ECLI:NL:RBROT:2022:9932

Uitspraak

RECHTBANK ROTTERDAM

Bestuursrecht

zaaknummer: ROT 21/5824

uitspraak van de meervoudige kamer van 10 november 2022 in de zaak tussen

[eiseres] , uit [plaats] , eiseres

(gemachtigde: mr. A.J. ter Wee),

De Nederlandsche Bank N.V. (DNB)

(gemachtigden: mr. A. Muhammad, mr. M. Dijkstra, mr. C. de Rond).

Als derde-partij neemt aan de zaak deel: Vereniging Eigen Huis uit Amersfoort (VEH)

(gemachtigde: mr. F. Dijkslag).

Inleiding

1.1

In deze uitspraak beoordeelt de rechtbank het beroep van eiseres tegen de last onder dwangsom die DNB haar heeft opgelegd.

1.2

Met het bestreden besluit van 6 oktober 2021 op het bezwaar van eiseres is DNB bij dat besluit gebleven.

1.3

DNB heeft op het beroep met een verweerschrift gereageerd.

1.4

Eiseres heeft bezwaar gemaakt tegen de invordering van de verbeurde dwangsommen. DNB heeft dit bezwaar als beroep naar de rechtbank doorgezonden.

1.5

De rechter-commissaris heeft beslist dat het verzoek van DNB om beperking van de kennisneming van de stukken gerechtvaardigd is. Eiseres heeft toestemming gegeven dat de rechtbank de onder de beperking vallende stukken bij haar uitspraak betrekt. VEH heeft geen bezwaar tegen de beperking van de kennisneming.

1.6

De rechtbank heeft het beroep op 29 september 2022 op zitting behandeld.

Hieraan hebben deelgenomen: namens eiseres, [persoon 1] en de gemachtigde van eiseres; namens DNB, mr. A. Muhammad en mr. C. de Rond, en [persoon 2] , [persoon 3] en [persoon 4] , allen als (senior) jurist werkzaam bij DNB; namens VEH de gemachtigde en [persoon 5] .

Begripsbepaling

2. Door partijen en in de stukken in het dossier worden meerdere begrippen door elkaar gebruikt om een en dezelfde persoon aan te merken. Zo wordt voor een klant van eiseres de begrippen ‘klant’ en ‘opdrachtgever’ en het persoonlijk voornaamwoord ‘u’ gebruikt en voor een aannemer de begrippen ‘aannemer’, ‘opdrachtnemer’ en ‘derde partij’. Voor de leesbaarheid van deze uitspraak gebruikt de rechtbank daarin alleen de begrippen ‘klant’ en ‘aannemer’.

Totstandkoming van het besluit

3.1

Eiseres staat bij de Kamer van Koophandel als financiële intermediate geregistreerd. Haar activiteiten zijn omschreven als het verstrekken van adviezen en het verzorgen van waarborgen en garanties ten behoeve van particulieren bij bouw- en aannemingsprojecten.

3.2

DNB heeft van VEH een handhavingsverzoek ontvangen waarin VEH aangeeft dat eiseres waarschijnlijk als verzekeraar actief is zonder dat zij daarvoor een vergunning heeft. VEH verzoekt DNB om de activiteiten van eiseres te onderzoeken en om handhavend op te treden als dat nodig is.

3.3

DNB heeft onderzocht of de producten ‘Afbouwgarantie’ en ‘Zekerheidsstelling’ van eiseres in strijd zijn met de Wet op het financieel toezicht (Wft). Daarbij heeft DNB de website van eiseres bezocht, stukken en informatie bij eiseres opgevraagd en met eiseres gesproken. Op basis van dit onderzoek heeft DNB geconcludeerd dat eiseres met het aanbieden van de Afbouwgarantie het verbod heeft overtreden om zonder vergunning, vrijstelling of ontheffing het bedrijf van schadeverzekeraar (met beperkte risico-omvang) uit te oefenen en met het aanbieden van de Zekerheidsstelling het bedrijf van betaaldienstverlener.

3.4

Na het voornemen en het zienswijzegesprek heeft DNB eiseres op 8 december 2020 een last onder dwangsom opgelegd. Deze last bestaat eruit dat eiseres binnen vier weken na bekendmaking van de last onder dwangsom (de begunstigingstermijn):

- de overtreding van het verbod om zonder vergunning, vrijstelling of ontheffing het bedrijf van schadeverzekeraar (met beperkte risico-omvang) uit te oefenen moet beëindigen door:

- de Afbouwgarantie niet langer aan te bieden;

- de overtreding ten aanzien van lopende overeenkomsten te beëindigen. Dit kan eiseres doen door bijvoorbeeld de vergunningsplichtige activiteiten aan een onder toezicht staande instelling over te dragen die de hiervoor benodigde vergunning heeft, de betreffende overeenkomsten te wijzigen of te beëindiging (eventueel tegen een nader over een te komen vergoeding);

- de overtreding van het verbod om zonder vergunning, vrijstelling of ontheffing het bedrijf van betaaldienstverlener uit te oefenen moet beëindigen door:

- de Zekerheidsstelling niet langer aan te bieden;

- de lopende overeenkomsten ten aanzien van de Zekerheidsstelling te wijzigen of te beëindigen.

De dwangsom heeft DNB op € 10.000,00 vastgesteld voor iedere week na het aflopen van de begunstigingstermijn dat eiseres niet volledig aan de last heeft voldaan. Het maximum bedraagt € 50.000,00.

3.5

Nadat DNB heeft vastgesteld dat eiseres dwangsommen heeft verbeurd, heeft zij met het besluit van 31 januari 2022 de verbeurde dwangsommen ingevorderd.

Beoordeling door de rechtbank

Heeft DNB eiseres terecht een last onder dwangsom opgelegd?

4. De rechtbank beoordeelt de last onder dwangsom die DNB eiseres heeft opgelegd. Zij doet dat aan de hand van de beroepsgronden van eiseres.

5. De rechtbank is van oordeel dat het beroep ongegrond is
.Hierna legt de rechtbank uit hoe zij tot dit oordeel komt en welke gevolgen dit oordeel heeft.

6.1

DNB heeft in het bestreden besluit het standpunt ingenomen dat zij eiseres terecht een last onder dwangsom heeft opgelegd. Zij heeft haar standpunt als volgt gemotiveerd.

6.2

De Afbouwgarantie is volgens DNB een overeenkomst inhoudende een verbintenis tot premiebetaling en tot het doen van een uitkering voor het vergoeden van vermogensschade die een verzekerde door een onzeker voorval of een onzekere omstandigheid zou kunnen lijden. Hierdoor is dit product een schadeverzekering in de zin van artikel 1:1 van de Wft. Door het sluiten en afwikkelen van overeenkomsten met deze Afbouwgarantie oefent eiseres het bedrijf van schadeverzekeraar uit waarvoor een vergunningsplicht geldt. Voor deze vergunningsplicht heeft eiseres geen vrijstelling of ontheffing.

6.3

Met de Zekerheidsstelling wordt volgens DNB een betalingstransactie, inclusief geldovermaking, op de betaalrekening bij een betaaldienstverlener uitgevoerd. Een dergelijke doorbetaling, eventueel met het inhouden van een bepaald bedrag, is de essentie van een betaaldienst in de zin van artikel 1:1 van de Wft. Door het sluiten en afwikkelen van overeenkomsten met deze Zekerheidsstelling oefent eiseres het bedrijf van betaaldienstverlener uit waarvoor een vergunningsplicht geldt. Voor deze vergunningsplicht heeft eiseres geen vrijstelling of ontheffing.

6.4

Volgens DNB is de last onder dwangsom noodzakelijk, omdat de vastgestelde overtredingen ernstig zijn. Ook is de begunstigingstermijn niet onredelijk kort, omdat de overtredingen spoedig moesten worden beëindigd, het duidelijk was dat eiseres niet uit zichzelf tot het actief beëindigen van de overtredingen zou overgaan en het beëindigen van bestaande overeenkomsten niet veel tijd hoeft te kosten. Verder is de dwangsom volgens DNB niet buitenproportioneel hoog gelet op de geschonden zwaarwegende belangen en de weigerachtige opstelling van eiseres om de overtredingen te beëindigen. Ook wist eiseres van de vergunningsplicht of had zij daarvan moeten weten, terwijl DNB eiseres meerdere keren op de vergunningsplicht heeft gewezen en haar heeft gemaand de overtreding daarvan te beëindigen.

Afbouwgarantie

7. De rechtbank is van oordeel dat DNB terecht heeft vastgesteld dat eiseres een vergunning nodig had om de Afbouwgarantie aan te bieden en dat zij door het ontbreken daarvan in strijd met de Wft heeft gehandeld. De rechtbank legt hieronder uit hoe zij tot dat oordeel is gekomen en waarom de argumenten van eiseres niet tot een ander oordeel leiden.

8. In Nederland is het verboden om het bedrijf van schadeverzekeraar (met beperkte risico-omvang) uit te oefenen zonder dat DNB daarvoor een vergunning heeft gegeven.

Een schadeverzekeraar is iemand die bedrijfsmatig voor eigen rekening schadeverzekeringen sluit en die schadeverzekeringen afwikkelt. Een dergelijke schadeverzekering is een overeenkomst waarbij partij A een premie aan partij B betaalt en partij B zich verbindt om een of meerdere uitkeringen aan partij A te doen. Deze uitkering hoeft niet per sé een uitkering in geld te zijn en kan ook een andere soort prestatie zijn. Wel moet het doel daarvan het vergoeden van vermogensschade zijn die partij A zou kunnen lijden. Daarbij mag het voor beide partijen bij het sluiten van die overeenkomst niet zeker zijn dat, wanneer of tot welk bedrag een uitkering moet worden gedaan of hoelang de premiebetaling zal duren. Daarnaast is een verzekering voor de Wft alleen een schadeverzekering als partij B verplicht is een uitkering te doen nadat zich een onzeker voorval of een onzekere omstandigheid heeft voorgedaan en partij A daardoor in zijn belangen is geraakt.

Uit dit alles blijkt dat de Afbouwgarantie alleen een schadeverzekering is als dit product de volgende vijf elementen bevat: (1) een overeenkomst, (2) een premie, (3) een betalingsverbintenis, (4) gericht op vergoeding van schade die voorkomt uit verlies, schade of gemis van verwacht voordeel en (5) een onzeker voorval of een onzekere omstandigheid. De rechtbank verwijst hiervoor naar het wettelijk kader dat aan deze uitspraak is gehecht (de artikelen 1:1, 2:27, eerste lid, en 2:48, eerste lid, van de Wft, de artikelen 6:96, eerste lid, 7:925, eerste lid en 7:926, eerste lid, en 7:944 van het Burgerlijk Wetboek (BW)) en naar de uitspraken van het College van Beroep voor het bedrijfsleven (CBb) van 20 mei 2009, ECLI:NL:CBB:2009:BJ2293, en van 21 juni 2011, ECLI:NL:CBB:2011:BR2926.

Element 1: Is er sprake van een overeenkomst?

9. De rechtbank is van oordeel dat bij de Afbouwgarantie aan het eerste element wordt voldaan. Eiseres heeft dit ook niet ontkend. Daarnaast is in artikel 3 van de Algemene voorwaarden (Av) Afbouwgarantie ook bepaald dat er een overeenkomst tussen eiseres en een klant tot stand komt op het moment eiseres een factuur aan de klant verstuurd, waarna de klant verplicht is om de factuur te betalen.

Element 2: Is er sprake van een premie?

10.1

Eiseres betoogt dat haar klanten geen premie betalen. Daarvoor voert zij aan dat haar klanten alleen een factuur ontvangen voor de administratieve en ondersteunende diensten die zij heeft geleverd. Dat de kosten voor deze diensten soms als een promillage van de aanneemsom worden vastgesteld, maakt niet dat er van een premie kan worden gesproken. Dat dit bij veel verzekeringen wel het geval is, maakt dat niet anders. Dat bij het hanteren van promillage altijd sprake van een premie is, heeft DNB ook onvoldoende gemotiveerd. Verder voert eiseres aan dat de kosten die zij berekent niet van een risico-inventarisatie zijn afgeleid en geen dekking tegen een risico zijn. Ook is er geen (causaal) verband tussen de betaling en de hoogte van de kosten en de door DNB geschetste onzekerheid of verbintenis tot uitkering. Deze kosten zijn alleen gebaseerd op de tijd die zij aan haar dienstverlening kwijt is, op de verdere kosten van haar bedrijfsvoering en op een winstmarge. Daarbij zijn de werkzaamheden of diensten die zij bij faillissement van de oorspronkelijke aannemer verricht niet veelomvattend. Daarnaast voert eiseres aan dat ook de aannemer een factuur betaalt.

10.2

Dit betoog slaagt niet. De rechtbank legt hieronder uit waarom de Afbouwgarantie aan het tweede element van de schadeverzekering voldoet en waarom de argumenten van eiseres niet tot een andere conclusie leiden.

10.3.1

Een premie is de in geld uitgedrukte prestatie die de verzekeringsnemer voor de verzekering moet betalen. Deze betaling moet een tegenprestatie zijn voor het risico dat door de verzekeraar wordt geaccepteerd. De rechtbank verwijst hiervoor naar artikel 1:1 van de Wft.

10.3.2

Bij de Afbouwgarantie is er aan deze definitie van premie voldaan. Er is namelijk sprake van een in geld uitgedrukte prestatie door de klant dat een tegenprestatie is van het risico dat door eiseres wordt geaccepteerd.

10.3.3

De in geld uitgedrukte prestatie van de klant wordt in de Av Afbouwgarantie de kosten van de Afbouwgarantie genoemd. Deze kosten worden berekend als een percentage van de totale aanneemsom inclusief btw, waarbij het percentage individueel wordt vastgesteld en vooraf met een factuur aan de klant wordt medegedeeld. Hierbij geldt een minimumbedrag van € 500,00 exclusief btw. De rechtbank verwijst hiervoor naar artikel 3 van de Av Afbouwgarantie.

10.3.4

Als tegenprestatie krijgt de klant “
de zekerheid dat de (ver)bouw van de woning (project), bij faillissement van de opdrachtnemer(s), voor exact dezelfde voorwaarden zoals overeengekomen en vermeld in de tussen partijen gesloten aanneemovereenkomst wordt afgebouwd”. Anders dan eiseres aanvoert blijkt hieruit dat het risico op faillissement van de oorspronkelijke aannemer van de klant op eiseres overgaat. Eiseres zoekt namelijk een nieuwe aannemer die in haar opdracht de werkzaamheden verricht die niet door de oorspronkelijke aannemer zijn verricht. Dit doet de nieuwe aannemer onder dezelfde voorwaarden (waaronder de begroting) die de klant met de oorspronkelijke aannemer had afgesproken. De rechtbank verwijst hiervoor naar de artikelen 2, 13 en 14 van de Av Afbouwgarantie.

10.3.5

De uitleg die eiseres over de Afbouwgarantie geeft als alleen het zoeken naar een nieuwe aannemer, wijkt dus af van het product dat zij volgens haar Av Afbouwgarantie aanbiedt. De Afbouwgarantie ziet namelijk niet alleen op het zoeken van een vervangende aannemer, maar ook op het afbouwen van de woning zonder extra kosten voor de klant.

De Afbouwgarantie dekt dus niet alleen de kosten voor het zoeken naar een vervangende aannemer, maar ook de eventuele extra afbouwkosten als de vervangende aannemer de woning niet voor de oorspronkelijke aanneemsom wil of kan afbouwen. Of eiseres deze eventuele extra afbouwkosten vervolgens zelf betaalt, dit door een verzekering laat dekken of die extra afbouwkosten voor rekening van de vervangende aannemer laat komen, is niet van belang. Het gaat erom of het risico op de eventuele extra afbouwkosten door eiseres bij haar klant is weggehaald en dat is het geval. Daarnaast ziet de rechtbank ook niet in waarom de kosten afhankelijk van de hoogte van de aanneemsom zijn gemaakt als eiseres alleen maar een vervangende aannemer zoekt.

10.3.6

De uitleg die eiseres tijdens de zitting over de Afbouwgarantie heeft gegeven, namelijk een zelfdragend product met de Zekerheidstelling als vangnet om eventuele extra afbouwkosten mee op te vangen, wijkt niet alleen af van de omschrijving van de Afbouwgarantie in de Av Afbouwgarantie maar ook van de omschrijving van de Zekerheidsstelling in de Av Zekerheidsstelling. Zoals de rechtbank later in deze uitspraak nog zal toelichten, is de Zekerheidstelling namelijk een deel van de totale aanneemsom die tijdelijk door eiseres wordt bewaard en die zij aan de oorspronkelijke of vervangende aannemer overmaakt als de bouw naar tevredenheid van de klant en de aannemer is afgerond. De Zekerheidsstelling is dus niet een apart extra ‘potje geld’ dat wordt ingezet om eventuele extra afbouwkosten mee te betalen. Daarnaast blijkt duidelijk uit artikel 9 van de Av Afbouwgarantie en heeft eiseres tijdens de zitting bevestigd dat de Afbouwgarantie ook zonder Zekerheidsstelling kan worden afgenomen. Dat het in de praktijk van eiseres niet voorkomt dat de Afbouwgarantie zonder Zekerheidsstelling wordt afgenomen, maakt dat niet anders. Voor zover dat inderdaad al de praktijk is, blijft het mogelijk om de Afbouwgarantie ook zonder Zekerheidsstelling af te nemen en blijft het feit dat de Zekerheidsstelling onderdeel van de oorspronkelijke aanneemsom is en geen apart ‘potje geld’.

10.4.1

De argumenten van eiseres die op de vaststelling van de hoogte van de kosten voor de Afbouwgarantie zien, leiden niet tot de conclusie dat er geen sprake van een premie is.

10.4.2

De rechtbank is het met DNB eens dat de kosten die eiseres bij haar klanten in rekening brengt op een risicoanalyse zijn gebaseerd en er tussen die kosten en het door eiseres geaccepteerde risico een verband bestaat. Uit de Av Afbouwgarantie blijkt namelijk duidelijk dat de kosten voor de klant op de aanneemsom zijn gebaseerd, met een minimum van € 500,00. Hoe hoger de aanneemsom is, hoe hoger dus het risico is dat eiseres loopt doordat zij dat risico van de klant heeft overgenomen en hoe hoger het bedrag aan kosten is die de klant voor het overnemen van dat risico moet betalen. Het bedrag aan kosten is daarmee dus niet alleen gebaseerd op de aard, de intensiteit en de omvang van de door eiseres te verrichten werkzaamheden inclusief een winstmarge. Eiseres heeft het tegendeel niet aannemelijk gemaakt. De rechtbank verwijst hiervoor ook naar de eerdergenoemde uitspraak van het CBb van 20 mei 2009 en naar de uitspraak van het CBb van 26 april 2000, ECLI:NL:CBB:2000:ZG1930. Voor zover eiseres aanvoert dat zij niet altijd de kosten voor de klant op de aanneemsom baseert, komt dit dus niet overeen met manier waarop eiseres volgens de Av Afbouwgarantie de kosten voor de klant berekent.

10.4.3

Anders dan eiseres aanvoert blijkt uit het bestreden besluit niet dat DNB het standpunt inneemt dat de door eiseres aan haar klanten gefactureerde kosten als premie in de zin van de Wft zijn aan te merken, alleen vanwege de omstandigheid dat eiseres de kosten voor de Afbouwgarantie aan de hand van een percentage van de aanneemsom berekent. DNB heeft in het bestreden besluit alleen vastgesteld hoe eiseres de kosten voor de klant bepaalt en het standpunt ingenomen dat deze kosten als premie in de zin van de Wft zijn aan te merken. Daarbij heeft DNB gemotiveerd dat er in ieder geval sprake van een premie is als deze kosten van de hoogte van de aanneemsom afhankelijk zijn gemaakt en de kosten het resultaat van een risicoanalyse zijn en dat dit bij eiseres het geval is. In beroep heeft DNB dit bevestigd. Er is dus geen sprake van het door eiseres gestelde motiveringsgebrek. Daarnaast is de vraag of ook een vast bedrag een premie in de zin van de Wft kan zijn, wat het geval is, in deze zaak niet van belang. Eiseres heeft namelijk geen vast bedrag als premie.

10.5

Het argument van eiseres dat ook de aannemer een factuur betaalt waardoor er geen sprake van een premie is, slaagt niet. Eiseres verwijst hiermee naar artikel 25 van de Av Afbouwgarantie waarin is bepaald dat de kosten voor de aannemer voor de controle en nacalculatie van de aanneemovereenkomst voor 2019 op € 400,00 inclusief btw zijn vastgesteld en dat deze kosten vooraf worden gefactureerd en ook vooraf moeten worden betaald. Uit het verslag van de hoorzitting in bezwaar en uit wat eiseres tijdens de zitting heeft uitgelegd blijkt dat deze kosten zien op het doornemen en herstructureren van de aanneemovereenkomst waarover zij met de klant en de aannemer overlegt en waarvoor zij naar de aannemer en het project onderzoek verricht.

Pas daarna ontvangt de klant de factuur met de kosten van de Afbouwgarantie.

Dit doornemen en herstructureren is dus een van de voorwaarden om voor een Afbouwgarantie in aanmerking te komen, zoals ook DNB heeft gesteld en wat eiseres niet heeft ontkend. Een mogelijke klant en een aannemer kunnen er dus voor kiezen om de door eiseres doorgenomen en geherstructureerde aanneemovereenkomst niet over te nemen, waardoor eiseres geen Afbouwgarantie verleent en er geen overeenkomst tussen haar en de mogelijke klant tot stand komt. In dat geval moet de aannemer eiseres wel de kosten voor het doornemen en herstructureren betalen. Deze kosten voor de aannemer kunnen er dus zijn zonder dat er een Afbouwgarantie wordt afgesloten en zijn daarom geen tegenprestatie voor het risico dat eiseres van de klant met de Afbouwgarantie accepteert. Deze kosten voor de aannemer staan dus los van de vraag of er een risico op eiseres overgaat en zijn daarom niet van belang voor de vraag of een klant bij de Afbouwgarantie een premie betaalt.

Elementen 3 en 4: Is er sprake van een betalingsverbintenis die is gericht op vergoeding van schade die voorkomt uit verlies, schade of gemis van verwacht voordeel?

11.1

Eiseres voert aan dat haar klanten bij faillissement van de oorspronkelijke aannemer wel een probleem hebben, maar dat dit geen vermogensschade in de zin van de wet is die zij vergoedt. Het enige wat eiseres doet, is het regelen van een opvolgende aannemer. Dit is een administratieve praktische dienst waar een deel van de door de klant betaalde vergoeding tegenover staat
.Ook voert eiseres aan dat het na faillissement van de oorspronkelijke aannemer afbouwen van een project onder dezelfde voorwaarden geen prestatie anders dan in geld is als bedoeld in artikel 7:926, eerste lid, van het BW. Eiseres bouwt niets af en draagt dus ook geen risico van een mogelijk faillissement van de oorspronkelijke aannemer.

11.2

Deze argumenten slagen niet. Bij eiseres is de betalingsverbintenis een prestatie anders dan in geld, namelijk de juridisch afdwingbare dienst dat eiseres bij faillissement van de oorspronkelijke aannemer een nieuwe aannemer vindt die de woning van de klant afbouwt onder dezelfde voorwaarden als die de klant met de oorspronkelijke aannemer had afgesproken. Dat deze dienst niet betekent dat eiseres de woning zelf afbouwt maar dat zij een andere aannemer in haar opdracht de woning laat afbouwen, is daarvoor niet van belang. Ook bij het inschakelen van een derde is er sprake van een uitkering. De rechtbank verwijst hiervoor naar de uitspraak van het CBb van 9 januari 2001, ECLI:NL:CBB:2001:AA9413, waarbij het door derden laten verlenen van rechtsbijstand niet leidde tot de conclusie dat een dienst geen schadeverzekering is.

Anders dan eiseres aanvoert is de door haar verleende dienst ook gericht op vergoeding van schade die voorkomt uit verlies, schade of gemis van verwacht voordeel (vermogens-schade), namelijk de kosten voor het zoeken van een nieuwe aannemer en de eventuele extra afbouwkosten. Zoals de rechtbank eerder al heeft geoordeeld gaat er een risico van de klant op eiseres over en is de Afbouwgarantie meer dan alleen de administratieve praktische dienst van het zoeken naar een nieuwe aannemer. Hiermee is aan het derde en het vierde element van de schadeverzekering voldaan.

Element 5: Is er sprake van een onzeker voorval of een onzekere omstandigheid?

12.1

Eiseres voert aan dat de Afbouwgarantie niet aan de vier criteria van het begrip ‘onzekerheid’ voldoet. Aan het eerste criteria (of de verzekeraar ooit een uitkering moet doen) en het tweede criteria (wanneer dat het geval zal zijn) voldoet zij niet, omdat de relatie tussen de betaling van de premie en het doen van een uitkering ontbreekt.

Haar dienstverlening ziet niet op het plegen van een uitkering die aan de door haar klant geleden eventuele vermogensschade is gerelateerd. Ook aan het derde criterium (hoeveel de eventuele uitkering zal bedragen) voldoet zij niet, omdat de omvang van de uitkering wel bekend is, namelijk het regelen van een opvolgende aannemer. Verder voldoet zij niet aan het vierde criterium (hoelang de periode van premiebetaling duurt), wat ook niet door DNB wordt ontkend.

12.2

Deze argumenten slagen niet. Zoals DNB in het verweerschrift terecht heeft samengevat is het voor alle betrokken partijen onzeker óf de oorspronkelijke aannemer failliet gaat, wanneer de oorspronkelijke aannemer failliet gaat, of er een vervangende aannemer kan worden gevonden die onder dezelfde voorwaarden de bouw van de woning wil voortzetten en zo niet, tegen welke extra kosten de vervangende aannemer bereid is om de bouw van de woning voort te zetten. Er is daarom aan in ieder geval drie criteria van het begrip ‘onzekerheid’ in de zin van artikel 7:925 van het BW voldaan, waarbij overigens geldt dat het voldoen aan één van de criteria al genoeg is. Over wat eiseres verder op dit punt heeft aangevoerd heeft de rechtbank eerder in haar uitspraak al geoordeeld dat dit niet slaagt. Hiermee is aan het vijfde element van de schadeverzekering voldaan.

12.3

Het argument van eiseres dat DNB iedere in het handelsverkeer mogelijke onzekerheid als een verzekeringsrechtelijke onzekerheid lijkt te bestempelen en de door haar genoemde voorbeelden van de autobranche en van de productgarantie, leiden niet tot een andere conclusie. Duidelijk is dat eiseres zich hiermee niet op het gelijkheidsbeginsel beroept, waarvoor zij naar het oordeel van de rechtbank ook onvoldoende feiten en omstandigheden heeft aangevoerd. Zij wil hiermee alleen een principieel punt maken. Dit valt daarom buiten de omvang van deze zaak. Het gaat er namelijk om of de Afbouwgarantie een schadeverzekering is en niet of DNB iedere dekking van een onzekerheid als een verzekeringsproduct ziet of dat andere producten verzekeringsproducten zijn. De rechtbank ziet in wat eiseres heeft aangevoerd geen reden om buiten de omvang van het geschil te treden.

Oefent eiseres het bedrijf van schadeverzekeraar uit?

13. Eiseres heeft in beroep niet ontkend dat als de Afbouwgarantie een schadeverzekering in de zin van de Wft is, zij met het aanbieden daarvan het bedrijf van schadeverzekeraar uitoefent. Met DNB is ook de rechtbank van oordeel dat eiseres met het aanbieden van de Afbouwgarantie het bedrijf van schadeverzekeraar uitoefent.

Het aanbieden van deze verzekering is namelijk een geregelde, stelselmatige en zelfstandig identificeerbare activiteit die niet uitsluitend als ondersteuning van de hoofdactiviteiten dient en die aan iedereen die een woning wil laten bouwen wordt aangeboden. De rechtbank verwijst hiervoor naar Kamerstukken II, 2004-2005, 29708, nr. 10, pg. 168. De conclusie is dat eiseres zonder vergunning, vrijstelling of ontheffing het bedrijf van schadeverzekeraar (met beperkte risico-omvang) heeft uitgeoefend en daarmee artikel 2:27, eerste lid, dan wel artikel 2:48, eerste lid, van de Wft heeft overtreden.

Zekerheidsstelling

14.1

Eiseres voert aan dat zij met de Zekerheidstelling geen betaaldiensten verleent, omdat zij geen betalingstransacties op één of meerdere betaalrekeningen van een gebruiker uitvoert. Ook is zij inhoudelijk niet bij de overeengekomen werkzaamheden van de aannemer betrokken. Verder voert eiseres aan dat zij geen betaaldienstverlener is, omdat de [stichting] de rekening voert waarop de verwijten van DNB zien.

14.2

De rechtbank is van oordeel dat DNB terecht heeft vastgesteld dat eiseres een vergunning nodig had om de Zekerheidsstelling aan te bieden en dat zij door het ontbreken daarvan in strijd met de Wft heeft gehandeld. De rechtbank legt hieronder uit hoe zij tot dat oordeel is gekomen en waarom de argumenten van eiseres niet tot een ander oordeel leiden.

14.3

In Nederland is het verboden om het bedrijf van betaaldienstverlener uit te oefenen zonder dat DNB daarvoor een vergunning heeft gegeven. Een betaaldienst is bijvoorbeeld een dienst waarmee betalingstransacties, inclusief geldovermakingen, op een betaalrekening bij een betalingsdienstaanbieder worden uitgevoerd. Een betalingstransactie is een door of voor rekening van de betaler of door de beoogde ontvanger geïnitieerde handeling waarbij geldmiddelen worden gedeponeerd, overgemaakt of opgenomen. Dit geldt ook als er geen onderliggende verplichtingen tussen de betaler en de beoogde ontvanger zijn.

De rechtbank verwijst hiervoor wederom naar het in de bijlage opgenomen wettelijke kader (de artikelen 1:1 en 2:3a van de Wft en naar artikel 4, aanhef en onder 5 en 9, en Bijlage 1 van de Richtlijn (EU) 2015/2366 van het Europees Parlement en de Raad van 25 november 2015 betreffende betalingsdiensten in de interne markt, PbEU 2015, L 337/35 (Richtlijn betalingsdiensten)).

14.4.1

De door eiseres aangeboden Zekerheidsstelling bedraagt standaard 6% van de aanneemsom inclusief btw, maar bij bepaalde situaties of omstandigheden, die niet zijn uitgelegd, gebruikt eiseres een ander percentage. Deze Zekerheidsstelling moet de klant uit de eerste termijnbetaling, of indien overeengekomen verspreid over meerdere betaaltermijnen, aan de [stichting] betalen. De Zekerheidsstelling zal aan de aannemer worden uitbetaald zodra de klant en de aannemer eiseres schriftelijk hebben laten weten dat de aanneemovereenkomst voor hen beide naar volle tevredenheid is afgewikkeld. Gaat de aannemer failliet dan betaalt eiseres de Zekerheidsstelling aan de vervangende aannemer uit. De rechtbank verwijst hiervoor naar de artikelen 1, 3, 9 en 12 van de Av Zekerheidsstelling.

14.4.2

Anders dan eiseres aanvoert blijkt uit deze omschrijving van de Zekerheidsstelling dat dit een betaaldienst is. Eiseres is namelijk de tussenpersoon die uitvoering geeft aan het overmaken van geld van de klant (de betaler) naar de aannemer (de beoogde ontvanger). Dat eiseres zelf inhoudelijk niet bij de overeengekomen werkzaamheden van de aannemer is betrokken, is niet van belang. Dit is bij het verlenen van betaaldiensten niet ongebruikelijk en is ook geen vereiste voor het zijn van een betaaldienst.

14.5

Met het aanbieden van de Zekerheidsstelling oefent eiseres het bedrijf van betaaldienstverlener uit. De Zekerheidsstelling is namelijk een geregelde, stelselmatige en zelfstandig identificeerbare activiteit die niet uitsluitend als ondersteuning van de hoofdactiviteiten dient en die aan iedereen die dat wil wordt aangeboden. Dat de [stichting] de rekening voert waar de Zekerheidsstelling wordt bewaard, maakt dat niet anders. Eiseres is de partij waarmee de klant de Zekerheidsstelling overeenkomt en het is eiseres die afspreekt om het geld van die Zekerheidsstelling te bewaren en aan de aannemer uit te betalen. Het is dus eiseres die de betalingsdienst verleent. Waar eiseres in de tussentijd het geld onderbrengt, is niet van belang voor de vraag of eiseres met het aanbieden van de Zekerheidsstelling het bedrijf van betaaldienstverlener uitoefent. Daarbij is een constructie waarbij een betaaldienstverlener tijdelijk geld op de rekening van een stichting bewaart ook niet ongebruikelijk.

Heeft DNB een te korte begunstigingstermijn gebruikt?

15.1

Eiseres betoogt dat de door DNB gestelde begunstigingstermijn in algemene zin en gelet op de aard van de Afbouwgarantie en van de Zekerheidsstelling veel te kort is.

15.2

Dit betoog slaagt niet. Eiseres heeft geen concrete argumenten naar voren gebracht waarom de begunstigingstermijn te kort is om aan de opgelegde last te kunnen voldoen. Daarbij is van belang dat de begunstigingstermijn niet langer dan nodig mag zijn. Deze termijn heeft namelijk als doel om de overtreder de gelegenheid te geven om aan de last te voldoen zonder dat er een dwangsom verbeurt. De overtreding mag dus niet langer voortduren dan daarvoor redelijkerwijs nodig is. De rechtbank verwijst hiervoor naar de uitspraken van het CBb van 19 november 2019, ECLI:NL:CBB:2019:601, en van 28 januari 2022, ECLI:NL:CBB:2022:51.

Overigens komt een begunstigingstermijn van vier weken niet onredelijk kort op de rechtbank over, ook omdat aan de last onder dwangsom een lang traject voorafging.

De rechtbank neemt daarbij in aanmerking dat het noodzakelijk is dat eiseres de overtredingen zo spoedig mogelijk beëindigt. Niet in geschil is dat eiseres al veel langer, al vanaf de eerste brief van DNB van 12 februari 2019, de tijd heeft gehad om de overtredingen te beëindigen en dat eiseres de beëindiging van bestaande overeenkomsten zelf heeft toegezegd (in ieder geval bij brief van 27 december 2019). Tegen deze achtergrond bezien, is de begunstigingstermijn van vier weken niet onredelijk kort.

Is de opgelegde dwangsom onevenredig hoog?

16.1

Eiseres betoogt dat de opgelegde dwangsom niet in redelijke verhouding tot de zwaarte van het geschonden belang staat.

16.2

De rechtbank overweegt dat DNB bij een overtreding van artikel 2:3a, van artikel 2:27, eerste lid, en van artikel 2:48, eerste lid, van de Wft niet verplicht maar bevoegd is om een last onder dwangsom op te leggen. Hierdoor mogen de nadelige gevolgen van de last onder dwangsom voor eiseres niet onevenredig zijn in verhouding tot het doel dat DNB met het opleggen van de last onder dwangsom wil bereiken. Bij een sanctiebesluit, zoals een last onder dwangsom, gaat het voor het bepalen of dat besluit proportioneel is er vooral om of het opleggen van die last noodzakelijk, geschikt en evenwichtig is om het daarmee beoogde doel te bereiken. De rechtbank verwijst hiervoor naar artikel 3:4, tweede lid, van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) en de uitspraak van het CBb van 17 mei 2022, ECLI:NL:CBB:2022:244.

16.3

De rechtbank is van oordeel dat de aan eiseres opgelegde last onder dwangsom in dit geval een geschikt middel is om de Wft te handhaven, dat een minder ingrijpend middel niet had kunnen en moeten volstaan en dat het in het voorliggende geval ook een evenwichtig middel is. Daarvoor heeft DNB in het bestreden besluit overtuigend gemotiveerd dat de hoogte van de dwangsom evenredig is, omdat eiseres met de regelgeving en de vergunningsplicht bekend is of had moeten zijn, zij zich door schending van de vergunningplicht aan het toezicht op de naleving van de Wft heeft onttrokken, zij over een langere periode meerdere keren is gewaarschuwd om de overtreding te beëindigen en zij heeft geweigerd om de gehele overtreding daadwerkelijk te beëindigen.

16.4

Het argument van eiseres dat de klant en de aannemer in volle wetenschap beslissen om de Afbouwgarantie of de Zekerheidsstelling af te nemen, leidt niet tot een andere conclusie. Voor zover dat inderdaad het geval is, neemt dit niet weg dat eiseres zich aan wet- en regelgeving behoort te houden. Daarbij geldt dat eiseres zelfs in beroep en tijdens de zitting de Afbouwgarantie en de Zekerheidsstelling anders uitlegt dan dat deze producten in daarvoor geldende Algemene voorwaarden zijn omschreven. Hierdoor is niet uit te sluiten dat eiseres ook aan haar klanten een onjuiste uitleg over de Afbouwgarantie heeft gegeven.

16.5

Ook het argument van eiseres dat zij vanaf eind 2019 al het mogelijke heeft gedaan om haar activiteiten af te bouwen en te beëindigen, leidt niet tot een andere conclusie. Uit de stukken komt juist het beeld naar voren dat eiseres de lopende overeenkomsten wilde en ook daadwerkelijk heeft laten doorlopen tot het moment dat de woningen zijn afgebouwd en dat zij op die manier de overeenkomsten automatisch heeft laten eindigen. Zij wilde de lopende overeenkomsten niet eerder dan dat moment beëindigen, omdat zij bang was voor de civiele schadeclaims waarmee zij anders te maken zou kunnen krijgen. Dat eiseres de lopende overeenkomsten niet actief heeft beëindigd, heeft zij tijdens de zitting bevestigd.

Uit het dossier blijkt ook dat toen de begunstigingstermijn ruim een jaar later afliep nog niet al de lopende overeenkomsten waren beëindigd. Daar komt bij dat eiseres in verschillende civiele procedures juist heeft geprobeerd om lopende overeenkomsten te behouden. Dat eiseres op 30 december 2019 op haar website heeft laten plaatsen dat zij geen nieuwe opdrachten meer aanneemt, is niet voldoende voor het oordeel dat de hoogte van de dwangsom onevenredig is. Zeker gelet op haar houding voor wat betreft de lopende overeenkomsten.

Conclusie

17. Het beroep tegen de last onder dwangsom is ongegrond. Dit betekent dat er niets verandert aan de situatie dat DNB eiseres een last onder dwangsom heeft opgelegd.

Heeft DNB terecht besloten om de verbeurde dwangsommen in te vorderen?

18.1

Eiseres heeft op 14 maart 2022 bezwaar gemaakt tegen het besluit van DNB om tot het invorderen van verbeurde dwangsommen van in totaal € 50.000,00 over te gaan. Op dat moment had eiseres al beroep tegen de last onder dwangsom ingesteld. DNB heeft het bezwaar van eiseres daarom met toepassing van artikel 5:39 van de Awb naar de rechtbank doorgezonden, omdat uit dat artikel blijkt dat een beroep tegen een last onder dwangsom ook betrekking heeft op het besluit waarmee de dwangsom wordt ingevorderd. De rechtbank merkt dit bezwaar dan ook als beroep tegen het invorderingsbesluit aan.

18.2

Voordat de rechtbank kan overgaan tot de inhoudelijk beoordeling van dat beroep moet de rechtbank eerst beoordelen of dat beroep ontvankelijk is. Aan een beroepschrift zijn namelijk verschillende vereisten verbonden. Een van deze vereisten is dat het beroepschrift de gronden van het beroep moet bevatten. Als er niet aan dit vereiste wordt voldaan, wordt het beroep niet-ontvankelijk verklaard. Dit kan alleen als de persoon die het beroepschrift heeft ingediend de gelegenheid heeft gehad om alsnog deze gronden binnen een bepaalde termijn in te dienen. De rechtbank verwijst hiervoor naar artikel 6:5, eerste lid, aanhef en onder d, en naar artikel 6:6 van de Awb.

18.3

Eiseres heeft in het beroepschrift niet uitgelegd waarom zij het niet met het invorderingsbesluit eens is. Het beroepschrift bevat dus geen gronden. De rechtbank heeft eiseres daarom in de gelegenheid gesteld om de gronden uiterlijk op 15 augustus 2022 alsnog in te dienen. Deze termijn is vervolgens, ook op verzoek van eiseres, tot uiterlijk
26 augustus 2022 verlengd. Eiseres heeft deze termijn voorbij laten gaan zonder de gronden van het beroep in te dienen. Tijdens de zitting heeft eiseres dit alles zonder enige toelichting bevestigd.

18.4

De rechtbank is daarom van oordeel dat het beroep tegen het invorderingsbesluit niet-ontvankelijk is. Dit betekent dat de rechtbank niet inhoudelijk het invorderingsbesluit zal beoordelen en dat het besluit ongewijzigd blijft gelden.

Beslissing

De rechtbank:

verklaart het beroep tegen de last onder dwangsom ongegrond;
verklaart het beroep tegen het invorderingsbesluit niet-ontvankelijk;
wijst het verzoek van eiseres om vergoeding van de proceskosten af.

Deze uitspraak is gedaan door mr. A.J. van Spengen, voorzitter, en mr. E.J. Rutten en
mr. A. Douwes, leden, in aanwezigheid van mr.P.F.H.M. Terstegge, griffier. De uitspraak is uitgesproken in het openbaar op 10 november 2022.

De griffier is verhinderd deze uitspraak mede te ondertekenen.

griffier

voorzitter

Een afschrift van deze uitspraak is verzonden aan partijen op:

Informatie over hoger beroep

Een partij die het niet eens is met deze uitspraak, kan een hogerberoepschrift sturen naar het College van Beroep voor het bedrijfsleven waarin wordt uitgelegd waarom deze partij het niet eens is met deze uitspraak. Het hogerberoepschrift moet worden ingediend binnen zes weken na de dag waarop deze uitspraak is verzonden. Kan de indiener de behandeling van het hoger beroep niet afwachten, omdat de zaak spoed heeft, dan kan de indiener de voorzieningenrechter van het College van Beroep voor het bedrijfsleven vragen om een voorlopige voorziening (een tijdelijke maatregel) te treffen.

Bijlage

Wet op het financieel toezicht

Artikel 1:1

In deze wet en de daarop berustende bepalingen wordt, voorzover niet anders is bepaald, verstaan onder:

(…)

betaaldienst:bedrijfswerkzaamheid als bedoeld in de bijlage bij de richtlijn betaaldiensten;

(…)

betaaldienstverlener:degene die zijn bedrijf maakt van het verlenen van betaaldiensten;

(…)

premie:de in geld uitgedrukte prestatie door de verzekeringnemer te leveren uit hoofde van een verzekering, daaronder niet begrepen de assurantiebelasting;

(…)

schadeverzekeraar:degene die zijn bedrijf maakt van het sluiten van schadeverzekeringen voor eigen rekening en het afwikkelen van die schadeverzekeringen;

schadeverzekering:

a. schadeverzekering als bedoeld in artikel 944 van Boek 7 van het Burgerlijk Wetboek, niet zijnde een natura-uitvaartverzekering;

(…)

met dien verstande dat voor de toepassing van deze wet een verzekering slechts als schadeverzekering wordt aangemerkt indien sprake is van een uitkeringsplicht ten gevolge van een onzeker voorval of een onzekere omstandigheid waardoor de verzekerde in zijn belangen wordt getroffen;

(…)

verzekeraar:herverzekeraar, levensverzekeraar, natura-uitvaartverzekeraar of schadeverzekeraar;

verzekeraar met beperkte risico-omvang:een verzekeraar die ingevolge artikel 4, 7 of 10 van de richtlijn solvabiliteit II is uitgesloten van het toepassingsgebied van die richtlijn en geen gebruik heeft gemaakt van de mogelijkheid, bedoeld in artikel 4, vijfde lid, van die richtlijn om een vergunning aan te vragen of te behouden;

verzekering:

(…)

schadeverzekering;

(…)

Artikel 2:3a

1. Het is een ieder met zetel in Nederland verboden zonder een daartoe door de Nederlandsche Bank verleende vergunning het bedrijf uit te oefenen van betaaldienstverlener.

(…)

Artikel 2:27

1. Het is een ieder met zetel in Nederland verboden zonder een daartoe door de Nederlandsche Bank verleende vergunning het bedrijf uit te oefenen van levensverzekeraar of schadeverzekeraar.

(…)

Artikel 2:48

1. Het is een ieder met zetel in Nederland verboden zonder een daartoe door de Nederlandsche Bank verleende vergunning het bedrijf uit te oefenen van levensverzekeraar, natura-uitvaartverzekeraar of schadeverzekeraar met beperkte risico-omvang.

(…)

Burgerlijk Wetboek

Artikel 6:96

1. Vermogensschade omvat zowel geleden verlies als gederfde winst.

(…)

Artikel 7:925

1. Verzekering is een overeenkomst waarbij de ene partij, de verzekeraar, zich tegen het genot van premie jegens haar wederpartij, de verzekeringnemer, verbindt tot het doen van een of meer uitkeringen, en bij het sluiten der overeenkomst voor partijen geen zekerheid bestaat, dat, wanneer of tot welk bedrag enige uitkering moet worden gedaan, of ook hoe lang de overeengekomen premiebetaling zal duren. Zij is hetzij schadeverzekering, hetzij sommenverzekering.

(…)

Artikel 7:926, eerste lid,

1. Onder uitkering is begrepen een prestatie anders dan in geld.

(…)

Artikel 7:944

Schadeverzekering is de verzekering strekkende tot vergoeding van vermogensschade die de verzekerde zou kunnen lijden.

Richtlijn betalingsdiensten

Artikel 4

Voor de toepassing van deze richtlijn wordt verstaan onder:

(…)

3. „ „betalingsdienst”: een of meer in bijlage I vermelde bedrijfswerkzaamheden;

(…)

5. „ „betalingstransactie”: een door of voor rekening van de betaler of door de begunstigde geïnitieerde handeling waarbij geldmiddelen worden gedeponeerd, overgemaakt of opgenomen, ongeacht of er onderliggende verplichtingen tussen de betaler en de begunstigde zijn;

(…)

8. „ „betaler”: een natuurlijke persoon of rechtspersoon die houder is van een betaalrekening en een betalingstransactie vanaf die betaalrekening toestaat, hetzij, bij ontbreken van een betaalrekening, een natuurlijke persoon of rechtspersoon die een betalingsopdracht geeft;

8. „ „begunstigde”: een natuurlijke persoon of rechtspersoon die de beoogde ontvanger is van de geldmiddelen waarop een betalingstransactie betrekking heeft;

8. „ „betalingsdienstgebruiker”: een natuurlijke persoon of rechtspersoon die in de hoedanigheid van betaler, begunstigde of beide van een betalingsdienst gebruikmaakt;

8. „ „betalingsdienstaanbieder”: een orgaan bedoeld in artikel 1, lid 1, of een natuurlijke persoon of rechtspersoon aan wie een vrijstelling op grond van artikel 32 of 33 is verleend;

8. „ „betaalrekening”: een op naam van een of meer betalingsdienstgebruikers aangehouden rekening die voor de uitvoering van betalingstransacties wordt gebruikt;

8. „ „betalingsopdracht”: door een betaler of begunstigde aan zijn betalingsdienstaanbieder gegeven instructie om een betalingstransactie uit te voeren;

(…)

24. „ „overmaking”: een betalingsdienst voor het crediteren van de betaalrekening van een begunstigde met een betalingstransactie of een reeks betalingstransacties van een betaalrekening van een betaler door de betalingsdienstaanbieder die de betaalrekening van de betaler beheert, op basis van een door de betaler gegeven instructie;

24. „ „geldmiddelen”: bankbiljetten en muntstukken, giraal geld of elektronisch geld als gedefinieerd in artikel 2, punt 2, van Richtlijn 2009/110/EG;

(…)

Bijlage 1 Betalingsdiensten (als bedoeld in artikel 4, punt 3)

(…)

3. Uitvoering van betalingstransacties, met inbegrip van geldovermakingen, op een betaalrekening bij de betalingsdienstaanbieder van de gebruiker of bij een andere betalingsdienstaanbieder:

(…)

uitvoering van overmakingen, met inbegrip van doorlopende betalingsopdrachten.

(…)

Algemene wet bestuursrecht

Artikel 3:4

(…)

2 De voor een of meer belanghebbenden nadelige gevolgen van een besluit mogen niet onevenredig zijn in verhouding tot de met het besluit te dienen doelen.

Artikel 5:39

1. Het bezwaar, beroep of hoger beroep tegen de last onder dwangsom heeft mede betrekking op een beschikking die strekt tot invordering van de dwangsom, voor zover de belanghebbende deze beschikking betwist.

(…)

Artikel 6:5

1. Het bezwaar- of beroepschrift wordt ondertekend en bevat ten minste:

(…)

de gronden van het bezwaar of beroep.

(…)

Artikel 6:6

Het bezwaar of beroep kan niet-ontvankelijk worden verklaard, indien:

a. niet is voldaan aan artikel 6:5 of aan enig ander bij de wet gesteld vereiste voor het in behandeling nemen van het bezwaar of beroep, of (…)

mits de indiener de gelegenheid heeft gehad het verzuim te herstellen binnen een hem daartoe gestelde termijn.