steeds onzekerheid over consumentenprijzen van concurrenten bestond voordat de sigaretten in de winkel lagen.

De verweten gedragingen

4. Volgens de ACM was er een langdurige praktijk van informatieverspreiding tussen eiseressen via hun afnemers. Deze praktijk bestond kortgezegd uit het voortdurend ontvangen en ook actief opvragen en gebruiken van gedetailleerde prijsinformatie van en door eiseressen op een moment dat deze prijzen nog niet publiekelijk bekend waren. De onderling verweven informatiestromen van en naar partijen via afnemers stelden eiseressen in staat daarmee rekening te houden bij prijsbeslissingen en bij het bepalen van hun strategisch beleid.

4.1

Door deze praktijk hebben eiseressen volgens de ACM feitelijk samengewerkt. Uit vaste rechtspraak van het Hof van Justitie van de Europese Unie (Hof van Justitie) blijkt dat in zaken waarin de concurrenten geen direct contact hadden, de welbewuste feitelijke samenwerking kan worden afgeleid uit het doen en nalaten van ondernemingen^[10], in samenhang bezien met de wetenschap waarover die ondernemingen op dat moment beschikten (arresten Eturas en VM Remonts^[11]). Daarvoor is dan vereist dat de onderneming die wordt aangesproken op de hoogte is van het mededingingsverstorend gedrag en zich tegen dit gedrag niet verzet. In dat geval stemmen ondernemingen stilzwijgend met dit gedrag in en zijn zij bereid om de risico's daarvan te aanvaarden. De ACM stelt - kort gezegd - dat uit de stukken blijkt dat eiseressen wetenschap hadden van deze praktijk, concurrentiegevoelige informatie verwachtten, in ontvangst namen en gebruikten bij hun eigen prijszetting. Daarmee hebben zij het zelfstandigheidsvereiste geschonden. Zij hielden deze praktijk ook in stand. Geen van hen heeft zich tegen deze praktijk verzet of iets ondernomen om deze te beëindigen. De ACM kwalificeert deze gedragingen als onderling afgestemde feitelijke gedragingen (o.a.f.g.).

4.2

Volgens de ACM strekken de in het bestreden besluit omschreven gedragingen, gegeven de economische en juridische context, ertoe de mededinging te beperken, verhinderen dan wel te vervalsen in de zin van artikel 6, eerste lid Mw en artikel 101, eerste lid, van het VWEU. Gelet op de positie van partijen op de Nederlandse markt van sigaretten was de praktijk van informatiedeling geschikt om de mededinging in voldoende mate nadelig te beïnvloeden.

4.3

Door elke keer de door afnemers aangeboden informatie afkomstig van concurrenten in ontvangst te nemen en te gebruiken, en zelf ook informatie te versturen zonder inspanning de verdere verspreiding tegen te gaan, leverden eiseressen keer op keer een bijdrage aan de bestaande praktijk en hielden zij die tezamen in stand. De gedragingen hadden gelet op hun uniforme, repeterende en onderling samenhangende karakter één gemeenschappelijk doel: het verminderen van onzekerheid over elkaars prijsgedrag en het afzwakken van de (scherpe) prijsconcurrentie die normaliter van eiseressen mocht worden verwacht gegeven de context van een oligopolistische markt. Daarom ziet de ACM de handelwijze van eiseressen in de periode van juli 2008 tot en met juli 2011 als een enkele voortdurende inbreuk.

Standpunt eiseressen over de verweten gedragingen

5. Eiseressen betwisten de kwalificatie van de door ACM gestelde feiten. Zij stellen dat er geen sprake is van de voor een onderling afgestemde feitelijke gedraging vereiste afstemming en dat evenmin sprake is van een strekkingsbeperking. [fabrikant 1] , [fabrikant 2] en [fabrikant 4] betwisten ook dat sprake is van een enkele voortdurende overtreding. Kern van de gedragingen is dat eiseressen de prijslijsten aan hun afnemers stuurden om legitieme redenen (wettelijke verticale prijsbinding, afnemers tijdig informeren over consumentenprijs) en sommige afnemers (onregelmatig, niet frequent en onvoorspelbaar) prijslijsten van eiseressen om hen moverende redenen (eigen commerciële belangen) stuurden aan de andere eiseressen. Eiseressen vroegen niet om prijslijsten van andere eiseressen en beoogden of bevorderden niet dat hun prijslijsten bij concurrenten belandden, maar hadden het niet in hun macht om dit te voorkomen. Eiseressen bepaalden hun prijzen zelfstandig en hielden niet systematisch rekening met de prijslijsten van concurrerende eiseressen. De eigen prijslijsten werden niet gebaseerd op de prijslijsten van de andere eiseressen. De prijscommunicaties die eiseressen aan de afnemers stuurden waren bovendien in de regel vastgesteld en definitief vanaf het moment van verzending en algemeen bekend en niet-vertrouwelijk.

5.1

Eiseressen stellen dat de ACM dient te bewijzen dat zij allen dezelfde intentie (state of mind of (mentale) consensus) hadden de mededinging te vervangen door feitelijke samenwerking (de maatstaf uit de Engelse hub-and-spoke zaken^[12]). De door de ACM gehanteerde toepassing van het begrip onderling afgestemde feitelijke gedraging (o.a.f.g.) ontbeert een “limiting principle” en resulteert in een in beginsel onbegrensd toepassingsbereik van het begrip. Hierdoor ontstaat een in de praktijk onwerkbare en onaanvaardbare situatie, doordat normaal marktgedrag al snel zou worden aangemerkt als o.a.f.g.

Juridisch kader

6. De voor de beoordeling van het beroep belangrijke wettelijke regels en beleidsregels zijn te vinden in bijlage I bij deze uitspraak.

Inhoudsopgave beoordeling

7. Hierna zal de rechtbank ingaan op de volgende onderdelen van de beroepsgronden van eiseressen:

- beoordeling inbreuk op het kartelverbod (7.1-17)

- onderling afgestemde feitelijke gedraging (7.1-12)

- mededingingsbeperkende strekking (13-15.1)

- enkele voortdurende inbreuk (16-16.3)

- conclusie inbreuk op het kartelverbod (17)

- beoordeling (hoogte) van de boetes (18-28)

- boeteverlagende omstandigheden (21-22.1)

- toepassing wettelijk boetemaximum op [fabrikant 2] (23-27)

- conclusie boetes (28)

- beoordeling toegang dossier-rechten van verdediging (29-44)

- standpunt [fabrikant 1] , [fabrikant 2] en [fabrikant 4] (32)

- evenredigheidsbeginsel – legal privilege/EVRM (33-34.1)

- dataroom (35-43)

- conclusie toegang dossier-rechten van verdediging (44)

- beoordeling publicatie (45-48) en

- conclusie rechtbank en gevolgen (49)

Beoordeling inbreuk op het kartelverbod

Onderling afgestemde feitelijke gedraging

7.1

Een o.a.fg. houdt een vorm van coördinatie tussen ondernemingen in die, zonder dat het tot een eigenlijke uitdrukkelijke of stilzwijgende overeenkomst komt, de risico’s van de onderlinge concurrentie welbewust vervangt door een feitelijke samenwerking.

7.2

Wat de uitwisseling van informatie tussen concurrenten betreft dienen de criteria coördinatie en samenwerking te worden uitgelegd in het licht van de grondgedachte dat iedere ondernemer zelfstandig moet bepalen welk beleid hij op de gemeenschappelijke markt zal voeren. Deze eis van zelfstandigheid ontneemt de ondernemer weliswaar niet het recht om zijn beleid op een intelligente manier aan het vastgestelde of verwachte gedrag van zijn concurrenten aan te passen, maar staat onverbiddelijk in de weg aan ieder al dan niet rechtstreeks contact tussen ondernemers waardoor het marktgedrag van een bestaande of mogelijke concurrent wordt beïnvloed of waardoor deze wordt geïnformeerd over beslissingen of afwegingen met betrekking tot het eigen marktgedrag, wanneer dit contact tot doel of tot gevolg heeft dat mededingingsvoorwaarden ontstaan die - gelet op de aard van de producten of verleende diensten, de grootte van de ondernemingen, hun aantal en de omvang van de betrokken markt - niet met de normale voorwaarden op die markt overeenkomen. De uitwisseling van informatie tussen concurrenten kan dus in strijd zijn met de mededingingsregels wanneer zij de onzekerheid over de werking van de betrokken markt vermindert of wegneemt en als gevolg daarvan de mededinging tussen ondernemingen beperkt.^[13]Indien een markt sterk geconcentreerd is, kan de uitwisseling van bepaalde informatie, met name afhankelijk van de soort uitgewisselde informatie, ondernemingen de mogelijkheid bieden de positie en de commerciële strategie van hun concurrenten op de markt te kennen, waardoor de rivaliteit op deze markt wordt vervalst en de waarschijnlijkheid van collusie wordt vergroot of collusie zelfs wordt vergemakkelijkt.^[14]

7.3

Voor afstemming (coördinatie en samenwerking) is vereist dat de ondernemingen op de hoogte waren of noodzakelijkerwijs moesten zijn van de gedraging. Volgens de rechtspraak van het Hof van Justitie moet het bestaan van een o.a.f.g. of een overeenkomst in de meeste gevallen worden afgeleid uit een samenloop van omstandigheden en aanwijzingen die in hun totaliteit beschouwd, bij gebreke van een andere coherente verklaring, het bewijs kunnen leveren dat de mededingingsregels zijn geschonden.^[15]Daardoor kan het bewijs van een schending van het mededingingsrecht niet alleen door middel van rechtstreekse bewijzen worden geleverd, maar ook door middel van objectieve en onderling overeenstemmende aanwijzingen.^[16]

7.4

Het begrip o.a.f.g. vereist behalve de afstemming tussen de betrokken ondernemingen, een daarop volgend marktgedrag en een causaal verband tussen beide. Behoudens door de betrokken ondernemingen te leveren tegenbewijs, moet worden vermoed dat de ondernemingen die aan de afstemming deelnemen en op de markt actief blijven, bij de bepaling van hun gedrag op deze markt rekening houden met de informatie die zij met hun concurrenten hebben uitgewisseld (Anic-vermoeden).^[17]

8. Een deel van de beroepsgronden van eiseressen is gebaseerd op de stelling dat

de ACM meent dat de enkele verzending en ontvangst van prijscommunicatie in de verticale relatie afstemming kan opleveren. Hierdoor ontstaat volgens eiseressen een in de praktijk onwerkbare en onaanvaardbare situatie, omdat normaal marktgedrag (legitieme uitwisseling van informatie in de verticale relatie) al snel zou worden aangemerkt als o.a.f.g. Anders dan eiseressen betogen, stelt de ACM echter niet dat de enkele verzending en ontvangst van prijscommunicatie in de verticale relatie afstemming oplevert. Zij stelt dat sprake was van een praktijk van indirecte informatie-uitwisseling tussen eiseressen met gevolgen voor de marktdynamiek, namelijk de wijze waarop eieressen hun consumentenverkoopprijzen bepaalden. Het beroep van eiseressen op het arrest Houtslijp II^[18]treft geen doel, omdat de ACM de kwalificatie niet (zoals in Houtslijp II) heeft gebaseerd op parallel marktgedrag maar heeft afgeleid uit de samenloop van omstandigheden en aanwijzingen die in hun totaliteit zijn beschouwd.

9. Het betoog van eiseressen dat de ACM de intentie (state of mind of (mentale) consensus) van partijen om de mededinging te vervangen door een feitelijke samenwerking moet bewijzen, slaagt niet. Uit het arrest Eturas^[19]kan de conclusie worden getrokken dat sprake kan zijn van een welbewuste feitelijke samenwerking, ondanks de afwezigheid van rechtstreeks contact tussen concurrenten. Daarvoor is dan vereist dat de onderneming die wordt aangesproken op de hoogte is van het mededingingsverstorend gedrag en zich tegen dit gedrag niet verzet. In dat geval stemmen ondernemingen stilzwijgend met dit gedrag in en zijn zij bereid om de risico's daarvan te aanvaarden. Informatie-uitwisseling tussen concurrenten kan dus - ondanks de afwezigheid van directe contacten tussen concurrenten - een o.a.f.g. zijn. Het moeten bewijzen van een intentie van partijen is daarbij geen vereiste.

10. Dat het hier veel verder gaat dan alleen een uitwisseling van informatie in de verticale relatie tussen fabrikant en afnemer en dat eiseressen op de hoogte waren van het mededingingsverstorend gedrag en zich niet hebben verzet, heeft de ACM op grond van objectieve en onderling overeenstemmende aanwijzingen, stukken en verklaringen van medewerkers van eiseressen, vastgesteld. Hieruit blijkt dat eiseressen geregeld hebben gewacht op de prijslijsten van andere eiseressen en de prijsinformatie van hun concurrenten na ontvangst hebben gebruikt bij het bepalen van hun eigen prijzen en/of strategie. Ook blijkt uit de bewijsstukken dat de fabrikanten bij afnemers actief om de prijslijsten van andere fabrikanten hebben gevraagd. Verder blijkt uit de bewijsstukken dat eiseressen - anders dan zij stellen - wel degelijk op de hoogte waren dat zij over elkaars prijslijsten beschikten. De rechtbank verwijst naar bijlage II bij deze uitspraak waarin een groot aantal voorbeelden is opgenomen waaruit dit blijkt. In Bijlage II zijn ook voorbeelden opgenomen over de introductie van nieuwe merken door verschillende eiseressen, de snelheid waarmee de overige eiseressen daarmee bekend raakten en de wijze waarop de andere eiseressen daarop reageerden. Eiseressen wisten dat deze praktijk van indirecte informatie-uitwisseling bestond, zij maakten gebruik van de informatie en baseerden hun marktgedrag ook (mede) op die uitgewisselde informatie. Daarmee is geen sprake van het zelfstandig bepalen van welk beleid op de markt zal worden gevoerd. Deze handelswijze van eiseressen is niet in overeenstemming met de normale voorwaarden van de betrokken markt waar de consumentenverkoopprijs (en introductie van nieuwe merken) pas bij de consument en concurrerende fabrikanten bekend wordt op het moment dat dat pakje sigaretten met de prijs in het schap ligt.

11. De ACM stelt terecht dat zij - anders dan eiseressen menen - het (Anic-) vermoeden ook kan toepassen in zaken waar concurrenten indirect met elkaar in contact staan. De rechtbank leidt uit het arrest van het Hof van Justitie in de zaak Anic af dat dit vermoeden ook geldt bij niet rechtstreeks contact tussen ondernemers, waardoor een concurrent op de hoogte wordt gebracht van het aangenomen of voorgenomen marktgedrag van een concurrerende onderneming.^[20]Uit de zinsnede 'al dan niet rechtstreeks' blijkt immers dat dit vermoeden niet alleen geldt bij rechtstreeks contact tussen concurrenten.^[21]In zaken waarin geen sprake was van rechtstreeks contact tussen concurrenten is het Anic-vermoeden dan ook al toegepast.^[22]Dat het Anic-vermoeden ook kan worden toegepast zonder rechtstreeks contact tussen concurrenten is ook logisch. Het vermoeden ziet op het gebruik van verkregen informatie en daarvoor is niet relevant op welke wijze de informatie is ontvangen.

11.1

Zelfs al zou het Anic-vermoeden buiten beschouwing worden gelaten dan nog blijkt, gelet op wat onder 10 is overwogen, dat eiseressen de ontvangen prijsinformatie intern verwerkten, doorstuurden en gebruikten bij hun eigen prijszetting.

12. De ACM heeft de gedragingen dan ook kunnen aanmerken als o.a.f.g. Het betoog van eiseressen dat een beroep op de arresten Eturas en VM Remonts de ACM niet kan baten, omdat het hier - anders dan in die zaken - gaat om een legitieme handelswijze, slaagt gelet op wat onder 8 en 10 is overwogen niet.

Mededingingsbeperkende strekking

13. Eiseressen betogen dat de ACM, gezien de aard van de informatie en de economische en juridische context, de o.a.f.g. niet als een strekkingsbeperking heeft kunnen kwalificeren. Uit die juridische en economische context volgt dat de gestelde gedragingen geen evident schadelijke gevolgen kunnen hebben voor de mededinging op de markt. De prijzen in de communicaties waren vastgesteld, definitief en niet toekomstig en de informatie was openbaar en niet-vertrouwelijk. In de context miskent de ACM het bestaan van de sectorspecifieke regelgeving, de legitieme noodzaak voor eiseressen tijdig prijscommunicaties aan afnemers te sturen en de eigen commerciële belangen van de afnemers. Dit betoog slaagt niet.

14.1.

Het is vaste rechtspraak dat een uitwisseling van informatie die de onzekerheid van de betrokkenen kan wegnemen over het tijdstip waarop, de mate waarin en de wijze waarop de betrokken ondernemingen hun marktgedrag zullen aanpassen, moet worden geacht ertoe te strekken de mededinging te beperken.^[23]Daarmee is er - anders dan eiseressen stellen - sprake van de vereiste solide, betrouwbare, algemene en voortdurende ervaring waaruit blijkt dat het gedrag de strekking heeft de mededinging te beperken. Dat het in de vaste rechtspraak, zoals eiseressen stellen, gaat om directe horizontale informatie-uitwisseling over voorgenomen marktgedrag zonder enige legitieme noodzaak, doet hier niet aan af. De ACM wordt gevolgd in haar standpunt dat als de uitwisseling vaststaat de vorm - direct of indirect - niet relevant is voor de vraag óf de uitwisseling schadelijk kan zijn^[24]. Voor zover eiseressen in dit verband een beroep doen op het bestaan van een legitieme noodzaak, is daarvan zoals blijkt uit overwegingen 8 en 10 in dit geval geen sprake.

14.2.

In tegenstelling tot wat eiseressen stellen, was de informatie op het moment dat zij deze ontvingen nog niet openbaar en wel vertrouwelijk. In dit geval gaat het immers om een oligopolistische markt waarin onder normale marktomstandigheden de consumentenprijs van een pakje sigaretten pas bij de concurrerende fabrikanten bekend is op het moment dat dat pakje met de nieuwe prijs in het schap ligt. Door de gedragingen kregen eiseressen vóór dat moment al inzicht in elkaars prijsgedrag en/of strategie en dat kon hen in staat stellen om hun eigen prijzen en/of strategie van tevoren af te stemmen op de prijzen en/of strategie van haar concurrenten. Daarmee strekt de informatie-uitwisseling ertoe de mededinging te beperken en hoeft de ACM de gevolgen niet te onderzoeken.

15. Een deel van de eiseressen stelt dat de informatie-uitwisseling in sommige gevallen mededingingsbevorderend kon werken. Zij zouden hun eigen consumentenprijzen, naar aanleiding van ontvangen prijsinformatie van concurrenten, (eerder) hebben verlaagd dan normaal gesproken - zonder de informatie-uitwisseling - het geval zou zijn geweest.

15.1

Uit rechtspraak van het Hof van Justitie^[25]volgt dat eventuele mededingingsbevorderende gevolgen van een bepaalde feitelijke gedraging de kwalificatie als "beperking van de mededinging" niet uitsluiten. Dit neemt niet weg dat bij de beoordeling of de feitelijke gedraging als "beperking naar strekking" moet worden aangemerkt, wel naar behoren rekening moet worden gehouden met deze gevolgen door die mee te nemen als aspect van de context van de gedraging. Deze gevolgen kunnen namelijk de beoordeling van de mate waarin de collusie de mededinging nadelig beïnvloedt anders maken. Als deze gevolgen al bewezen, relevant en specifiek zijn voor de gestelde gedraging, dan moeten zij ook nog voldoende groot zijn om te twijfelen aan de conclusie dat de o.a.f.g. de mededinging in voldoende mate nadelig beïnvloedt en dus naar strekking mededingingsverstorend is. Voor zover er hier sprake zou zijn van mededingingsbevorderende gevolgen dan zijn deze, zeker gelet op de oligopolistische aard van de markt, onvoldoende om redelijkerwijs in twijfel te kunnen trekken dat de betrokken o.a.f.g. de mededinging in voldoende mate nadelig beïnvloed.

Enkele voortdurende inbreuk

16. Uit wat hiervoor is overwogen volgt ook dat de ACM de handelwijze van eiseressen in de periode juli 2008 tot en met juli 2011 als één voortdurende inbreuk heeft kunnen aanmerken. Het bewijs in deze zaak ondersteunt het standpunt van de ACM dat er sprake is van een jarenlange praktijk die als gemeenschappelijk doel had het verminderen van onzekerheid over elkaars prijsgedrag en het afzwakken van de (scherpe) prijsconcurrentie die normaliter van eiseressen mocht worden verwacht gegeven de context van een oligopolistische markt.

16.1

De onderneming die zich ervan bewust is dat haar gedragingen onderdeel vormen van de inbreuk is aansprakelijk voor het geheel ook al heeft de betreffende onderneming niet aan alle onderdelen deelgenomen.^[26]Dat [fabrikant 4] en (in mindere mate) [fabrikant 2] niet aan alle onderdelen hebben deelgenomen, doet aan hun aansprakelijkheid voor de inbreuk dus niet af.

16.2

Volgens [fabrikant 4] stelt de ACM ten onrechte dat zij al vanaf 17 juli 2008 aan de overtreding heeft deelgenomen. Ook betoogt [fabrikant 4] dat de einddatum ten onrechte is vastgesteld op 31 juli 2011, omdat niet bewezen is dat haar prijsaankondiging van 16 mei 2011 geraakt is door de praktijk van uitwisseling en zij voor het laatst informatie over een concurrent ontving op 25 mei 2011.

16.3

Dat betoog slaagt niet. De keuze van de ACM om zich in haar onderzoek en het daaropvolgende rapport te concentreren op een specifieke periode en het feit dat sprake is van afstemming in plaats van een overeenkomst, heeft tot gevolg dat de start- en einddatum van de overtreding niet gemarkeerd worden door bijzondere gebeurtenissen die de afstemming tussen eiseressen afbakenen.

De ACM voert terecht aan dat uit het dossier blijkt dat [fabrikant 4] uiterlijk op 17 juli 2008 een prijsaankondiging aan [groothandel 1] heeft gecommuniceerd. De ACM heeft dat afgeleid uit informatie waarover afnemer [groothandel 1] op dat moment intern beschikte^[27]. Hieruit blijkt dat voor zover het de periode van de inbreuk betreft, dit de eerste keer is dat toekomstige prijsinformatie van een fabrikant ( [fabrikant 4] ) via een afnemer ( [groothandel 1] ) bij [fabrikant 1] , [fabrikant 3] en [fabrikant 2] terechtkomt. Er bestond echter al een jarenlange praktijk van uitwisseling. Zo laat het bewijs zien dat [fabrikant 4] ook eerder prijsinformatie van concurrenten had ontvangen ( [fabrikant 4] heeft bijvoorbeeld in januari 2008 prijslijsten van [fabrikant 2] en [fabrikant 3] ontvangen die ingaan in februari 2008. Ook heeft zij voor 4 juli 2008 een prijslijst van [fabrikant 2] ontvangen terwijl die prijzen naar verwachting in november 2008 op de markt instroomden). [fabrikant 4] had op 17 juli 2008 dan ook kunnen weten dat de andere eiseressen haar (toekomstige) prijsaankondiging zouden kunnen ontvangen via [groothandel 1] . De ACM heeft daarom ook voor [fabrikant 4] de aanvangsdatum van de inbreukperiode kunnen vaststellen op 17 juli 2008.

De einddatum van de inbreuk is voor eiseressen vastgesteld op 31 juli 2011. Deze datum is bepalend omdat het de laatste maand van de inbreuk betreft, waarin de prijzen van eiseressen per 1 juli 2011 geldig waren en waarover zij van tevoren informatie in ontvangst hadden genomen. Ook als de laatste prijsaankondiging van [fabrikant 4] binnen de inbreukperiode niet is geraakt door de laatst ontvangen informatie over een concurrent binnen de inbreukperiode, neemt dit niet weg dat [fabrikant 4] door die informatie wel beschikte over prijsinformatie van een concurrent die zij kon laten meewegen bij haar eigen prijsbepalingen. De ACM heeft de einddatum van de inbreukperiode daarom kunnen vaststellen op 31 juli 2011.

Conclusie inbreuk op het kartelverbod

17. Eiseressen hebben met hun gedragingen het kartelverbod overtreden.

Beoordeling (hoogte van de) boete

18. De ACM moet in het concrete geval niet alleen op juiste wijze toepassing geven aan artikel 57 (oud) van de Mw en haar boetebeleidsregels, maar ook het in artikel 5:46 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) neergelegde evenredigheidsvereiste in acht nemen. Dit betekent dat de ACM bij het vaststellen van de boete dient te beoordelen of de op grond van de boetebeleidsregels vastgestelde boete, gelet op alle omstandigheden van het geval, evenredig is aan het beoogde doel. Tot die omstandigheden behoren in ieder geval de aard en ernst van de overtreding, de mate waarin deze aan de overtreder kan worden verweten en de omstandigheden waaronder deze is gepleegd. Ook de draagkracht van de overtreder kan een in aanmerking te nemen omstandigheid zijn. Artikel 6 van het EVRM^[28], dat op de opgelegde boetes van toepassing is, brengt met zich dat de rechter zonder terughoudendheid toetst of het besluit met betrekking tot de boete voldoet aan deze eisen en leidt tot een evenredige sanctie.

19. Het betoog van eiseressen dat geen sprake is van een inbreuk op het kartelverbod zodat de ACM ten onrechte een boete heeft opgelegd, slaagt, gelet op wat hiervoor is overwogen, niet. Het betoog van eiseressen dat zij niet konden voorzien dat hun gedrag als mededingingsverstorend zou worden aangemerkt en dus niet verwijtbaar is, slaagt evenmin. Zoals ook uit overweging 14.1 volgt, valt ook indirecte informatie-uitwisseling al geruime tijd onder het kartelverbod. Dat de ACM niet eerder een boetebesluit heeft genomen om op te treden tegen dergelijk gedrag, doet daar niet aan af en rechtvaardigt ook geen symbolische boete of het afzien van het opleggen van een boete. Dat de ACM in deze omstandigheid wel aanleiding heeft gezien om de boetes fors te matigen, maakt dat niet anders.

19.1

Verder is schuld geen bestanddeel van het kartelverbod, zodat de ACM de verwijtbaarheid niet hoeft te bewijzen maar die mag veronderstellen wanneer de overtreding is aangetoond. De ACM heeft in de toenmalige compliance regelingen van eiseressen geen bewijs gezien voor de verwijtbaarheid, maar wel steun voor de vaststelling dat eiseressen op de hoogte waren van de mededingingsregels en de risico's verbonden aan het in ontvangst nemen van concurrentiegevoelige informatie. Dat het - zoals een deel van eiseressen stelt - niet zou gaan om concurrentiegevoelige informatie omdat het gaat om publieke prijsinformatie (de prijslijsten van concurrenten zijn aan de markt bekend gemaakt en zijn definitief) en de ontvangst daarvan niet in strijd was met het op dat moment geldende compliancebeleid, volgt de rechtbank niet. Eiseressen hebben, zoals ook in 14.2 is overwogen, de toekomstige prijsinformatie ontvangen op een moment dat de informatie nog niet voor eenieder toegankelijk was en zeker niet voor eiseressen van wie de informatie niet afkomstig was. Die toegankelijkheid was er pas op het moment dat de desbetreffende producten tegen de aangepaste prijzen in de winkel lagen.

20. De ACM heeft de boetes vastgesteld aan de hand van de Beleidsregels van de Minister van Economische Zaken van 11 september 2009 (Boetebeleidsregels 2009).^[29]

20.1

[fabrikant 3] , [fabrikant 2] en [fabrikant 1] stellen met een beroep op het lex mitior beginsel^[30]dat de ACM de Boetebeleidsregels 2009 alleen met terugwerkende kracht mag toepassen op een overtreding die vóór 1 oktober 2009 is aangevangen maar tot daarna heeft voortgeduurd, als de toepassing van de Boetebeleidsregels 2009 tot een gunstiger resultaat voor de betrokkene leidt. Zij stellen dat de ACM hier de NMa Boetecode 2007^[31](die per 1 oktober 2009 door de Boetebeleidsregels 2009 is vervangen) had moeten toepassen omdat deze tot een gunstiger resultaat (lagere basisboetes) leidt.^[32]Eiseressen betogen verder dat de ACM de inbreuk als minder zwaar in plaats van zwaar had moeten kwalificeren en dat de ACM de specifieke regelgeving, de rol van de afnemers en de afwezigheid van negatieve gevolgen voor de praktijk onvoldoende heeft meegewogen.

20.2.

De Boetebeleidsregels 2009 en de daarvóór geldende Boetecode 2007 verschillen van elkaar op het punt van de ernstfactor. In artikel 6, tweede lid, van de Boetebeleidsregels 2009 en in punt 26 van de Boetecode 2007 is neergelegd dat de ACM bij het bepalen van de ernstfactor rekening houdt met de zwaarte van de overtreding in samenhang met de economische context waarin de overtreding heeft plaatsgevonden. Bij de beoordeling van de economische context houdt de ACM onder meer rekening met de aard van de betrokken producten of diensten, de omvang van de markt, de grootte van de betrokken overtreders alsmede het al dan niet gezamenlijke marktaandeel, de structuur van de markt en de geldende regelgeving. Verder houdt de ACM rekening met de (potentiële) afbreuk aan het normale mededingingsproces en de weerslag op de economie die de betreffende gedraging in het algemeen heeft. Daarbij worden drie typen overtredingen onderscheiden: zeer zware, zware en minder zware overtredingen. In de Boetebeleidsregels 2009 worden verstrekkende horizontale afspraken in ieder geval als zeer zware overtredingen aangemerkt. In het vierde lid van artikel 6 is neergelegd dat de factor (E) naargelang de ernst van de overtreding wordt vastgesteld op een waarde van ten hoogste 5. In de NMa Boetecode 2007 werd de ernstfactor volgens punt 32 vastgesteld binnen een bandbreedte tussen 0 en 3, waarbij deze bij een minder zware overtreding op een waarde van ten hoogste 1, bij een zware overtreding op een waarde van ten hoogste 2 en bij een zeer zware overtreding op een waarde tussen 1,5 en 3 werd vastgesteld. Als zware overtredingen worden met name aangemerkt (geheel of gedeeltelijk) horizontale regelingen die niet kunnen worden aangemerkt als een zeer zware overtreding (horizontale prijsafspraken worden aangemerkt als een zeer zware overtreding).

20.3.

De ACM acht de overtreding een zware overtreding met - op grond van de Boetebeleidsregels 2009 - een ernstfactor van 1,5.

20.4.

In dit geval heeft de ACM de overtreding als zwaar gekwalificeerd. De rechtbank ziet geen aanleiding om de overtreding als minder zwaar te kwalificeren. Er heeft een indirecte informatie-uitwisseling plaatsgevonden op de belangrijkste concurrentieparameter, de consumentenprijzen, en deze informatie-uitwisseling heeft de ACM terecht aangemerkt als een strekkingsbeperking. De ACM heeft in aanmerking genomen dat het gedrag in beginsel minder ernstig is dan wanneer er concrete prijsafspraken waren gemaakt waarbij de hoogte van consumentenprijzen zou zijn afgestemd. Eiseressen hebben gezamenlijk een groot marktaandeel op een oligopolistische markt en de ACM heeft overtuigend uiteengezet dat de markt, ondanks de overheidsregulering, ruimte liet voor onderlinge concurrentie en dat de betrokken ondernemingen die ruimte door hun gedragingen bewust hebben beperkt en daarmee de (prijs)concurrentie voor een groot deel hebben uitgeschakeld. Eiseressen hebben daadwerkelijk gebruik gemaakt van de ontvangen informatie bij het bepalen van hun eigen prijsstrategie. Zij hadden – los van de afnemers – een eigen belang bij het laten voortduren van de hiervoor geschetste praktijk. Zij hebben die praktijk – los van een al dan niet werkend compliancebeleid – ook laten voortduren.

20.5.

De ten tijde van de overtreding geldende beleidsregels zijn de Boetebeleidsregels 2009. Dit omdat de overtreding heeft voortgeduurd na 1 oktober 2009, de datum van inwerkingtreding van deze Boetebeleidsregels. De ACM heeft in zoverre dan ook terecht toepassing gegeven aan Boetebeleidsregels 2009. Nu de door eiseressen begane overtreding voor een deel plaatsvond vóór inwerkingtreding van de Boetebeleidsregels 2009, strookt het echter niet met het lex mitior beginsel om de Boetebeleidsregels 2009 onverkort en voor de gehele periode toe te passen indien de Boetecode 2007 tot een voor eiseressen gunstiger resultaat leidt. Het betoog van [fabrikant 3] , [fabrikant 2] en [fabrikant 1] slaagt in zoverre. De rechtbank is echter van oordeel dat toepassing van de Boetecode 2007 in het geval van eiseressen niet tot een gunstiger resultaat zou hebben geleid. Op grond van punt 32 van de Boetecode 2007 wordt bij een zeer zware overtreding uitgegaan van een ernstfactor tussen 1,5 en 3, bij een zware overtreding ten hoogste 2 en bij minder zware overtreding ten hoogste 1. De onderhavige overtreding is door ACM aangemerkt als een zware overtreding omdat sprake is van een horizontale overtreding maar geen zeer ernstige overtreding zoals een horizontale prijsafspraak^[33]. De rechtbank acht het aannemelijk dat de ACM bij de toepassing van de Boetecode 2007 ook op ernstfactor 1,5 zou zijn uitgekomen. Dat hangt mede samen met de reden waarom factor (E) in de Boetebeleidsregel 2009 is uitgebreid van een waarde van maximaal 3 tot een waarde van maximaal 5. Uit de Boetebeleidsregels 2009^[34]volgt dat dit samenhangt met het zogenaamde ‘high trust’-beleid van kabinet Balkenende IV dat tot doel had minder middelen in te zetten om overtredingen op te sporen maar harder op te treden als toch zware overtredingen worden begaan. Het doel van de uitbreiding van factor (E) was met name gelegen in de mogelijkheid om voor zeer zware overtredingen op een hogere ernstfactor uit te komen, niet voor de zware en minder zware overtredingen. Daaruit leidt de rechtbank af dat toepassing van de Boetecode 2007 voor eiseressen niet tot een gunstiger resultaat had geleid dan toepassing van de Boetebeleidsregels 2009. Het lex mitior beginsel is derhalve niet geschonden.

Boeteverlagende omstandigheden

21. De ACM heeft de basisboetes verlaagd met 50% vanwege de zeer sectorspecifieke regelgeving en omdat het de eerste zaak is waarin de ACM een boete oplegt

voor indirecte informatie-uitwisseling. Dat deze boeteverlagende omstandigheid ontoereikend is, volgt de rechtbank niet. [fabrikant 4] , [fabrikant 2] en [fabrikant 1] stellen dat de ACM onvoldoende rekening heeft gehouden met hun beperkte rol bij de inbreuk. Nog daargelaten of er sprake is van een beperkte rol, hebben zij ieder vanuit hun eigen rol deelgenomen aan de overtreding, waren zij ermee bekend en hebben zij er geen afstand van genomen en de overtreding in stand gehouden. Er is dan ook geen aanleiding om voor hen de boete verder te verlagen.

22. [fabrikant 1] stelt dat de ACM in de berichtgeving over deze zaak aanleiding had moeten zien om haar boete te verlagen. Zij verwijst in dit verband naar een op 16 juli 2020 op de website van de ACM geplaatst nieuwsbericht en een door de woordvoerder van de ACM tegenover de NOS gegeven aanvullende reactie. Ten tijde van deze mededelingen was de procedure bij de voorzieningenrechter nog aanhangig en was het openbaarmakingsbesluit geschorst. Dergelijke uitlatingen passen volgens [fabrikant 1] niet bij de rol en verantwoordelijkheden van een bestuursorgaan. [fabrikant 1] stelt dat de ACM met deze mededelingen de kans op reputatieschade heeft aanvaard en de systematiek van artikel 12v van de Instellingswet ACM (Iw) en de procedure bij de voorzieningenrechter heeft doorkruist.

22.1.

Nog daargelaten dat [fabrikant 1] nalaat om te specifiëren op welke wijze en in welke mate dit de boete aan [fabrikant 1] onevenredig zou maken, heeft de ACM hierin geen boeteverlagende omstandigheid hoeven te zien. Het nieuwsbericht was een algemeen voortgangsbericht over de agendathema's en de werkzaamheden van de ACM op het gebied van toezicht en handhaving en maakte in algemene zin melding van boetes voor het delen van informatie. In het nieuwsbericht werd geen enkele link gelegd met de beboete fabrikanten of de markt waarop zij actief waren. Dat betrokkenen in het onderzoek naar de gedragingen makkelijk zouden kunnen deduceren op welke ondernemingen het bericht betrekking had, maakt - wat daar verder van zij - niet dat de boete daarom al onevenredig zou zijn en verlaagd zou moeten worden. De gedane uitlatingen doorkruisten evenmin de systematiek van artikel 12v van de Iw en de procedure bij de voorzieningenrechter (die zag op schorsing van het publicatiebesluit).

Toepassing wettelijk boetemaximum [fabrikant 2] (artikel 57 van de Mw)

23. [naam fabrikant 2a] B.V. ( [fabrikant 2a] ) is op 1 april 2020 door een juridische fusie met [fabrikant 2] opgegaan in [fabrikant 2] . Daarom heeft de ACM de overtreding van [fabrikant 2] Nederland toegerekend aan haar rechtsopvolger [fabrikant 2] en [fabrikant 2] als overtreder aangemerkt. Voor het wettelijk boetemaximum is de ACM uitgegaan van (een schatting van) de omzet van [fabrikant 2] over 2019.

23.1.

[fabrikant 2] betoogt dat de rechtsopvolging [fabrikant 2] verantwoordelijk maakt voor betaling van de boete, maar niet de basis voor het berekenen van het boetemaximum wijzigt. Uit de rechtspraak^[35]volgt, volgens [fabrikant 2] , dat de ACM voor het wettelijk boetemaximum had moeten uitgaan van de omzet van [fabrikant 2] Nederland over 2019. Dit betoog slaagt niet.

24. De overtreder in de Mw is een onderneming in de zin van die wet. Volgens vaste rechtspraak van het Hof van Justitie kan in de situatie waarin de entiteit die de inbreuk heeft begaan rechtens is opgehouden te bestaan, de onderneming die de activiteiten van deze voormalige entiteit heeft overgenomen, voor een inbreuk aansprakelijk worden gehouden.^[36]Dat is hier [fabrikant 2] . Deze situatie, waarin de entiteit die de inbreuk heeft begaan rechtens is opgehouden te bestaan, is anders dan de situatie die zich voordeed in de door [fabrikant 2] aangehaalde rechtspraak van het Hof van Justitie. In die zaken was sprake van een overname waarbij de overgenomen onderneming als dochteronderneming een afzonderlijke economische eenheid bleef. De ACM heeft er terecht op gewezen dat het doel van het boetemaximum is te voorkomen dat een geldboete wordt opgelegd voor een bedrag dat de financiële draagkracht van de aansprakelijke onderneming te boven gaat op de datum waarop zij aansprakelijk wordt gehouden voor een inbreuk. Op die datum was [fabrikant 2] Nederland volledig opgegaan in [fabrikant 2] , waardoor de ACM bij de toepassing van het boetemaximum terecht aansluiting heeft gezocht bij de omzet van [fabrikant 2] .

25. [fabrikant 2] meent verder dat de omzet van haar deelnemingen niet mag worden meegenomen bij het bepalen van de totale omzet. Zij vormt namelijk geen economische eenheid met haar deelnemingen en de omzet van die deelnemingen kan dus niet worden gezien als [fabrikant 2] -omzet. [fabrikant 2] heeft in 2019 geen omzet gegeneerd en ook geen omzet van haar deelnemingen gerapporteerd. Ook hierin volgt de rechtbank [fabrikant 2] niet.

26. Uit het arrest Gascogne^[37]volgt dat bij de beoordeling van de financiële middelen van een onderneming waaraan een inbreuk op de mededingingsregels van het Unierecht wordt toegerekend (in dit geval [fabrikant 2] ) de omzet van alle vennootschappen waarop de betrokken onderneming beslissende invloed
kanuitoefenen, in aanmerking wordt genomen. Voor de berekening van het wettelijk boetemaximum vormt die omzet een afspiegeling van de omvang en de economische macht van de onderneming waarop het boetebesluit betrekking heeft.^[38]Van de ACM kan dan niet worden verlangd dat zij het bewijs levert dat geen van de vennootschappen binnen de groep haar marktgedrag zelfstandig bepaalt. Het is aan de vennootschap die meent dat de geconsolideerde omzet niet de economische werkelijkheid weergeeft, in dit geval [fabrikant 2] , om daartoe gegevens te verstrekken die kunnen weerleggen dat zij zeggenschap kan uitoefenen.

26.1

[fabrikant 2] heeft onvoldoende weerlegd dat de geconsolideerde omzet niet de economische werkelijkheid weergeeft. Zoals de ACM stelt, volgt uit de activiteiten van [fabrikant 2] niet dat zij slechts op afstand staat. Zij houdt zich kort gezegd bezig met de financiering van haar vennootschappen/deelnemingen en verricht activiteiten in verband met het feit dat zij aandeelhouder is van de vennootschappen/deelnemingen. Als aandeelhouder kan zij beslissende invloed uitoefenen. Voorzover [fabrikant 2] stelt dat dit puur formalistisch is, omdat zij bijvoorbeeld de besluiten van haar vennootschappen/deelnemingen volgens een protocol goedkeurde of daarvoor een volmacht verstrekte, ontslaat dat haar niet van de wettelijke taken die bij de aandeelhouder zijn belegd. De wijze waarop [fabrikant 2] invulling geeft aan haar bevoegdheden en verplichtingen, doet geen afbreuk aan het feit dat zij die bevoegdheden uitoefent. Het financieel beleid maakt het uitvoeren van het commercieel beleid mogelijk en kan dus niet los van elkaar worden gezien. De ACM stelt verder terecht dat de bevoegdheden, verplichtingen en activiteiten die [fabrikant 2] verricht, juist wijzen op het vermogen van [fabrikant 2] om de voor de betaling van de geldboete noodzakelijke middelen samen te brengen. Zo geeft [fabrikant 2] bijvoorbeeld ook zogenoemde letters of comfort af aan schuldeisers van deelnemingen.

26.2

De ACM heeft voor de berekening van het boetemaximum voor [fabrikant 2] dan ook terecht aansluiting gezocht bij de omzet van [fabrikant 2] tezamen met haar vennootschappen/deelnemingen. Dat op grond daarvan het boetemaximum niet wordt overschreden, betwist [fabrikant 2] niet.

27. Voor zover [fabrikant 2] betoogt dat haar rechten van verdediging zijn geschonden omdat de ACM haar vóór de vaststelling van het boetebesluit niet in staat heeft gesteld aan te tonen dat zij geen beslissende invloed uitoefende op het commerciële beleid van al haar vennootschappen/deelnemingen, is dat ongegrond. Het vaststellen van het boetemaximum is immers niet gekoppeld aan het bestaan van een beslissende invloed van [fabrikant 2] op het commerciële beleid van al haar vennootschappen/deelnemingen^[39]maar aan het vaststellen van de omvang en de economische macht van de onderneming waarop het boetebesluit betrekking heeft.

Conclusie boetes

28. De ACM heeft de boetes op correcte wijze vastgesteld.

Beoordeling toegang dossier - rechten van verdediging

29. De ACM is op grond van de artikelen 5:15 en 5:17 van de Awb bevoegd in het kader van haar toezichthoudende taken bedrijfsbezoeken te brengen. Daarbij is de ACM bevoegd plaatsen te betreden, inzage te vorderen in zakelijke gegevens en bescheiden en daar kopieën van te maken. Voor zover het digitale gegevens betreft hanteert de ACM daarbij de “ACM Werkwijze voor onderzoek in digitale gegevens 2014” (de Digitale Werkwijze).^[40]

30. Kort samengevat ziet de werkwijze van de ACM bij onderzoek in digitale gegevens er volgens de ACM als volgt uit. Een tijdens een bedrijfsbezoek veiliggestelde dataset wordt door de forensische IT-afdeling van de ACM in een beveiligde en afgeschermde omgeving opgeslagen. Onderzoeksambtenaren van de ACM hebben dan geen toegang tot die data. Uit de veiliggestelde dataset worden de volgens de ACM voor het onderzoek relevante data geselecteerd door middel van zoekvragen die met behulp van onderzoeksambtenaren van de ACM zijn opgesteld. Die zoekvragen worden beschikbaar gesteld aan de betrokkene op wie het onderzoek zich richt en deze kan daarop reageren. Het resultaat van deze selectie wordt de binnen-de-reikwijdte dataset genoemd. Vervolgens wordt de binnen-de-reikwijdte dataset beschikbaar gesteld aan de betrokkene, die mag aangeven welke data in die dataset als niet-zakelijk en/of geprivilegieerd moeten worden aangemerkt. De door betrokkene niet geclaimde data worden als onderzoeksdataset aangemerkt en die dataset wordt beschikbaar gesteld aan het onderzoeksteam van de ACM. Wat betreft de geclaimde data vindt een beoordeling plaats - door een verschoningsfunctionaris als het om geprivilegieerde data gaat^[41]- en deze worden afhankelijk van het resultaat van die beoordeling alsnog wel of niet in de onderzoeksdataset opgenomen. Uitsluitend de onderzoeksdataset wordt in het onderzoek van de ACM gebruikt.

31. Op grond van artikel 7 Iw mag de ACM gegevens of inlichtingen die zij in het kader van een van haar taken heeft verkregen, indien noodzakelijk, ook gebruiken bij de uitvoering van haar andere taken. Volgens de Digitale Werkwijze doet de ACM dat uitsluitend met gegevens die opgenomen zijn in de onderzoeksdataset.

Standpunt [fabrikant 1] , [fabrikant 2] en [fabrikant 4]

32. [fabrikant 1] voert aan dat de ACM heeft gehandeld in strijd met het evenredigheidsbeginsel^[42]omdat de ACM een veel te grote “binnen-de reikwijdte-dataset” heeft vastgesteld en in strijd met de bescherming van het legal privilege en artikel 8 van het EVRM heeft gehandeld. Verder zien de gronden van [fabrikant 1] en de gronden van [fabrikant 2] en [fabrikant 4] op de dataroomprocedure.

Evenredigheidsbeginsel - legal privilege/EVRM

33. [fabrikant 1] wijst op het arrest Nexans^[43], waarin de Commissie op goede gronden had geoordeeld dat het gerechtvaardigd was het onderzoek in haar kantoor te Brussel voort te zetten, omdat in dat geval de rechten van verdediging werden geëerbiedigd: de bescherming van de betrokken gegevens werd gewaarborgd enerzijds door gebruik te maken van verzegelde enveloppen en anderzijds doordat de vertegenwoordigers van Nexans aanwezig waren tijdens het verdere onderzoek van de Commissie op haar kantoor. [fabrikant 1] wijst erop dat die werkwijze niet ten grondslag ligt aan het onderzoek van de ACM: de documenten werden bij [fabrikant 1] gekopieerd en meegenomen zonder verzegelde enveloppen en zonder dat de vertegenwoordigers van [fabrikant 1] toezicht konden houden op het onderzoek dat werd uitgevoerd door de interne medewerkers van de ACM. [fabrikant 1] vindt het onbegrijpelijk en onjuist dat de ACM haar eigen medewerkers inzet voor de beoordeling van informatie die (mogelijk) onder het verschoningsrecht valt. Interne medewerkers van de ACM hebben geprivilegieerde documenten, zakelijke documenten en documenten die buiten de reikwijdte van het onderzoek vielen, ingezien. Ook de forensisch IT-specialisten, die deze informatie hebben ingezien, zijn ondergeschikt aan de Raad van Bestuur van de ACM. Volgens [fabrikant 1] hebben de medewerkers van de ACM de binnen-de-reikwijdte dataset - zonder enige rechtswaarborgen, zoals in de Nexans-zaak - geschoond van niet-zakelijke documenten, geprivilegieerde documenten en deels van documenten die buiten de reikwijdte van het onderzoek vielen (de onderzoeksdataset).

34. Deze beroepsgrond slaagt niet. In punt 5 van bijlage 2 bij het bestreden besluit I (weergave van de samenstelling van de onderzoeksdatasets en de wijze waarop de ACM inzage heeft gegeven in de onderzoeksdatasets) is vermeld dat de ACM, waar mogelijk, op locatie met zoekvragen een selectie heeft gemaakt van bestanden en dat zij enkel deze selectie heeft gekopieerd of bepaalde mappen heeft uitgesloten op verzoek van de betreffende onderneming. Verder is een overzicht van de gegevens op de veiliggestelde dataset met de bijbehorende hashwaarden per bestand na het veiligstellen van gegevens aan de betrokkene verstrekt.^[44]Daarmee is - voor zover de ACM geen gebruik zou maken van verzegelde enveloppen - voldoende gewaarborgd dat de selectie van relevante gegevens niet verder ging dan redelijkerwijs nodig was voor het onderzoek. Wat betreft het door [fabrikant 1] opgemerkte verschil dat vertegenwoordigers van Nexans aanwezig waren bij het bekijken van de gekopieerde gegevens, heeft de ACM toegelicht dat ook in de Digitale Werkwijze is vermeld dat, wanneer gegevens moeten worden ingezien bij de totstandkoming van de binnen-de-reikwijdte dataset, betrokkenen in staat worden gesteld om daarbij aanwezig te zijn.^[45]Dat is volgens de ACM echter niet in alle gevallen vereist. De inperking wordt gedaan door een technische handeling in plaats van door het stuk voor stuk bekijken van documenten zoals in de zaak Nexans. Forensische IT-specialisten - die geen onderdeel uitmaken van het onderzoeksteam - selecteren op automatische wijze met behulp van door de toezichthoudend ambtenaren opgestelde zoekvragen gegevens die relevant zijn voor het onderzoek. De rechtbank volgt de ACM hierin en neemt daarbij ook in aanmerking dat de zoekvragen beschikbaar werden gesteld aan de betrokkene op wie het onderzoek zich richtte en dat deze daarop kon reageren. Onder deze omstandigheden is voldaan aan de voorwaarde dat de werkwijze in deze zaak (een voortzetting van het onderzoek buiten de ruimten van de betrokkene) de rechten van de verdediging niet schendt en geen inbreuk op de rechten van de betrokken ondernemingen oplevert die verder gaat dan de inbreuk die inherent is aan een inspectie in de ruimten van die ondernemingen.^[46]De ACM heeft het evenredigheidsbeginsel of andere uit de grondrechten en bestuursrechtelijke regels voortvloeiende vereisten hiermee niet geschonden.

34.1

De mogelijkheid die de Digitale Werkwijze biedt om geprivilegieerde gegevens te verwijderen voordat de dataset aan het onderzoeksteam wordt verstrekt, biedt voldoende waarborgen. Wat betreft het legal privilege is verder niet gebleken dat er een concrete discussie is geweest over een stuk dat onder legal privilege zou vallen en toch door de ACM is meegenomen.

Dataroom

35. Gelet op de uitspraak van 21 september 2021 van de voorzieningenrechter^[47]heeft de ACM in de bezwaarfase een dataroom ingericht met het doel toegang te geven tot al het onderzoeksmateriaal dat de ambtenaren van de Directie Mededinging (DM) ter beschikking stond tijdens het onderzoek.

36. Daarmee is eiseressen uiteindelijk toegang (inzage) gegeven tot de onderzoeksdatasets, zodat dat op zich geen punt van discussie meer is. Evenmin is punt van discussie dat die toegang niet in alle omstandigheden onvoorwaardelijk is omdat er ook rekening moet worden gehouden met eventuele andere belangen. Bij het rekening houden met andere belangen dient de beperking aan de uitoefening van de rechten van verdediging dan wel beperkt te zijn tot het strikt noodzakelijke.^[48]De discussie ziet vooral op de wijze waarop toegang is gegeven tot deze gegevens.

37. De ACM acht in deze zaken een dataroom de meest effectieve vorm van toegang die volledig recht doet aan (i) het belang van alle ondernemingen waarvan de data afkomstig is bij bescherming van de bedrijfsvertrouwelijke gegevens en (ii) de hoofdregel dat inzage moet worden gegeven in het materiaal dat de toezichthoudend ambtenaren ter beschikking stond ten tijde van het onderzoek. In de dataroom is inzage gegeven in alle geselecteerde documenten. Enkel de nog vertrouwelijke gegevens zijn in die documenten gelakt.

38. [fabrikant 1] meent dat het feit dat het om bedrijfsvertrouwelijke informatie gaat geen belang is dat een inperking van haar rechten rechtvaardigt. Dit omdat er of geen of een zeer beperkte vertrouwelijkheidsclaim is gedaan en het gaat om verouderde gegevens. [fabrikant 1] , [fabrikant 2] en [fabrikant 4] vinden toegang door middel van een confidentiality ring waarbij de vertrouwelijke informatie kan worden ingezien beter op zijn plaats dan een dataroom. Daarbij kan ook worden overeengekomen dat slechts een beperkt aantal personen, na het ondertekenen van een geheimhoudingsverklaring, die gegevens inzien. Wat [fabrikant 4] betreft kunnen dat ook alleen de advocaat-gemachtigden van de ondernemingen zijn. Wat [fabrikant 2] betreft zou inzage ook beperkt kunnen worden tot de advocaat-gemachtigden maar zouden ook fabrikanten zelf onder additionele voorwaarden inzage moeten hebben.

39. De ACM heeft er terecht op gewezen dat de afnemers nog altijd in een commerciële verhouding staan tot de fabrikanten zodat er in de bij hen verkregen data informatie kan worden gevonden die jegens de fabrikanten of jegens derden bedrijfsvertrouwelijk is. Het enkele feit dat er sinds het einde van de inbreuk inmiddels ruim tien jaar is verstreken, betekent niet dat die informatie niet langer bedrijfsvertrouwelijk kan zijn. Dat geldt ook voor de onderzoeksdatasets van de fabrikanten onderling. Zij concurreren nog steeds op dezelfde markt zodat de onderzoeksdatasets over en weer bedrijfsvertrouwelijke informatie kunnen bevatten. Daar komt in dit geval nog bij dat het hier gaat om fabrikanten die tezamen een 95% marktaandeel hebben. Gelet op deze omstandigheden acht de rechtbank de keuze van de ACM voor een dataroomprocedure in plaats van een confidentiality ring in dit geval gerechtvaardigd.

40. [fabrikant 1] heeft in het geheel geen gebruik gemaakt van de dataroom omdat naar haar mening de voorgestelde dataroomprocedures geen noodzakelijke en proportionele beperking van het recht op inzage vormen. Dat betoog slaagt niet gelet op wat hiervoor is overwogen. Het komt verder voor haar rekening en risico dat zij geen gebruik heeft gemaakt van de datarooms.

41. Verder betogen [fabrikant 1] , [fabrikant 2] en [fabrikant 4] dat de dataroom met zijn temporele, fysieke en technische beperkingen geen rechtmatige invulling van de inzageplicht biedt. Dit betoog slaagt ook niet. De rechtbank onderschrijft het oordeel van de voorzieningenrechter dat het gelet op de bedrijfsvertrouwelijkheid logisch is dat er geen kopieën van documenten mochten worden gemaakt, dat gemaakte aantekeningen niet mochten worden meegenomen en dat niet aannemelijk is gemaakt dat de mogelijkheden van het softwareprogramma Intella zodanig tekortschoten dat de fabrikanten geen effectieve inzagemogelijkheid hebben gehad. Dat de termijn van openstelling ontoereikend was voor een adequate inzage overtuigt evenmin. [fabrikant 1] heeft in het geheel niet deelgenomen aan de dataroom. [fabrikant 2] en [fabrikant 4] hebben van de tien werkdagen dat de dataroom in de primaire fase open was gesteld slechts zes en een halve dag benut en hebben ook geen gebruik gemaakt van de door de ACM geboden mogelijkheid gemotiveerd te verzoeken om een langere openstelling daarvan.

42. Verder heeft de ACM waar dat technisch mogelijk was bij de dataroom in de bezwaarfase (tweede dataroom) nog aanpassingen gedaan, voor zover dat niet de belangen schond die de ACM beoogt te beschermen. Zo zijn er vier laptops ter beschikking gesteld in plaats van twee en zijn documenten die al in het dossier zaten gemarkeerd met een tag. De betogen van [fabrikant 2] en [fabrikant 4] dat de ACM deelname aan de tweede dataroom onredelijk heeft belemmerd, slagen niet. De ACM heeft [fabrikant 2] gezegd de tweede dataroom open te stellen van 2 november 2020 tot en met 6 november 2020. Na meerdere verzoeken om verlenging van [fabrikant 2] is de dataroom steeds (met vijf dagen) verlengd, het laatst tot met 18 december 2020. De rechtbank volgt [fabrikant 2] niet in haar stelling dat het verlengd openstellen van de dataroom te beperkt was. De ACM dient in het belang van alle betrokken fabrikanten ook de voortgang van de procedure te bewaken. Op het moment van de tweede dataroom golden er weliswaar vanwege de coronapandemie inreisbeperkingen (quarantaineverplichtingen) maar was het voor - in ieder geval - de advocaat-gemachtigden van [fabrikant 4] uit België niet onmogelijk om Nederland in te reizen. De mogelijkheden die de ACM [fabrikant 4] daarnaast aanbood, zoals het aanwijzen van in Nederland woonachtige advocaten om deel te nemen aan de tweede dataroom en het aanbod die dataroom voor een langere periode beschikbaar te stellen^[49], zijn niet onredelijk. Het was voor de ACM technisch ook niet mogelijk om een dataroom op afstand te organiseren. De ACM heeft terecht geen gebruik gemaakt van het aanbod van de advocaat-gemachtigden van [fabrikant 4] daar technische ondersteuning voor te bieden. De ACM kan gelet op de informatiebeveiliging de organisatie van een dataroomprocedure niet uit handen geven.

43. Wat betreft het betoog van [fabrikant 1] dat het bestuur van de ACM, de ambtenaren in bezwaar en de rechtbank ook toegang tot onderzoekdatasets hadden moeten krijgen, stelt de ACM terecht dat het materiaal dat aan de ambtenaren belast met het onderzoek ter beschikking heeft gestaan (onderzoekdatasets) niet gelijk staat aan de op de zaak betrekking hebbende stukken. In feite vraagt [fabrikant 1] hiermee aan de directie Juridische Zaken (en vervolgens ook de rechtbank) het volledige onderzoek over te doen. Dat druist in tegen de functiescheiding, zoals neergelegd in artikel 10:3, vierde lid, van de Awb (zoals uitgebreid in artikel 12q Iw). Medewerkers van de ACM die niet betrokken zijn geweest bij de opstelling van het rapport en het daaraan voorafgaande onderzoek, dienen zonder vooringenomenheid te oordelen over het verwijt gemaakt in het rapport. In het geval nader onderzoek nodig is ter vaststelling van de feiten, dan moet dat onderzoek worden gedaan door de DM. Met de dataroom hebben de fabrikanten toegang gekregen tot al het materiaal dat de onderzoekers ter beschikking heeft gestaan. Alle documenten uit het onderzoeksmateriaal waarvan de fabrikanten meenden dat deze relevant zijn voor hun verdediging, hebben zij kunnen overleggen aan de directie Juridische Zaken. Deze documenten zijn vervolgens ook betrokken bij de beoordeling van het verwijt en de standpunten van de fabrikanten en zijn aangemerkt als onder de op de zaak betrekking hebbende stukken.

Conclusie toegang dossier-rechten van verdediging

44. De ACM heeft de rechten van verdediging niet geschonden.

Beoordeling publicatie

45. [fabrikant 1] is het niet eens met de publicatie van het primaire boetebesluit en de publicatie van het bestreden besluit I, waarbij de ACM naar aanleiding van het bezwaar het primaire boetebesluit heeft gehandhaafd.

46. Het besluit tot publicatie van een beslissing op bezwaar, die de heroverweging van een sanctie betreft, is zelf ook een voor beroep vatbare beslissing. Tegen de beslissing tot openbaarmaking van het bestreden besluit I stond daarom beroep open in plaats van bezwaar.

47. Indien sprake is van een verplichting tot openbaarmaking van een boetebesluit - zoals hier het geval is - zal die verplichting slechts komen te vervallen indien het boetebesluit - in essentie - onrechtmatig wordt bevonden. Uit wat hiervoor is overwogen volgt dat het bestreden besluit I niet onrechtmatig wordt bevonden.

48. Het beroep van [fabrikant 1] tegen zowel de ongegrondverklaring van haar bezwaar tegen de publicatie van het primaire boetebesluit als tegen de publicatie van het bestreden besluit I is dan ook ongegrond.

Conclusie en gevolgen

49. De beroepen zijn ongegrond. De publicatie van het primaire besluit en het bestreden besluit I wordt niet herroepen. Eiseressen krijgen daarom het griffierecht niet terug. Zij krijgen ook geen vergoeding van hun proceskosten.

Beslissing

De rechtbank verklaart:

de beroepen van eiseressen tegen bestreden besluit I ongegrond;
het beroep van [fabrikant 1] tegen bestreden besluit II ongegrond.

Deze uitspraak is gedaan door mr. T. Boesman, voorzitter en mr. E. Lunenberg en mr. D.J.M. de Grave, leden, in aanwezigheid van mr. M. Traousis-van Wingaarden, griffier. De uitspraak is uitgesproken in het openbaar op 18 juli 2023.

griffier

voorzitter

Een afschrift van deze uitspraak is verzonden aan partijen op:

Informatie over hoger beroep

Een partij die het niet eens is met deze uitspraak, kan een hogerberoepschrift sturen naar het College van Beroep voor het bedrijfsleven waarin wordt uitgelegd waarom deze partij het niet eens is met deze uitspraak. Het hogerberoepschrift moet worden ingediend binnen zes weken na de dag waarop deze uitspraak is verzonden. Kan de indiener de behandeling van het hoger beroep niet afwachten, omdat de zaak spoed heeft, dan kan de indiener de voorzieningenrechter van het College van Beroep voor het bedrijfsleven vragen om een voorlopige voorziening (een tijdelijke maatregel) te treffen.

Bijlage I: voor deze uitspraak belangrijke wet- en regelgeving

Mededingingswet

Artikel 6, eerste lid:

Verboden zijn overeenkomsten tussen ondernemingen, besluiten van ondernemersverenigingen en onderling afgestemde feitelijke gedragingen van ondernemingen, die ertoe strekken of ten gevolge hebben dat de mededinging op de Nederlandse markt of een deel daarvan wordt verhinderd, beperkt of vervalst.

Artikel 57 van de Mw ten tijde hier van belang:

De bestuurlijke boete bedraagt ten hoogste € 450.000 of, indien dat meer is, ten hoogste 10% van de omzet van de onderneming dan wel, indien de overtreding door een ondernemersvereniging is begaan, van de gezamenlijke omzet van de ondernemingen die van de vereniging deel uitmaken, in het boekjaar voorafgaande aan de beschikking. (…)

Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie

Artikel 101, eerste lid:

Onverenigbaar met de interne markt en verboden zijn alle overeenkomsten tussen ondernemingen, alle besluiten van ondernemersverenigingen en alle onderling afgestemde feitelijke gedragingen welke de handel tussen lidstaten ongunstig kunnen beïnvloeden en ertoe strekken of ten gevolge hebben dat de mededinging binnen de interne markt wordt verhinderd, beperkt of vervalst en met name die welke bestaan in:

a. het rechtstreeks of zijdelings bepalen van de aan- of verkoopprijzen of van andere contractuele voorwaarden;

b. het beperken of controleren van de productie, de afzet, de technische ontwikkeling of de investeringen;

c. het verdelen van de markten of van de voorzieningsbronnen;

d. het ten opzichte van handelspartners toepassen van ongelijke voorwaarden bij gelijkwaardige prestaties, hun daarmede nadeel berokkenend bij de mededinging;

e. het afhankelijk stellen van het sluiten van overeenkomsten van de aanvaarding door de handelspartners van bijkomende prestaties welke naar hun aard of volgens het handelsgebruik geen verband houden met het onderwerp van deze overeenkomsten.

Instellingswet Autoriteit Consument en Markt

Artikel 12q

Onverminderd artikel 10:3, vierde lid, van de Algemene wet bestuursrecht worden de werkzaamheden in verband met het opleggen van een bestuurlijke boete niet verricht door personen die betrokken zijn geweest bij de opstelling van het rapport, bedoeld in artikel 5:48, eerste lid, van de Algemene wet bestuursrecht en het daaraan voorafgaande onderzoek.

Artikel 12v

De Autoriteit Consument en Markt maakt een door haar genomen beschikking tot het opleggen van een bestuurlijke sanctie of een bindende aanwijzing openbaar indien voor de desbetreffende overtreding bij wettelijk voorschrift is bepaald dat een bestuurlijke boete kan worden opgelegd van ten hoogste 10% van de omzet van de overtreder en met dien verstande dat:

gegevens als bedoeld in artikel 5.1, tweede lid, onderdeel f, van de Wet open overheid niet openbaar worden gemaakt, indien het belang van openbaarheid naar het oordeel van de Autoriteit Consument en Markt niet opweegt tegen het belang, bedoeld in artikel 5.1, tweede lid, onderdeel f, van de Wet open overheid;

namen van betrokken natuurlijke personen niet openbaar worden gemaakt, indien het belang van openbaarmaking naar het oordeel van de Autoriteit Consument en Markt niet opweegt tegen het belang, bedoeld in artikel 5.1, tweede lid, onderdeel e, van de Wet open overheid;

de naam van de overtredende marktorganisatie altijd openbaar wordt gemaakt, ook indien de naam van een natuurlijke persoon van die naam deel uitmaakt.

2. Artikel 12u, tweede tot en met vierde lid, zijn van toepassing.

3. Het eerste lid is mede van toepassing op een door de Autoriteit Consument en Markt genomen beslissing op bezwaar strekkend tot het opleggen van een bestuurlijke sanctie of bindende aanwijzing. Artikel 12u, tweede tot en met vierde lid, is van toepassing.

Artikel 12u

2. De openbaarmaking van de beschikking geschiedt niet eerder dan nadat tien werkdagen zijn verstreken na de dag waarop de beschikking aan de overtreder bekend is gemaakt, tenzij de overtreder de beschikking zelf heeft openbaar gemaakt, heeft doen openbaar maken of heeft aangegeven geen bedenkingen te hebben tegen eerdere openbaarmaking.

3. Indien wordt verzocht om een voorlopige voorziening als bedoeld in artikel 8:81 van de Algemene wet bestuursrecht, wordt de openbaarmaking van de beschikking opgeschort totdat de voorzieningenrechter uitspraak heeft gedaan of het verzoek is ingetrokken.

4. Indien de openbaarmaking van de beschikking naar het oordeel van de Autoriteit Consument en Markt in strijd is of zou kunnen komen met het doel van het aan de Autoriteit Consument en Markt opgedragen toezicht op de naleving, blijft openbaarmaking achterwege.

Algemene wet bestuursrecht

Artikel 5:13:

Een toezichthouder maakt van zijn bevoegdheden slechts gebruik voor zover dat redelijkerwijs voor de vervulling van zijn taak nodig is.

Artikel 5:15

1. Een toezichthouder is bevoegd, met medeneming van de benodigde apparatuur, elke plaats te betreden met uitzondering van een woning zonder toestemming van de bewoner.

2. Zo nodig verschaft hij zich toegang met behulp van de sterke arm.

3. Hij is bevoegd zich te doen vergezellen door personen die daartoe door hem zijn aangewezen.

Artikel 5:17:

1. Een toezichthouder is bevoegd inzage te vorderen van zakelijke gegevens en bescheiden.

2. Hij is bevoegd van de gegevens en bescheiden kopieën te maken.

3. Indien het maken van kopieën niet ter plaatse kan geschieden, is hij bevoegd de gegevens en bescheiden voor dat doel voor korte tijd mee te nemen tegen een door hem af te geven schriftelijk bewijs.

Artikel 5:46

1. De wet bepaalt de bestuurlijke boete die wegens een bepaalde overtreding ten hoogste kan worden opgelegd.

2. Tenzij de hoogte van de bestuurlijke boete bij wettelijk voorschrift is vastgesteld, stemt het bestuursorgaan de bestuurlijke boete af op de ernst van de overtreding en de mate waarin deze aan de overtreder kan worden verweten. Het bestuursorgaan houdt daarbij zo nodig rekening met de omstandigheden waaronder de overtreding is gepleegd.

3. Indien de hoogte van de bestuurlijke boete bij wettelijk voorschrift is vastgesteld, legt het bestuursorgaan niettemin een lagere bestuurlijke boete op indien de overtreder aannemelijk maakt dat de vastgestelde bestuurlijke boete wegens bijzondere omstandigheden te hoog is.

4. Artikel 1, tweede lid, van het Wetboek van Strafrecht is van overeenkomstige toepassing.

ACM werkwijze voor onderzoek in digitale gegevens 2014

Artikel 2.1 Waarborgen bij de totstandkoming van de veiliggestelde dataset

1. Bij het inzage vorderen, veiligstellen en selecteren van gegevens richt de toezichthoudend

ambtenaar zich op het doel en voorwerp van het onderzoek;

2 Als voor de selectie van gegevens een persoon/functionaris, of zijn ondersteuner(s) het uitgangspunt vormt, brengt het eerste lid met zich dat de toezichthoudend ambtenaar betrokkenheid van deze persoon dient te vermoeden bij het doel en voorwerp van het onderzoek;

3 De toezichthoudend ambtenaar verstrekt betrokkene een omschrijving van het doel en voorwerp van het onderzoek voordat hij zijn bevoegdheid van artikel 5:17 van de Awb inzet;

4 De toezichthoudend ambtenaar verstrekt betrokkene de namen van de personen/functionarissen waarvan betrokkenheid wordt vermoed bij het doel en voorwerp van het onderzoek, dan wel van hun ondersteuner(s), voordat hij gegevens veiligstelt of meeneemt die behoren bij deze personen/functionarissen of ondersteuner(s) op grond van artikel 5:17, derde lid, van de Awb;

5 De toezichthoudend ambtenaar verstrekt betrokkene een overzicht van de gegevens op de veiliggestelde dataset met de bijbehorende hashwaarden per bestand na het veiligstellen van

gegevens.

Artikel 2.2 Waarborgen bij de totstandkoming van de binnen-de-reikwijdte dataset

1. Totdat de dataset waarvan de toezichthoudend ambtenaar inzage vordert of de veiliggestelde dataset zodanig is geselecteerd dat zij is aan te merken als binnen-de-reikwijdte dataset, ziet de toezichthoudend ambtenaar de gegevens niet langer in dan noodzakelijk om te beoordelen of de gegevens binnen-de-reikwijdte zijn;

2 De toezichthoudend ambtenaar stelt betrokkene in staat aanwezig te zijn indien hij gegevens inziet om te beoordelen of deze gegevens binnen-de-reikwijdte zijn;

3 De toezichthoudend ambtenaar verstrekt betrokkene een overzicht van de gegevens op de

binnen-de-reikwijdte dataset, en van de wijze van totstandkoming van de binnen-de-reikwijdte dataset, zo spoedig mogelijk, doch uiterlijk op het moment van ter inzage verlening.

Artikel 2.4 Waarborg bij de totstandkoming van de veiliggestelde dataset, de binnen-de-reikwijdte dataset en de onderzoeksdataset

In de ‘ACM Werkwijze geheimhoudingsprivilege advocaat 2014’ is aangegeven hoe de toezichthoudend ambtenaar omgaat met het recht op geprivilegieerde correspondentie tussen advocaat en betrokkene bij de totstandkoming van de veiliggestelde dataset, de binnen-de-reikwijdte dataset en de onderzoeksdataset.

Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden

Artikel 8. Recht op eerbiediging van privé-, familie- en gezinsleven

1. Eenieder heeft recht op respect voor zijn privé leven, zijn familie- en gezinsleven, zijn woning en zijn correspondentie.

2. Geen inmenging van enig openbaar gezag is toegestaan in de uitoefening van dit recht, dan voor zover bij de wet is voorzien en in een democratische samenleving noodzakelijk is in het belang van de nationale veiligheid, de openbare veiligheid of het economisch welzijn van het land, het voorkomen van wanordelijkheden en strafbare feiten, de bescherming van de gezondheid of de goede zeden of voor de bescherming van de rechten en vrijheden van anderen.

BIJLAGE 2

I. Dat de fabrikanten hebben gewacht op de prijslijsten van andere fabrikanten en de prijsinformatie van concurrenten na ontvangst gebruikten bij het bepalen van hun eigen prijzen en/of strategie blijkt bijvoorbeeld uit:

[fabrikant 1]

Op 29 juli 2008 beschikt [fabrikant 1] over de prijslijst van [fabrikant 4] met de prijzen per 1 oktober 2008. [fabrikant 1] gaat in een interne e-mail van 1 augustus 2008 in op de prijsverhoging van [fabrikant 4] en overweegt een prijswijziging:
“This week [fabrikant 4] has announced that they intend to increase the RSP of Marlboro by another 0.10 on top of the initial 0.40 Euro pp. [fabrikant 2] and Imperial have let the trade know that they intend to follow this increase, although I still need to receive their pricelist. The implications of the above are that on the positive side the market will have a significant upside on OCC for next year when we follow, however on the downside it requires quite some work to change the pricing scenario's and even pack content of certain offers in order to maintain round pricing. (...)

I apologize for this last minute change, however feel we need to react to our competitors.”

In een andere e-mail schrijft [fabrikant 1] dat de prijsverhoging een effect heeft op de [fabrikant 1] portfolio. [fabrikant 1] stelt voor alternatieven gereed te maken voor het geval de prijsverhoging wordt bevestigd en [fabrikant 1] daarop wil reageren. Later die dag mailt [fabrikant 1] intern dat [fabrikant 2] en [fabrikant 3] de handel hebben laten weten [fabrikant 4] te volgen. [fabrikant 1] is nog in afwachting van de prijslijsten van [fabrikant 2] en [fabrikant 3] . [fabrikant 1] stelt daarbij de nieuwe prijzen intern vast: onder meer Camel € 4,50/19, € 5,00/22, Winston € 3,90/19 en Winston € 5,50/27.

[fabrikant 1] hoort op 14 september 2009 telefonisch van [groothandel 1] van de prijsverlaging van Pall Mall met 0,10 en de reden volgens [fabrikant 2] : het achterblijven van Winston 19 van [fabrikant 1] . [fabrikant 1] verwacht dat [fabrikant 3] en [fabrikant 4] zullen volgen als [fabrikant 2] de prijsverlaging doorzet. [fabrikant 1] besluit op 15 september 2009 de reacties van [fabrikant 4] en afnemers af te wachten en bereidt intern een prijsvoorstel voor.

[fabrikant 1] geeft op 18 maart 2011 intern aan dat naar aanleiding van de prijslijst van [fabrikant 4] , kleine wijzigingen van haar prijslijst nodig zijn om concurrerend te blijven.

[fabrikant 3]

Op 30 juli 2008 besluit [fabrikant 3] om op 31 juli 2008 een vergadering te beleggen, omdat zij sterk overweegt de prijzen te veranderen gezien de prijslijst van [fabrikant 4] : "Gezien net ontvangen prijslijst van [fabrikant 4] wordt er sterk overwogen om de prijzen te veranderen. Graag even bij elkaar zitten om de stappen door te nemen.” Een presentatie van 30 juli 2008 geeft mogelijke reacties op de prijzen van [fabrikant 4] weer, die afhangen van de vraag of de nieuwe MPPC-prijs vóór 8 augustus 2008 in de Staatscourant wordt gepubliceerd. Een prijs update presentatie van dezelfde datum bevat nog een aantal opties. Daarbij staat "Await pricelist [fabrikant 2] If pricelist not received after August 8th postpone new price increase until Jan 1st ." Tevens wordt voor een mogelijke prijsverhoging van de 'Brit Brands' de prijslijst van [fabrikant 1] afgewacht. [fabrikant 3] bespreekt op 21 augustus 2008 intern om te wachten met het uitsturen van prijslijsten naar indirecte accounts totdat alle prijslijsten van concurrenten (met name [fabrikant 1] ) ontvangen zijn.

Op 14 mei 2009 bespreekt [fabrikant 3] intern dat zij wacht op bevestiging vanuit [fabrikant 1] voordat zij de

prijslijst uitstuurt. Op basis van de prijslijst van [fabrikant 1] moet de eigen prijslijst mogelijk worden

herzien. Het zou niet goed zijn een prijslijst uit te sturen waar [fabrikant 3] een week later weer op

terug zou moeten komen.

[fabrikant 3] werkt eind 2009 aan haar prijsstrategie voor april 2010, zo volgt uit een presentatie die is gemaakt op 19 november 2009 en voor het laatst is gewijzigd op 22 december 2009. [fabrikant 3] houdt rekening met een aantal scenario's voor de prijs van het MPPC-product. Daarop stemt zij haar reactie ook af. Ze wil ook rekening houden met prijslijsten van [fabrikant 1] en [fabrikant 2] . [fabrikant 3] is van plan deze week al mondeling met afnemers te spreken, waarbij zij wil benadrukken dat [fabrikant 3] de concurrentie volgt. Wanneer de accijnstarieven op basis van de MPPC zijn gepubliceerd, wil [fabrikant 3] een prijslijst zonder EAN-codes en marges aan haar afnemers sturen en vervolgens mondeling aan afnemers communiceren dat zij prijslijsten van concurrenten wil ontvangen voordat zij prijswijzigingen doorzet. Als zij die niet ontvangt, dan verhoogt [fabrikant 3] de prijzen van haar VFM-merken enkel met € 0,10 of het minimale bedrag om de accijnsverhoging op te vangen.

[fabrikant 3] stelt op 14 januari 2010 voor om [fabrikant 2] te volgen, maar wil wachten om zeker te zijn dat er geen wijzigingen komen van concurrenten. [fabrikant 3] bespreekt op 11 februari 2010: “De nieuwe prijslijst is nog niet definitief .... Wij wachten de prijszetting van de concurrentie af alvorens de onze definitief op te maken en uit te sturen”.

Op 18 januari 2010 merkt [fabrikant 3] over de nieuwe prijslijst op: "Wij hebben aangekondigd in de handel € 0.20 op 19 stuks en € 0.25/€ 0.30 voor de (S)BB. Dit gaan we niet doen daar we in lijn gaan zitten met [fabrikant 2] . [fabrikant 1] zal eerst moeten bewegen en aankondigen wat men gaat doen. Wij zijn eventueel bereid om later in het jaar nog een verhoging door te voeren."

In een interne e-mail binnen [fabrikant 3] van 11 februari 2010 wordt vermeld: "De nieuwe prijslijst is nog niet definitief ....Wij wachten de prijszetting van de concurrentie af alvorens de onze definitief op te maken en uit te sturen.”

In een interne presentatie van [fabrikant 3] van februari 2011 wordt expliciet de prijslijst van [fabrikant 2] meegenomen bij de prijsbeslissing.

[fabrikant 3] stuurt op 12 februari 2011 een overzicht van de nieuwe prijzen van [fabrikant 4] per 1 maart 2011 en [fabrikant 2] per maart 2011 naar haar Duitse zusterbedrijf. Hierbij geeft [fabrikant 3] aan: “We are still waiting for [fabrikant 1] but as you can expect we are redefining our pricelist (mainly on FMC).”

Na een verdere vraag van het Duitse zusterbedrijf van [fabrikant 3] over de prijssituatie in Nederland, verstuurt [fabrikant 3] op 15 februari 2011 opnieuw de e-mail van 12 februari 2011. [fabrikant 3] voegt hieraan toe:
"As mentioned in the mail to (werknemer van het Duitse zusterbedrijf van [fabrikant 3] ). We are redefining the pricelist we already submitted based on competition pricelists. Until then the submitted pricelist is the one we currently talk about in public".

Op 24 februari 2011 stuurt [fabrikant 3] een e-mail naar een afnemer met daarin een samenvatting van een gesprek. Hierin wordt vermeld:
" [fabrikant 3] is als eerste met een prijslijst naar buiten gekomen om duidelijk de intentie over te brengen dat wij op zoek zijn naar een margeverbetering voor de hele keten en dat we het gat tussen premium en value for money iets willen dichten. Ik heb laten zien wat de andere fabrikanten (behalve [fabrikant 1] ) van plan zijn. Helaas heeft met name [fabrikant 2] een andere mening over de prijsstelling en opent met Lucky Strike en Pall Mall "de oorlog". [fabrikant 3] wacht op dit moment op het prijsvoorstel van [fabrikant 1] alvorens een definitief standpunt in te nemen en de definitieve prijslijst uit te sturen.”

[fabrikant 4]

weet op 27 januari 2009 van de [fabrikant 2] -prijslijst (prijsverlaging Pall Mall), zoals door [fabrikant 2] aan afnemers gecommuniceerd op 19 januari 2009. Naar aanleiding van deze informatie heeft [fabrikant 4] besloten de introductie van Next voorlopig uit te stellen en de prijsstelling van L&M te heroverwegen.

[fabrikant 4] ontvangt op 31 januari 2011 de nieuwe prijslijst van [fabrikant 2] per maart 2011, van [groothandel 2] . [groothandel 2] schrijft:
"Bijgaand de prijslijst van onze luis in de pels, oftewel de [fabrikant 2] ”.
[fabrikant 4] laat [groothandel 3] weten dat de prijslijst van [fabrikant 2] aanleiding is om intern in beraad te gaan over haar eigen prijslijst:
"Gezien de vandaag uitgezonden prijslijst van [fabrikant 2] , is men hier intern ook weer in beraad over onze eigen prijslijst. Zodra we meer weten zullen we u hier direct over informeren."

[fabrikant 4] bespreekt op 10 maart 2011 intern haar prijsstrategie. [fabrikant 4] zal op recente aankondigingen reageren door Marlboro met € 0,20 te verhogen in plaats van met € 0,40. Hiermee komt Marlboro op 19/€ 5,00. L&M zal met € 0,30 verhoogd worden in plaats van met € 0,50. Hiermee komt L&M op 19/€ 4,50. [fabrikant 4] is voornemens om deze wijzigingen op 14 en 15 maart 2011 te communiceren. [fabrikant 4] stuurt op 14 maart 2011 een 'herziene prijslijst' aan haar relaties met ingangsdatum maart 2011 (Marlboro 19 +€ 0,20 naar € 5,00, L&M 19 +€ 0,30 naar € 4,50). [fabrikant 4] geeft aan dat de lancering van Marlboro Maxi Pack niet doorgaat en dat zij L&M 26/€ 6,00 introduceert.

[fabrikant 2]

besluit op 29 januari 2009 om een eigen prijslijst nog niet uit te sturen. Op 2 februari 2009 geeft [fabrikant 2] in een flash report aan dat ze nog wacht op reacties met prijslijsten op haar uitgestuurde prijsverlaging. [fabrikant 2] geeft aan te wachten op reacties alvorens aan afnemers te communiceren weer terug te gaan naar € 4, € 5, € 6. [fabrikant 2] geeft aan pas te besluiten over het moment van aankondiging na een analyse van "the competitive environment”.

Op 16 april 2009 besluit [fabrikant 2] om een dag later een prijslijst uit te sturen waarin

prijsverhogingen worden aangekondigd. Op dezelfde meeting wordt besloten: "No pricelist

seen of competition, no go for new price". Op 22 juni 2009 overweegt [fabrikant 2] vervolgens: "All manufacturers have aligned, [fabrikant 1] pricelist is still pending (cf. section V). In case [fabrikant 1] does not follow we will realign prices latest end of September again."

[fabrikant 2] bespreekt op 12 en 14 april 2010 intern haar eigen strategie naar aanleiding van de

nieuwe prijzen van [fabrikant 1] waarover zij beschikt. [fabrikant 2] stelt voor de prijzen van Pall Mall te

verhogen naar € 5,00/23 en € 6,00/28. "No price list from [fabrikant 3] before 20th of May - Pall Mall price will stay at current level. (…)”

[fabrikant 2] presenteert op 7 januari 2011 haar prijsstrategie aan [groothandel 1] . Een medewerker van [groothandel 1] maakt de volgende aantekening: “ [fabrikant 2] komt met een prijslijst nadat [fabrikant 4] deze heeft uitgebracht."

II. Het vragen om prijslijsten blijkt bijvoorbeeld uit:

[fabrikant 1]

verzoekt [groothandel 2] op 20 april 2009 om informatie van [fabrikant 3] en [fabrikant 4] naar [fabrikant 1] te sturen.

Op 4 juni 2009 vraagt [fabrikant 1] aan [groothandel 2] om de prijslijst van [fabrikant 3] aan [fabrikant 1] te sturen wanneer [groothandel 2] die ontvangt.

[fabrikant 1] vraagt [groothandel 4] op 12 juni 2009 om haar de nieuwe prijslijst en brief van [fabrikant 2] te sturen. [fabrikant 1] vraagt [groothandel 2] diezelfde dag om nog te denken aan de prijslijst van [fabrikant 3] .

[fabrikant 1] vraagt op 12 januari 2010 bij [groothandel 5] om de prijslijst van [fabrikant 2]
.[fabrikant 1] vraagt op 15 januari 2010 of [groothandel 2] de prijslijsten van [fabrikant 4] en [fabrikant 3] kan doorsturen zodra [groothandel 2] die ontvangt.

[fabrikant 1] verzoekt op 12 maart 2010 aan [groothandel 5] om prijslijsten van [fabrikant 2] en eventueel ook andere concurrenten toe te sturen.

Op 20 mei 2010 vraagt [fabrikant 1] aan [groothandel 2] of [groothandel 2] de prijslijst van [fabrikant 3] digitaal kan

toesturen.

[fabrikant 1] ontvangt op 21 januari 2011 de prijslijsten van [fabrikant 4] per 1 februari en 1 maart 2011 van

[groothandel 5] . [groothandel 5] geeft aan: "In bijlage de gevraagde gegevens".

[fabrikant 1] vraagt op 15 maart 2011 aan [groothandel 5] : "Als er nieuws van [fabrikant 2] komt n.a.v. de nieuwe

prijslijst van [fabrikant 4] stuur jij dat a.u.b. door naar mij'.

[fabrikant 1] vraagt op 25 maart 2011 aan [groothandel 2] : "Heb je al reactie gehoord van [fabrikant 4] en [fabrikant 3] ? Als zij eventueel nieuwe prijslijsten sturen, dan hou ik mij aanbevolen
."

Op 16 mei 2011 vraagt [fabrikant 1] aan [groothandel 5] : "De prijslijst van [fabrikant 4] is verstuurd, mail jij hem svp." Even later voegt hij toe: "Ook graag de mogelijke reactie van [fabrikant 2] ."

[fabrikant 1] vraagt op 17 mei 2011 aan [groothandel 5] : "Vanmorgen vernam ik uit betrouwbare bron dat

[fabrikant 2] voor eind van deze week ook met de nieuwe prijslijst per 1 juli uitkomt. Zou jij deze, als hij bij jullie binnen is gekomen, mij via de mail kunnen sturen." Hierop antwoordt [groothandel 5] : "Ja doe ik, maar jullie hoeven niet te wachten hoor, gewoon duurder maken!!!!!"

[fabrikant 3]

Op 7 augustus 2008 stuurt [groothandel 1] de e-mail van [fabrikant 2] met bijlagen door naar [fabrikant 3] , waarin [groothandel 1] vermeldt: "conform afspraak."

Een [fabrikant 3] -medewerker vraagt op 26 augustus 2008 aan een collega: "can you get a pricelist via wholesale incl. trade terms? Thx, also ask for [fabrikant 1] . I will do the same tomorrow afternoon via [groothandel 1] ( [naam groothandel 1] ).”

[fabrikant 3] vraagt op 1 februari 2010 of er rondgebeld kan worden om te vragen wanneer de

prijslijsten van [fabrikant 4] en [fabrikant 1] zullen komen

Op 5 mei 2011 wordt binnen [fabrikant 3] gesproken over het tijdstip van instromen van de nieuwe

prijzen van [fabrikant 1] : "Heb de brief nog niet te pakken" en "Zou jij nog eens met de leden van [groothandel 3] kunnen schakelen.”

[fabrikant 2]

Op 19 mei 2008 informeert [fabrikant 2] bij [groothandel 1] naar de prijslijst van [fabrikant 3] : “Ik heb begrepen dat [fabrikant 3] inmiddels haar prijslijsten heeft uitgestuurd, welke wij nog niet in bezit hebben. Zou je mij hier een kopie van kunnen mailen of faxen? Alvast bedankt.”

[fabrikant 2] ontvangt op 12 maart 2010 de volledige informatie over de nieuwe prijslijst van [fabrikant 4] van 11 maart 2010 van [detailhandelsketen 1] met de opmerking van [detailhandelsketen 1] : "Zoals beloofd".

III. Dat de fabrikanten op de hoogte waren dat fabrikanten elkaars prijslijsten hebben, blijkt bijvoorbeeld uit:

[fabrikant 1]

Verklaring van een medewerker van [fabrikant 1] over de informatieverspreiding: "Zolang als ik weet dat ik in deze industrie zit, kregen wij prijslijsten, dus ja. ik heb er eigenlijk nooit over nagedacht dat dat gek is of niet. Ja het gebeurde." (…) “Uiteindelijk zou je ervan uit kunnen gaan dat als wij een prijslijst ontvangen dat zij die misschien ook wel ontvangen, ja.”

Een toenmalige accountmanager van [fabrikant 1] verklaart in gelijke zin: "Dit verkrijgen van voorgenomen prijzen werkte andersom ook: de andere fabrikanten vernamen zelf ook via de groothandels wat de andere fabrikanten van plan waren. Dus ook wat [fabrikant 1] van plan was.”

Op 29 juli 2008 heeft [fabrikant 1] de prijslijst van [fabrikant 4] met de prijzen per 1 oktober 2008. [fabrikant 1] gaat in een interne e-mail van 1 augustus 2008 in op de prijsverhoging van [fabrikant 4] : “This week [fabrikant 4] has announced that they intend to increase the RSP of Marlboro by an other 0.10 on top of the initial 0.40 Euro pp. [fabrikant 2] and Imperial have let the trade know that they intend to follow this increase, although I still need to receive their pricelist.”

Op 21 augustus 2008 spreekt [fabrikant 1] met [groothandel 1] . De markt en concurrentie staan te springen om de prijslijst van [fabrikant 1] : “Market and competition is getting jumpy about our price list.”

[fabrikant 1] beschikt op 17 april 2009 over de aankondigingen van [fabrikant 3] en [fabrikant 2] . "Last Friday RUMORS 1N THE MARKET suggested a price increase of, so far, [fabrikant 2] and [fabrikant 3] as per June 1st 2009." [fabrikant 1] merkt diezelfde dag op dat [fabrikant 3] en [fabrikant 2] de groothandel inzetten om [fabrikant 1] ook haar prijzen te laten verhogen.

Op 6 mei 2009 bespreekt [fabrikant 1] intern de reacties die zij heeft ontvangen op haar prijslijst van 4 mei 2009: "De ontvangst van onze nieuwe prijslijst heeft voor heel wat "rumoerige" reacties gezorgd. (eufemistisch uitgedrukt) Het heeft er alle schijn van dat de drie collega fabrikanten, [fabrikant 4] , [fabrikant 2] en [fabrikant 3] de groothandel massaal hebben gebruikt om [fabrikant 1] te laten weten dat haar Winston Box 19 naar een minimum prijsniveau van €4,10 moet. [medewerker [groothandel 1] ], [medewerker [groothandel 3] ], als grote animators. Van [medewerker [groothandel 3] ] begrepen dat dit onderwerp, vandaag tijdens de ledenvergadering van [groothandel 3] , een agendapunt is. Op zich kunnen wij de argumenten die men hanteert eenvoudig weerleggen, echter de angst die er heerst is het feit dat men nu aangepaste prijslijsten verwacht van de drie eerder genoemde partijen, waarbij de Int. value merken en dan de Box 19 varianten in het bijzonder naar een prijsklasse van €4,- gaan. Er wordt dus keihard gedreigd met een prijsverlaging. Het lukt nog steeds om de brandjes te blussen, maar het is onzeker wat er gebeurt dat als de andere fabrikanten hun Box 19 varianten daadwerkelijk aanpassen in prijs. Het blijft een ridicule situatie, de groothandel onder regie van de fabrikant(en) zou het prijsbeleid willen gaan bepalen.”

[fabrikant 1] vraagt op 11 januari 2011 aan [groothandel 2] of er al iets bekend is over [fabrikant 4] . [groothandel 2] antwoordt: " [fabrikant 4] wacht op de prijslijst van [fabrikant 2] .”

[fabrikant 1] vraagt op 15 maart 2011 aan [groothandel 5] : "Als er nieuws van [fabrikant 2] komt n.a.v. de nieuwe

prijslijst van [fabrikant 4] stuur jij dat a.u.b. door naar mij.”

[fabrikant 3]

Verklaring medewerker [fabrikant 3] : "Wat ik al eerder zei, wij ontvingen bijna op reguliere

basis vanaf het moment dat het binnenkomt, het voelde meer als een vanzelfsprekendheid, dat je vaak via [groothandel 3] een prijslijst binnenkreeg. Dus ja, actief op zoek gaan was eigenlijk niet nodig, want je kreeg ze per definitie al binnen" en “Dat prijslijsten ook bij concurrenten terecht kwam, kon je aannemen, al bestond er geen opdracht om de prijslijst zelf rond te sturen.”

[fabrikant 3] bespreekt op 21 augustus 2008 intern om te wachten met het uitsturen van prijslijsten naar indirecte accounts totdat alle prijslijsten van concurrenten (met name [fabrikant 1] ) ontvangen zijn.

Op 30 juli 2009 mailt een [fabrikant 3] -medewerker aan een collega: "Ik begreep via (medewerker [fabrikant 3] ) dat jullie via jullie grossiers door krijgen per wanneer men nieuwe prijzen

(van ons en concurrentie) gaat uitleveren. Beter inzicht in instroming nieuwe prijzen zal ons

zeker beter inzicht kunnen geven in ontwikkeling van marktaandelen.”

Op 22 augustus 2008 wordt bij [fabrikant 3] een presentatie gehouden over de aangekondigde prijsverhogingen van concurrenten, mede op basis van prijslijsten. Op de eerste slide staat dat [fabrikant 2] begin augustus 2008 haar prijzen heeft aangepast "naar aanleiding van de prijslijst van [fabrikant 4] ". Over [fabrikant 1] wordt gezegd "...En sindsdien geen nieuws meer uit [plaats 6] " na eerdere prijswijzigingen.

[fabrikant 3] stuurt op 5 februari 2009 intern een presentatie rond waarin staat dat [fabrikant 3] diezelfde dag een signaal af zal geven om naar 19/€ 4,00 te gaan. "Hiermee wordt de druk bij de andere fabrikanten neergelegd." Alternatieve scenario's staan klaar.

Op 6 oktober 2009 wordt binnen [fabrikant 3] gevraagd of er al nieuws is van [fabrikant 4] en [fabrikant 1] . Daarop

wordt geantwoord dat dat er niet is.

[fabrikant 3] ontvangt op 16 april 2010 de prijslijst met begeleidende brief van [fabrikant 2] van dezelfde dag van [groothandel 5] . Intern geeft [fabrikant 3] aan de prijsverhoging van Pall Mall te hebben verwacht. Hier wordt later nog aan toegevoegd: “We hebben in het verleden met de prijslijsten van concurrenten altijd het volgende gedaan: in de mappen een uitgeprinte versie [en] een digitale kopie op de shared documents drive onder pricelist per fabrikant.”

[fabrikant 3] communiceert op 21 mei 2010 een prijslijst met begeleidende brief aan haar afnemers, met ingangsdatum juni 2010 (pakjes JPS, West en Fortuna met 23 sigaretten naar € 5,00 en met 28 sigaretten naar € 6,00). Ook zullen de EAN-codes van een aantal andere merken veranderen. [fabrikant 3] geeft aan komende week een complete prijslijst te verzenden. De prijslijst vermeldt uitdrukkelijk: 'This is a working document created for discussion purposes only. Nothing contained in this document represents the agreed position of Imperial Tobacco.”

Eind 2010 stelt [fabrikant 3] voor een prijslijst vroeg uit te sturen:

• “our portfolio is price driven, but allows us tot set an agenda for others to follow

• price increase and content increase to achieve lowest PPS seems logical

• if we act first, it will allow others tot follow

• price consistency seems key, not round pricing”

[fabrikant 3] rapporteert op 8 januari 2011 intern: " [fabrikant 2] vindt ons prijsvoorstel een leuke suggestie

(...) [fabrikant 2] wacht op [fabrikant 4] en [fabrikant 4] wacht op [fabrikant 2] ... "

[fabrikant 4]

Verklaring van een medewerker van [fabrikant 4] over dat het vermoeden bestond dat prijslijsten ook aan andere fabrikanten werden doorgestuurd: "Het vermoeden bestond dat het gebeurde, ja. Sterker nog, er is ook een e-mail correspondentie geweest dat iemand alle prijslijsten opstuurde bij wijze van spreken. Daar zat ook letterlijk de tekst bij: “'ik heb alle prijslijsten doorgestuurd”. Daar zat onze eigen prijslijst ook tussen. Als dat destijds enthousiast naar de hele handel is gebeurd, dan vermoeden wij ook dat onze prijslijst ook weleens in handen zal zijn gekomen van de concurrentie in dit geval.”

[fabrikant 4] vraagt op 1 maart 2011 aan [detailhandelsketen 2] : "Ik was benieuwd of jij nog reacties of

bewegingen hebt vernomen m.b.t. de prijsstellingen? Tot op heden hebben wij niets gezien van eventuele nieuwe prijslijsten of [fabrikant 1] die nog steeds de prijslijst moet versturen".

[fabrikant 2]

overweegt op 22 juni 2009 dat alle fabrikanten de verhoging die [fabrikant 2] had aangekondigd voor juli hebben gevolgd. " [fabrikant 1] pricelist is still pending."

Op 2 februari 2009 geeft [fabrikant 2] in een flash report aan dat ze nog wacht op reacties met prijslijsten op haar uitgestuurde prijsverlaging. [fabrikant 2] geeft aan pas te besluiten over het moment van aankondiging na een analyse van "the competitive environment”.

Uit documenten daterend van de overtredingsperiode volgt dat [fabrikant 2] prijslijsten van concurrenten beschouwde als reacties op de eigen prijslijst, nog voordat de aangekondigde prijzen in de winkel lagen. In een samenvatting van recente marktontwikkelingen meldt [fabrikant 2] bijvoorbeeld: "In April, [fabrikant 2] Nederland released a pricelist for cigarettes with the objective to de-escalate the downward pricing; Pall Mall will increase 20 cents in pack price (cf. section V) and all other [fabrikant 2] brands will increase 10 cents. The market inflow of products with new prices starts in July. 2. [fabrikant 3] and [fabrikant 4] followed with a price list communicating a price increase as of June ( [fabrikant 4] ) and July ( [fabrikant 3] ). The key VFM brands (L&M, Fortuna, JPS and West) aligned to price level of Pall Mall (cf. section V).” Noodzakelijkerwijs moet [fabrikant 2] dus hebben geweten dat de eigen prijslijsten bij concurrenten terecht kwamen.

[fabrikant 2] besluit op 2 april 2009 om de prijzen van bepaalde sigarettenmerken met € 0,10 te verhogen: "Tail (non-gdb's) will be increased as of July 1 with 0,10, if no competitor-change delay will be 1 month. Competitor prices lower then Pall Mall will be changed."

[fabrikant 2] besluit in een meeting op 16 april 2009 dat de nieuwe prijslijst vrijdag 17 april 2009 verzonden moet worden. Daarbij meldt [fabrikant 2] tevens dat als concurrenten niet met prijslijsten komen, haar prijsverhoging niet doorgaat.

IV. Voorbeelden van informatie over introductie nieuwe merken en reactie van andere fabrikanten daarop (inclusief prijsstelling)

Fortuna van [fabrikant 3]

introduceert in oktober 2008 het merk Fortuna. [groothandel 2] beschikt uiterlijk op 21 oktober 2008 over een prijslijst met Fortuna per 1 oktober 2008.

[fabrikant 1] weet op 20 oktober 2008 van de prijzen voor Fortuna;
[fabrikant 4] ontvangt de aankondiging over Fortuna op 21 oktober 2008 van [groothandel 2] en stuurt deze intern door. [fabrikant 4] ziet Fortuna als een nieuw segment genaamd super-low en geeft op 3 november 2008 aan plannen te maken om te reageren met een nieuw merk;

- [fabrikant 2] weet op 6 november 2008 van Fortuna. Op 10 november 2008 bespreekt [fabrikant 2] in een management bijeenkomst een mogelijke reactie op de introductie van Fortuna.

Op 12 november 2008 kondigt [fabrikant 3] officieel Fortuna aan, dat vanaf 17 november 2008 uitgerold zal worden.

Uit een presentatie van [fabrikant 3] van 20 januari 2009 blijkt dat de reacties van [fabrikant 2] en [fabrikant 4] op de introductie van Fortuna al bekend zijn bij [fabrikant 3] en worden meegenomen in het bepalen van de verdere strategie. [fabrikant 2] reageert met een prijsverlaging van Pall Mall FMC, en [fabrikant 4] introduceert haar eigen nieuwe merk, NEXT.

[fabrikant 3] communiceert op 6 februari 2009 aan afnemers een prijsverhoging voor Fortuna per 1 april 2009. De rest van de merken blijft ongewijzigd. De aankondiging is zonder prijslijst en EAN-codes. [fabrikant 3] geeft aan dat deze spoedig zullen volgen. Reden van de prijsverhoging blijkt uit een interne business review report van [fabrikant 3] van 9 februari 2009: de prijsaankondiging van Pall Mall en de aankondiging van het uitstel van Next.

[groothandel 3] bedankt [fabrikant 3] voor de prijslijst waarop [fabrikant 3] reageert met: 'Nu de rest!'. [groothandel 3] stelt op 6 februari 2009, naar aanleiding van de prijsverhoging van Fortuna, aan [fabrikant 3] voor om varianten 23 en 28 verder te verhogen. [fabrikant 3] antwoordt dezelfde dag dat [netnummer] aan zet is.
( [netnummer] is [plaats 6] , daar was [fabrikant 1] gevestigd).Hierop reageert [groothandel 3] met 'Ik bel met meerdere nummers ... '.

[fabrikant 4] ontvangt op 6 februari 2009 van [groothandel 2] de prijsverhoging van Fortuna, zoals op 6 februari 2009 door [fabrikant 3] gecommuniceerd aan afnemers.

[fabrikant 1] ontvangt op 6 februari 2009 de prijsverhoging van Fortuna zowel van [groothandel 2] als van [detailhandelsketen 3] en [detailhandelsketen 4] . [detailhandelsketen 4] geeft aan graag een soortgelijk signaal te willen zien van Winston ( [fabrikant 1] ). De informatie wordt direct intern verspreid om mee te nemen bij de eigen prijsscenario's van [fabrikant 1] .

[fabrikant 2] besluit tijdens een meeting op 6 februari 2009 (en daarna ook op 10 februari 2009) om zo spoedig mogelijk twee nieuwe tijdelijke Pall Mall varianten te introduceren: Pall Mall special edition 23 voor € 4,50 of € 4,60 en 28 voor € 5,50.

[fabrikant 2] beschikt in ieder geval op 9 februari 2009 over de prijsverhoging van Fortuna door [fabrikant 3] . [fabrikant 2] vermeldt op deze datum de prijsverhoging intern in een flash report.

[fabrikant 3] geeft op 10 februari 2009 intern aan te verwachten dat concurrenten de nieuwe prijsstelling van Fortuna zullen volgen, waarmee de marge in het VFM-segment veilig wordt gesteld.

Een interne presentatie van [fabrikant 3] d.d. 17 februari 2009 laat alle aankondigingen zien. [fabrikant 3] heeft het streven om de winstgevendheid van een bepaalde categorie te verhogen. Als [fabrikant 3] geen reactie ontvangt dan past [fabrikant 3] de prijzen aan in lijn met de andere VFM merken.

[fabrikant 3] beschikt in ieder geval op 18 februari 2009 over informatie over Pall Mall special edition, zoals verstuurd door [fabrikant 2] op 13 februari 2009. Op deze datum stuurt [fabrikant 3] een presentatie waarin Pall Mall special edition genoemd is intern door. Op basis van deze informatie besluit [fabrikant 3] om de Fortuna 22 en 27 varianten te verhogen in prijs per 1 mei 2009.

Nieuwe variant Gauloises van [fabrikant 3]

verstuurt op 17 augustus 2010 per e-mail aan haar afnemers een presentatie en prijslijst voor een nieuwe variant Gauloises voor € 4,80.

[fabrikant 2] ontvangt de e-mail van [fabrikant 3] van 17 augustus 2010 op 26 augustus 2010 van [groothandel 2] .

431. [fabrikant 1] ontvangt de prijslijst van [fabrikant 3] van 17 augustus 2010 met daarop de prijs van Gauloises Geel (€ 4,80/19) op 27 augustus 2010 van [groothandel 2] .

Next van [fabrikant 4]

Op 19 januari 2009 heeft [fabrikant 1] vernomen dat [fabrikant 4] voornemens is om Next op 1 februari 2009 op de markt te brengen. Ook de prijzen worden daarbij vermeld.

Op 21 januari 2009 kondigt [fabrikant 4] de introductie van het nieuwe merk Next aan (19/€ 3,90, 23/€ 4,60 en 27/€ 5,50). De prijzen gaan in per 2 februari 2009. [fabrikant 1] beschikt op 21 januari 2009 over de Next informatie. Volgens een interne e-mail van [fabrikant 1] op die dag was de introductie van Next al eerder die week bekend. De informatie is volgens [fabrikant 1] afkomstig van een betrouwbare informant.

[fabrikant 2] beschikt op 21 januari 2009 over de informatie over Next. Op deze datum stuurt een [fabrikant 2] vertegenwoordiger deze informatie intern door.

[fabrikant 1] geeft op 21 januari 2009 intern aan dat de aankondigingen van [fabrikant 2] (Pall Mall) en [fabrikant 4] (Next) aanleiding zijn om haar prijzen te heroverwegen. Volgens [fabrikant 1] is Next de reden dat [fabrikant 2] verlaagd heeft. [fabrikant 1] bespreekt drie scenario's en stelt uiteindelijk voor de prijs van Winston te verlagen (20/€ 3,90 i.p.v. 19/€ 3,90, 22/€ 4,40 i.p.v. 22/€ 4,50, 27/€ 5,40 i.p.v. 27/€ 5,50 en introductie van 25/€ 5,00). [fabrikant 1] geeft echter ook aan dat de "earliest possible change of pricing will be june."

[fabrikant 3] houdt op 23 januari 2009 een vergadering naar aanleiding van de Next-introductie van [fabrikant 4] en de [fabrikant 2] -aankondiging van 19 januari 2009
.[fabrikant 3] besluit, zoals eerder aangekondigd, Fortuna 19 te verhogen. Ook de 23 variant wordt verhoogd. Echter, [fabrikant 3] zal

Fortuna 28 wel verlagen. [fabrikant 3] geeft aan zich al tijdens de introductieperiode van Fortuna gecommitteerd te hebben aan het verhogen van de prijs van Fortuna.

[fabrikant 4] weet op 27 januari 2009 van de [fabrikant 2] -prijslijst (verlaging Pall Mall), zoals door [fabrikant 2] aan afnemers gecommuniceerd op 19 januari 2009. Naar aanleiding van deze informatie heeft [fabrikant 4] besloten de introductie van Next voorlopig uit te stellen en de prijsstelling van L&M te heroverwegen. Uit een bezoekrapport blijkt dat [fabrikant 4] dit op 27 januari 2009 aan [detailhandelsketen 1] laat weten.

[fabrikant 2] weet op 27 januari 2009 dat Next voorlopig uitgesteld is door [fabrikant 4] . Op deze datum vermeldt [fabrikant 2] dit in haar interne flash report. Diezelfde dag besluit [fabrikant 2] om op 2 februari 2009 een prijslijst te versturen met prijsverhogingen van Pall Mall.

[fabrikant 1] weet op 28 januari 2009 van de uitstel van Next. Op deze datum stuurt [fabrikant 1] intern deze informatie rond. Volgens [fabrikant 1] wil [fabrikant 4] afwachten wat Pall Mall gaat doen.

[fabrikant 2] besluit op 29 januari 2009 om de prijslijst van Pall Mall naar € 4, € 5, € 6 nog niet uit te sturen.

[fabrikant 3] weet op 30 januari 2009 van het uitstel van Next, zoals door [fabrikant 4] op 27 januari 2009 aan afnemers gecommuniceerd. Op deze datum bevat een interne competitive intelligence rapportage informatie over het uitstel van Next. [fabrikant 3] geeft aan dat [fabrikant 4] L&M gelijk trekt aan Pall Mall.

[fabrikant 1] weet op 28 januari 2009 dat [fabrikant 4] de introductie van Next uitstelt. Volgens [fabrikant 1] wil [fabrikant 4]

afwachten wat [fabrikant 2] met Pall Mall gaat doen.

Marlboro 26 van [fabrikant 4]

kondigt op 26 november 2008 aan [groothandel 2] de introductie van Marlboro 26 per 8 december 2008 aan. De aankondiging bevat prijzen en EAN codes.

[fabrikant 3] ontvangt op 26 november 2008 van [groothandel 2] de introductie van Marlboro 26, zoals

aangekondigd op 26 november 2008. Ook [fabrikant 1] ontvangt deze informatie via [groothandel 2] .

[fabrikant 1] heeft op 27 november 2008 informatie over de introductie van Marlboro 26, zoals

gecommuniceerd door [fabrikant 4] op 26 november 2008. Op deze datum stuurt [fabrikant 1] deze informatie intern rond.

[fabrikant 2] heeft op 27 november 2008 informatie over de introductie van Marlboro 26, welke door [fabrikant 4] gecommuniceerd is op 26 november 2008. Op deze datum vermeldt [fabrikant 2] Marlboro 26 in een 'competitor activity' presentatie. [fabrikant 2] geeft aan dat Marlboro 26 een voordeel heeft op de prijsstelling van Marlboro 19.

[fabrikant 4] introduceert op 1 december 2008 officieel Marlboro 26 voor € 6, per 8 december 2008. De communicatie bevat een complete nieuwe prijslijst.

[fabrikant 2] bespreekt de introductie van Marlboro 26 op 2 en 4 december 2008 nogmaals intern. [fabrikant 2] bespreekt mogelijke reacties voor Lucky Strike, Pall Mall en Kent (wel of niet matchen van prijs), maar maakt nog geen beslissing. [fabrikant 2] spreekt hier tevens over de geruchten dat [fabrikant 4] het merk Next zal introduceren als reactie op Fortuna.

Marlboro flavor plus van [fabrikant 4]

kondigt op 6 februari 2009 de introductie aan van Marlboro flavor plus aan de 'direct accounts' per begin maart 2009.

[fabrikant 3] beschikt op 6 februari 2009 over informatie over de introductie van Marlboro flavor plus zoals die dag gecommuniceerd door [fabrikant 4] .

Uit een flash report blijkt dat [fabrikant 2] op 13 februari 2009 ook over informatie over de introductie van Marlboro flavor plus beschikt.

[fabrikant 3] bespreekt op 13 februari 2009 in een 'competitive intelligence rapportage' de introductie van Marlboro flavor plus zoals door [fabrikant 4] aan afnemers gecommuniceerd op 6 februari 2009.

[fabrikant 1] beschikt op 13 februari 2009 over introductie Marlboro flavor plus via [groothandel 2] . Op deze datum verspreidt [fabrikant 1] een Internal Sales Weekly Brief waarin de introductie is opgenomen. [fabrikant 1] bericht dat er op 27 februari 2009 een landelijke salesmeeting over de introductie zal zijn, waarna de introductie plaats zal vinden.

Marlboro Advance Big Pack Gold van [fabrikant 4]

bericht op 6 september 2010 aan [groothandel 3] dat Marlboro Advance Big Pack Gold per

20 september 2010 te bestellen is en per 4 oktober 2010 leverbaar is. Het pakje kost € 6,00.

Bij het bericht stuurt [fabrikant 4] ook een fiche voor Marlboro Gold Original, € 4,00/20. [fabrikant 4] verzoekt [groothandel 3] het bericht te delen met de [groothandel 3] -groothandels.

[fabrikant 3] beschikt 6 september 2010 over kennis van een nieuwe introductie van [fabrikant 4] met bijbehorende prijs die instroomt met ingang van 4 oktober 2010.

[fabrikant 1] beschikt in ieder geval op 7 september 2010 over informatie over de introductie van Marlboro Advance Big Pack Gold. Zij kent de introductiedatum, de datum dat het product leverbaar is, de prijs en de grootte van een pakje. Zij beschikt over het fiche van dat product en ook over het fiche van Marlboro Gold Original met daarop alle relevante informatie, waaronder de grootte van het pakje en de prijs.

[fabrikant 1] ontvangt van [groothandel 5] op 16 september 2010 de e-mail van [fabrikant 4] aan [groothandel 3] van

6 september 2010.

[fabrikant 4] laat haar afnemers op 21 september 2010 weten dat Marlboro Advance Big Pack Gold vanaf week 40 (per 4 oktober 2010) verkrijgbaar is. Daarbij stuurt [fabrikant 4] een prijslijst mee, die alle producten omvat, geldig vanaf september 2010.

[fabrikant 3] ontvangt op 21 september 2010 van [groothandel 5] de brief en prijslijst van [fabrikant 4] van

21 september 2010.

Varianten Kent van [fabrikant 2]

communiceert op 12 december 2008 een nieuwe prijslijst per januari 2009. Reden is een € 0,10 verhoging op haar premium merken en de introductie van een nieuwe Kent variant.

[fabrikant 3] ontvangt op 15 december 2008 de nieuwe prijslijst van [fabrikant 2] , zoals gecommuniceerd op 12 december 2008, van [groothandel 5] . De prijslijst wordt binnen [fabrikant 3] wijd verspreid,

[fabrikant 2] introduceert op 27 januari 2010 een nieuwe variant van Kent: Kent Surround Black. Per februari 2010 zal de prijs € 4,60 voor een pakje van 19 sigaretten zijn, dan per maart 2010 € 4,80. Met deze introductie wil [fabrikant 2] weer aandacht vestigen op het premiumsegment, aldus de begeleidende e-mail.

[fabrikant 3] ontvangt op 27 januari 2010 van [groothandel 5] de e-mail met prijslijst van [fabrikant 2] van diezelfde dag.

[fabrikant 2] bericht op 14 juli 2010 haar afnemers dat zij vanaf begin augustus 2010 twee nieuwe Pall Mall varianten introduceert, voor € 4,20/19. Ook laat [fabrikant 2] weten dat de Pall Mall Pocket Edition vanaf 1 augustus 2010 niet meer verkrijgbaar is en in de tweede week van september 2010 Kent Surround Silver 24 introduceert voor € 6,00. [fabrikant 2] stuurt bij haar bericht van 14 juli 2010 een prijslijst voor haar gehele assortiment mee.

[fabrikant 3] ontvangt het bericht en de prijslijst van [fabrikant 2] van 14 juli 2010 van [groothandel 5] op dezelfde dag.

[fabrikant 1] ontvangt het bericht en de prijslijst van [fabrikant 2] van 14 juli 2010 op 19 juli 2010 van [groothandel 5] .

[fabrikant 2] kondigt op zijn laatst op 8 december 2010 de lancering van Kent Convertible aan per begin 2011 voor de prijs 19/€ 4,80.

[fabrikant 1] weet op 8 december 2010 van de introductie van [fabrikant 2] Kent Convertible, inclusief prijs en introductiedatum.

[fabrikant 3] rapporteert op 23 december 2010 intern over de introductie van Kent Convertible door [fabrikant 2] , inclusief prijs. Volgens [fabrikant 3] is de introductiedatum februari 2011.

Pall Mall varianten van [fabrikant 2]

stuurt op 13 februari 2009 een 'prijslijst rechtstreekse afnemers' met de introductie van twee tijdelijke nieuwe Pall Mall-varianten (Pall Mall special edition 23 voor € 4,50 en 28 voor € 5,50) per week 11 2009. Reden is volgens de begeleidende brief om de concurrentiepositie van het merk te verdedigen.

[fabrikant 1] ontvangt op 14 februari 2009 van [groothandel 4] de prijslijst met Pall Mall special edition, zoals verstuurd door [fabrikant 2] op 13 februari 2009, met daarbij de opmerking: "heb je niet van mij”.

Een interne presentatie van [fabrikant 3] d.d. 17 februari 2009 962 Iaat alle aankondigingen zien. [fabrikant 3] heeft het streven om de winstgevendheid van een bepaalde categorie te verhogen. Als [fabrikant 3] geen reactie ontvangt dat past [fabrikant 3] de prijzen aan in lijn met de andere VFM merken.

Camel Box 27 en 25 van [fabrikant 1]

communiceert op 29 januari 2009 aan [groothandel 4] per e-mail de introductie van een nieuwe Camel variant, Camel filter box 27 voor € 6,00, met ingang 23 februari 2009. De e-mail van [fabrikant 1] aan [groothandel 4] bevat een presentatie met EAN-codes en prijzen.

[fabrikant 3] weet op 30 januari 2009 van de introductie Camel van [fabrikant 1] . Op deze datum wordt de informatie over de introductie van Camel in een interne competitive intelligence rapportage genoemd. [fabrikant 3] geeft aan dat deze introductie een positionering in het sterk groeiende super big box segment is.

[fabrikant 2] weet (in ieder geval) op 13 februari 2009 van de introductie van Camel door [fabrikant 1] . Op deze datum vermeldt [fabrikant 2] de introductie met prijs in haar flash report. [fabrikant 2] geeft aan dat hiermee het Camel filter assortiment op 19/€ 4,00, 22/€ 5,00, 27/€ 6,00 komt.

[fabrikant 2] hoort op 6 augustus 2009 van [groothandel 6] over de introductie van de Camel

Box 25 voor € 5,70. [fabrikant 2] weet niet wanneer die zal worden geïntroduceerd. Intern vraagt zij

daarom of iemand kan informeren bij afnemers wanneer [fabrikant 1] dat pakje zal introduceren. Even later hoort zij van [detailhandelsketen 4] dat [fabrikant 1] dat pakje in september 2009 zal introduceren.

Glamm van [fabrikant 1]

kondigt op zijn laatst op 4 februari 2010 een nieuw merk aan: Glamm. Glamm zal beschikbaar zijn vanaf 8 maart 2010 voor € 4,80 voor een pakje van 20 sigaretten.

[fabrikant 2] weet op 4 februari 2010 van de introductie van Glamm inclusief de prijs en introductiedatum. [fabrikant 2] geeft intern aan: "indeed glamour is a SS offer copying vogue.

[fabrikant 4] ontvangt op 15 februari 2010 de aankondiging met presentatie van [fabrikant 1] over Glamm van februari 2010 van [groothandel 2] .

Oordeel over overtreding van het kartelverbod door sigarettenfabrikanten en de opgelegde boetes

Uitspraak

uitspraak van de meervoudige kamer van 18 juli 2023 in de zaken tussen

[naam fabrikant 1] B.V. ( [fabrikant 1] ), uit [plaats 1] , eiseres,

[naam fabrikant 4a] B.V. ( [fabrikant 4a] ), uit [plaats 4] ( [land] ),

de Autoriteit Consument & Markt (de ACM),

Inleiding

Besluiten van de ACM

Standpunt eiseressen over de verweten gedragingen

Juridisch kader

Inhoudsopgave beoordeling

Beoordeling inbreuk op het kartelverbod

Beoordeling (hoogte van de) boete

Beoordeling toegang dossier - rechten van verdediging

Beoordeling publicatie

Conclusie en gevolgen

Beslissing

Informatie over hoger beroep

[fabrikant 1]

[fabrikant 3]

[fabrikant 4]

[fabrikant 2]

[fabrikant 1]

[fabrikant 3]

[fabrikant 2]

[fabrikant 1]

[fabrikant 3]

[fabrikant 4]

[fabrikant 2]

Fortuna van [fabrikant 3]

Nieuwe variant Gauloises van [fabrikant 3]

Next van [fabrikant 4]

Marlboro 26 van [fabrikant 4]

Marlboro flavor plus van [fabrikant 4]

Marlboro Advance Big Pack Gold van [fabrikant 4]

Varianten Kent van [fabrikant 2]

Pall Mall varianten van [fabrikant 2]

Camel Box 27 en 25 van [fabrikant 1]

Glamm van [fabrikant 1]

Voetnoten