ECLI:NL:RBROT:2022:9835

Uitspraak

Rechtbank Rotterdam

Bestuursrecht

zaaknummers: ROT 22/4796 en ROT 22/4797

uitspraak van de voorzieningenrechter van 14 november 2022 op het verzoek om voorlopige voorziening in de zaken tussen

Open Dutch Fiber B.V. (ODF), verzoekster

(gemachtigden: mr. P. Waszink en mr. D. van de Vijver)

het college van burgemeester en wethouders van Papendrecht(het college), verweerder

(gemachtigde: D. van Zandvoort)

Als derde-partij is aangemerkt:

Delta Fiber Netwerk B.V. (Delta)

(gemachtigde: mr. W.G.B. van de Ven)

Inleiding

ODF en Delta zijn aanbieders van een openbaar elektronisch communicatienetwerk. Zij willen beiden een glasvezelnetwerk in de gemeente Papendrecht aanleggen. Daarvoor hebben zij op grond van artikel 5.4 van de Telecommunicatiewet (Tw) instemming van het college nodig. Het geschil spitst zich toe op de vraag welke partij als eerste in een bepaald gebied mag graven en of daarbij voorts graafrust mag worden opgelegd aan de andere partij.

Het college heeft naar aanleiding van zes meldingen door Delta evenzoveel instemmingsbesluiten genomen voor de door Delta voorgenomen werkzaamheden. Voorts heeft het college ook aan ODF instemming verleend door middel van drie instemmingsbesluiten op evenzoveel meldingen. ODF heeft bezwaar gemaakt tegen deze negen instemmingsbesluiten.

Voorts heeft ODF de voorzieningenrechter op 10 oktober 2022 verzocht om ten aanzien van twee van deze besluiten een voorlopige voorziening te treffen. Het gaat om het aan Delta verleende instemmingsbesluit van 18 augustus 2022 voor de aanleg van een glasvezelnetwerk in het gebied rond Tjaskermolen 67, met kenmerk 392734 (bestreden besluit 1) en het aan ODF verleende instemmingsbesluit van 24 augustus 2022 voor de aanleg van een glasvezelnetwerk in het gebied Pieter Brueghelstraat 21, met kenmerk 393059 (bestreden besluit 2). De perioden waarin de werkzaamheden kunnen worden verricht verschillen in de bestreden besluiten 1 en 2.

Delta heeft een schriftelijke zienswijze ingediend.

Het college heeft een verweerschrift ingediend.

De zitting heeft plaatsgevonden op 2 november 2022. Partijen hebben zich laten vertegenwoordigen door hun gemachtigden. Namens ODF zijn voorts verschenen
[Naam] en [Naam]. Van de zijde van het college waren voorts aanwezig
E.G. Zaagsma, A.D.A. de Jong en mr. R.R. de Vink. Namens Delta zijn verder verschenen [Naam] en [Naam].

Voorgeschiedenis

1.1.

ODF heeft in juli 2021 contact gezocht met het college met het oog op de door haar gewenste uitrol van een glasvezelnetwerk in Papendrecht. ODF kondigt daarbij aan dat zij met een planning zal komen en dat zij een gesprek wil voeren over een samenwerkingsovereenkomst en over de zogenoemde POP-locaties (afkorting van Point of Presence). In maart 2022 geeft ODF aan dat ze een vervolggesprek wil. Op 30 maart 2022 heeft dit gesprek plaats. Ook andere partijen hebben zich gemeld voor de aanleg van een glasvezelnetwerk in Papendrecht. De gesprekken met de andere partijen vinden plaats in dezelfde periode. Als DOF op 22 april 2022 het college in herinnering brengt dat zij een samenwerkingsovereenkomst met de gemeente wil aangaan, geeft het college aan dat meerdere belangstellenden zich hebben gemeld voor de aanleg van een glasvezelnetwerk. Het college merkt daarbij op dat het als publiekrechtelijke facilitator met deze partijen voorbesprekingen in zal gaan. De voorbesprekingen zijn bedoeld om de publiekrechtelijke besluiten die later volgen voor te bereiden en afspraken te maken over de openbare ruimte en de (her)inrichting daarvan.

1.2.

Nadat Delta en ODF de hieronder onder 2.1. en 2.2. te noemen aanvragen hebben gedaan, heeft de gemeente partijen gevraagd om realistische planningen. Op 21 juli 2022 stuurt ODF de planning bestaande uit drie deelgebieden met start- en einddata van de uitvoering van de aanleg van het glasvezelnetwerk. Volgens onderstaand overzicht is de planning van ODF voor die uitrol als volgt:

Delta heeft ook een planning afgegeven met zes deelgebieden, start augustus 2022, gereed juli 2023. De planning van Delta ziet er volgens onderstaand overzicht als volgt uit:

1.3.

Op 26 juli 2022 overlegt de gemeente, met goedkeuring van beide partijen, afzonderlijk met hen en deelt de voorgenomen uitvoeringsvolgorde van beide partijen. Intentie van deze overleggen is om te komen tot een verdeling van aanleggebieden met ieders goedkeuring. Er vindt overleg plaats over de planning bij een noord-zuidverdeling. De planningen van ODF en Delta worden op het scherm gedeeld en overlappen elkaar. Partijen hebben hiermee notitie genomen van elkaars planning. ODF gaat een aangepaste planning toesturen. Diezelfde dag stuurt ODF een scenario waarbij twee van de drie deelgebieden zijn opgesplitst. Er is geen wijziging aangegeven van de start- en einddatums van de uitvoeringsperioden.

1.4.

De planning hiervoor gaat uit van het opknippen van een de gemeente in twee delen waarbij Delta en ODF ieder een deel aanleggen. Op 29 juli 2022 laten beide partijen weten af te zien van de aanleg van een deel van de gemeente en dat beide kiezen om te gaan overbouwen en de gehele gemeente willen voorzien van een glasvezelnetwerk. Omdat het college geen mogelijkheid meer ziet tot een onderlinge verdeling te komen, gaat het over tot het instemmen van de aanvragen van ODF en Delta om geheel Papendrecht te voorzien van glasvezel en tot het instellen van een graafrust.

Aanvragen en besluitvorming

2.1.

Delta heeft op 23 juni 2022 via platform Meldpunt Opbrekingen Openbare Ruimte (MOOR) twee meldingen gedaan voor de uitvoering van werkzaamheden in verband met de aanleg, instandhouding en opruiming van kabels en leidingen (graafwerkzaamheden) op de locaties Eikenlaan 33 (Eikenlaan) en Tjaskermolen 67 (Tjaskermolen).

Het college heeft voor beide locaties aan Delta instemming verleend op 18 augustus 2022. In MOOR zijn de geldigheidsperiodes vermeld. Die zijn voor de Eikenlaan 22 augustus 2022 tot 25 december 2022 en voor Tjaskermolen 3 oktober 2022 tot 25 december 2022.

2.2.

Voorts heeft Delta op 24 juni 2022 via MOOR vier meldingen gedaan voor graafwerkzaamheden op de locaties Bosweg 26 (Bosweg), Vondellaan 120 (Vondellaan), het Weense Plein 20 (Weense Plein) en Westeind 127 (Westeind). Voor die locaties heeft het college instemming verleend op 24 augustus. De geldigheidsperiodes zijn voor Bosweg 5 december 2022 tot 16 april 2023, voor Vondellaan 9 januari 2023 tot 19 maart 2023, voor Weense Plein 20 maart 2023 tot 4 juni 2023 en voor Westeind 24 april 2023 tot 23 juli 2023.

2.3.

ODF heeft op 24 juni 2022 via MOOR drie meldingen gedaan voor graafwerkzaamheden op de locaties Weteringsingel 66 (Weteringsingel), Pieter Brueghelstraat 21 (Brueghelstraat) en Wilgenhof 178 (Wilgenhof). Voor deze drie locaties heeft het college instemming verleend op 24 augustus 2022. De geldigheidsperiodes zijn voor Weteringsingel 1 oktober 2022 tot 31 december 2022, voor Brueghelstraat 2 januari 2023 tot 31 maart 2023 en voor Wilgenhof 1 april 2023 tot 30 juni 2023.

2.4.

Tussen de stukken van ODF zit het hiernavolgende schema met de genoemde geldigheidperiodes. Daarbij zijn de gebieden waarop de instemmingsbesluiten voor ODF zijn verdeeld in drie gebieden die overeenkomen met de afbeeldingen bij de door ODF en Delta ingediende planning. In dit schema zijn de gebieden waarvoor Delta instemming is verleend onderscheiden in zes gebieden (aangeduid met letters A t/m F) die corresponderen met de gebieden die in de planning van ODF worden onderscheiden. Het door ODF gemaakte onderscheid tussen B1 en B2 hangt samen met een vraag van ODF over de omvang van het aan Delta vergunde gebied.

2.5.

Het college heeft de instemmingsbesluiten gepubliceerd in het Gemeenteblad. Bij de publicatie van de instemmingsbesluiten is steeds vermeld om welke wijken van Papendrecht het gaat. Aan partijen zijn de negen instemmingsbesluiten bekendgemaakt via MOOR en daarnaast zijn aan hen gelet op de door ODF ingediende stukken evenzoveel schriftelijke beslissingen toegezonden. In die besluiten van 18 en 24 augustus zijn anders dan in MOOR vergunningvoorschriften opgenomen. Zo bevatten al deze besluiten de volgende aanvullende voorschriften:

“7. Vanwege het tegelijkertijd willen aanleggen door twee aanbieders stelt de gemeente een ‘graafrust’ in, dit om overlast voor bewoners te beperken. Het college bepaalt hierbij het tijdstip van aanvang werkzaamheden dat wordt opgeschort voor gebied [Rb: duiding gebied] (geheel of gedeeltelijk) voor de duur van geldigheid van het instemmingsbesluit dat is afgegeven voor gebied [Rb: duiding gebied] (geheel of gedeeltelijk) plus een periode van 12 maanden na het verstrijken van de werkingsduur van het instemmingsbesluit. De gemeente informeert de houder van dit instemmingsbesluit wanneer deze bepaling van kracht wordt verklaard;

8. Bepalend hierin is de volgorde van start van de graafwerkzaamheden volgens graafplanning FTTH Papendrecht Nieuw, die in de MOOR-applicatie is weergegeven;

(…)”

2.6.

Na de instemmingsbesluiten heeft nader overleg gehad tussen ODF en ambtenaren van de gemeente. Zo heeft op 14 september 2022 overleg plaats tussen partijen. In het verslag van het college van die bijeenkomst is onder meer het volgende te lezen:

“De instemmingen zijn afgegeven obv de eerdere planning en niet zoals in de aanvraag van de instemming. Reden hiervan is volgens de gemeente eventuele overlast te voorkomen en uitrol te coördineren.

Dit zou volgens de gemeente als volgt werken:

 Het is de bedoeling om te werken in de periode die is opgegeven in de instemming.

 Belangrijk hierbij is de datum daadwerkelijke aanvang werkzaamheden in de startmelding die gegeven wordt aan de gemeente (die niet eerder kan liggen dan de eerst mogelijke aanlegdatum in het instemmingsbesluit).

 Indien een partij als eerste daadwerkelijk aanvangt in de periode waarvoor zij instemming heeft, dan kan een andere partij niet in dit gebied beginnen. Voor de andere partij geldt dan dus graafrust.

 Wel gaat de gemeente ervan uit dat men het merendeel van de werkzaamheden verricht in de gevraagde periode. Verlenging van de instemming is mogelijk, (maar dan wel met een goede onderbouwing) want de instemming is volgens de gemeente sowieso 12 maanden geldig. De graafrust wordt daarmee ook verlengd.”

2.7.

Op het verzoek per mailbericht van ODF van 5 oktober 2022 aan het college tot nadere afstemming heeft het college bij mailbericht van 6 oktober 2022 laten weten dat het van mening blijft dat de aanleg van het glasvezelnetwerk uitgevoerd kan worden conform de aanvraag van ODF en de voorschriften van het instemmingsbesluit en dat er geen sprake is van ‘werkverdeling’ en dat de inhoudelijke argumentatie op dit onderwerp ter advisering bij de commissie beroep- en bezwaarschriften Drechtsteden voor zal liggen.

Standpunten van ODF

3.1.

ODF verzoekt de voorzieningenrechter bestreden besluit 1, onder bevestiging dat deze instemming niet tevens het gebied B2 omvat, met het oog op een daadwerkelijke coördinatie te schorsen en om bestreden besluit 2 wat betreft de aan haar opgelegde graafrustbepaling te schorsen dan wel ten aanzien van de geldigheidsperiode en de graafrustbepaling een voorziening te treffen die een gelijk speelveld tussen Delta en ODF waarborgt. Volgens ODF rechtvaardigen de gebreken in de bestreden besluiten 1 en 2 de gevraagde voorziening. Delta is eerder al gestart met de aanleg van een glasvezelnetwerk in Gebied A en nu tevens in het gebied B waardoor de zorgvuldige verdeling van de aanleggebieden die het college had toegezegd en waartoe het college op grond van artikel 5.4 van de Tw is gehouden onmogelijk wordt gemaakt. Om de vereiste ‘evenwichtige’ geografische verdeling te kunnen bereiken, is het nodig dat (in ieder geval) in gebied B — het onderwerp van bestreden besluit 1— een aanpassing plaats vindt, waarbij bovendien geldt dat de instemming van gebied 2 voor ODF (bestreden Besluit 2) daarmee moet corresponderen, dat wil zeggen dat geen interfererende graafrustperiode dient plaats te hebben. Daarnaast is reeds sprake van spoedeisendheid omdat ODF niet zoals zij had gepland op 1 november kan beginnen in haar gebied 2.

3.2.

ODF betoogt dat het college heeft gehandeld in strijd met zijn wettelijke coördinatieplicht en met het gelijkheidsbeginsel. Daartoe heeft ODF het volgende aangevoerd. Het college heeft de negen instemmingsbesluiten genomen op basis van voorlopige en gedeeltelijke tijdplanningen die op verzoek van het college ten behoeve van overleg waren opgesteld, dus louter ter bespreking. Het college heeft op basis hiervan zonder enig verder onderzoek en zonder het toegezegde overleg een verdeling vastgesteld, die een zeer onevenwichtig resultaat als gevolg heeft en de planning van ODF illusoir heeft gemaakt. Immers zal ODF (op papier) slechts in staat zijn om ca. 35% van de aansluitingen als eerste aan te leggen, wat overigens hoogst onzeker is geworden door de doorkruising van de planning van de aanleg als gevolg van de besluitvorming van het college. Dat heeft ook te maken met de werking van de graafrustbepaling, die in feite dwars door de (niet-overlappende) instemmingsbesluiten heenloopt en de geldigheidsperiode vanaf niet van te voren te bepalen data dwars door de ingestemde gebieden naar achter doet verschuiven. Volgens ODF handelt het college met deze gebrekkig coördinatie in strijd met artikel 1, tweede lid, aanhef en onder b, artikel 3, tweede lid, aanhef en onder b, en artikel 43, eerste lid, aanhef en onder b, van Richtlijn (EU) 2018/1972 (de Telecomcode). Daarin is immers bepaald dat de mededinging juist bevorderd moet worden.

3.3.

ODF betoogt dat ODF geen geldige instemming kan hebben verkregen voor gebied B2. Uit het via platform MOOR gepubliceerde instemmingsbesluit (vgl. ECLI:NL:RBROT:2022:5815) volgt immers dat Delta slechts voor gebied B1 instemming heeft. Deze afwijking is voor ODF echter wel zeer relevant. ODF was eerder namelijk in de veronderstelling dat Delta géén instemming had om in Gebied B2 glasvezel aan te leggen. Dit zou betekenen dat ODF meer aansluitingen als eerste zou kunnen aanleggen, met overigens als gevolg dat de verdeling nog steeds ongelijk zou zijn, en de verhouding op ongeveer 45% (6581 aansluitingen) voor ODF en 55% (8113 aansluitingen) voor Delta zou uitkomen. Thans lijkt het echter zo te zijn dat Delta ook in Gebied B2 als eerste zou mogen aanleggen, met als gevolg dat Delta in ruim 65% (9590 aansluitingen) van de gemeente de eerste aanlegger zal zijn. ODF verzoekt de voorzieningenrechter te bevestigen dat dit het geval is en Delta geen instemming heeft om (ook) in gebied B2 met de aanleg te beginnen. Ten aanzien daarvan is dientengevolge ook geen sprake van graafrust voor ODF. Ook dat verzoekt ODF omwille van de rechtszekerheid te bevestigen.

3.4.

ODF betoogt dat het college onzorgvuldig heeft gehandeld en dat hij ten onrechte geen toepassing heeft gegeven aan artikel 4:8 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb). Daartoe heeft ODF het volgende aangevoerd. Het college had volgens ODF bij het geven van de instemmingsbesluiten onderzoek moeten doen naar de gevolgen van bestreden besluit 1 voor de door ODF ingediende planning. De onzorgvuldigheid is bovendien gelegen in de opgelegde graafrustbepaling. Deze zorgt ervoor dat de geldigheidsperiode van de eigen graafperiode wordt doorkruist doordat, zodra Delta ergens met de aanleg begint, een wachttijd van een jaar ontstaat. Dit leidt tot een onwerkbare situatie waarbij de facto geen planning voor de eigen aanleg is te maken. Ten onrechte heeft het college nagelaten om ODF in de gelegenheid te stellen om haar zienswijze te geven op de aanvragen van Delta, en had het haar ook moeten horen voordat werd besloten om voor wat betreft de geldigheidsperiode in negatieve zin af te wijken van de aanvragen van ODF (vgl. ECLI:NL:RBROT:2020:9443). Dan had ODF duidelijk kunnen maken wat dat zou betekenen voor haar planning, en voor de uiteindelijke verdeling van de ‘eerste aansluitingen’.

Standpunten van het college

4.1.

Volgens het college ontbreekt de vereiste spoed bij een voorlopige voorziening nu ODF pas op 3 oktober 2022 een pro-forma bezwaarschrift heeft ingediend, heeft verzocht om uitstel voor het aanvullen van de gronden van bezwaar en tot 10 oktober 2022 heeft gewacht met het doen van een verzoek om voorlopige voorziening, terwijl de geldigheidsperiode van bestreden besluit 1 ziet op de periode 3 oktober 2022 tot
25 december 2022. Voorts wordt volgens verweerder niet voldaan aan de eis van onomkeerbaarheid. De door Delta aan te leggen kabels kunnen immers weer worden verwijderd evenals de POP-stations, en de aanleg door Delta laat onverlet dat ODF ook op een later moment alsnog haar glasvezelnetwerk zal kunnen uitrollen.

4.2.

Met betrekking tot de coördinatie die heeft plaatsgevonden naar aanleiding van de aanvragen, heeft het college het volgende uiteengezet in het verweerschrift. Op 8 juli 2022 heeft overleg plaatsgehad tussen ODF en de gemeente. Tijdens dit overleg meldt de gemeente dat ook Delta een aanvraag heeft ingediend voor de aanleg van een glasvezelnetwerk. Ook geeft de gemeente aan dat er wat haar betreft drie varianten zijn om tot uitvoering van deze werkzaamheden te komen, namelijk:

 partijen leggen gelijktijdig aan in dezelfde sleuf;

 partijen krijgen beide een instemming en afhankelijk van de start melding kan men

uitvoeren in combinatie met een graafrust indien een eerdere partij gestart is met de uitvoering of;

partijen leggen elk een deel binnen Papendrecht aan.

ODF geeft tijdens het overleg aan geen andere mogelijkheden te zien dan zoals benoemd door de gemeente en bereid te zijn een glasvezelnetwerk gelijktijdig met Delta, maar niet in dezelfde sleuf, aan te leggen. ODF geeft echter de voorkeur aan werken met deelgebieden per partij. Ook Delta heeft deze voorkeur aangegeven. Daarop vraagt de gemeente beide partijen een realistische planning voor de uitvoering, met begin- en einddatum per deelgebied, te overleggen. Op 18 juli 2022 heeft Delta een planning aan de gemeente verstrekt en op 19 juli 2022 via MOOR. Op 19 juli 2022 heeft het college via MOOR aan ODF kenbaar gemaakt dat de ingediende aanvragen zijn beoordeeld en dat er door Delta aanvragen zijn ingediend. Daarbij wordt ook aangegeven dat vanwege beide aanvragen coördinatie nodig is en dat met beide partijen is afgesproken dat nog afstemming moet plaatsvinden over de verdeling van de aanleggebieden. Ook moet aanvullende informatie worden aangeleverd over de volgordelijkheid van de geplande werkzaamheden, uitgaande van een realistische planning. Een dergelijke planning is ook bij Delta opgevraagd. Van gemeentezijde zullen deze planningen naast elkaar worden gelegd en de uitkomsten met partijen worden besproken. Op 21 juli 2022 heeft ODF via e-mail een planning aan de gemeente verzonden waarbij sprake is van drie deelgebieden met een aanlegduur van drie maanden per deelgebied. Op 26 juli 2022 heeft de gemeente, met instemming van ODF en Delta, afzonderlijk met beide partijen overleg gevoerd. Op 29 juli 2022 geven ODF en Delta aan af te zien van de aanleg van een deel van de gemeente, omdat zij allebei kiezen voor een uitrol van het glasvezelnetwerk in de hele gemeente. Het college zag gelet op deze stellingname van ODF en Delta geen mogelijkheid om tot een onderlinge verdeling te komen. In het belang dat zoveel mogelijk bewoners van glasvezel worden voorzien en er zo min mogelijk graafoverlast ontstaat, is het college overgegaan tot instemming op de aanvragen van ODF en Delta om geheel Papendrecht te voorzien van glasvezel en heeft het daarbij onder meer een graafrust voorgeschreven.

4.3.

Voor zover ODF stelt dat de op 2l juli 2022 overlegde planning, die daarna is aangepast door twee van de drie gebieden op te splitsen in deelgebieden zonder aanpassing van de uitvoeringstermijnen, niet had mogen worden gebruikt ten behoeve van het instemmingsbesluit, merkt het college op dat deze planning door ODF bij de aanvraag in MOOR is bijgevoegd. Zij heeft dus wel gevraagd om een geldigheidsduur van een jaar, maar zelf in de aanvraag aangegeven slechts drie maanden (onder vermelding van de start- en einddatum) nodig te hebben voor de uitvoering. Op 8 juli 2002 heeft de gemeente gevraagd om een realistische planning te overleggen voor de uit te voeren werkzaamheden. Daarbij heeft ODF nogmaals dezelfde planning van drie maanden per deelgebied overlegd. Dat zij nu stelt dat het zou gaan om een voorlopige en gedeeltelijke tijdsplanning correspondeert niet met het verzoek van het college om een realistische planning te overleggen.

4.5.

ODF stelt ten onrechte dat Delta geen instemming heeft gekregen voor gebied B2. ODF begrijpt in dit verband de aangehaalde uitspraak van de voorzieningenrechter van
15 juli 2022 (ECLI:NL:RBROT:2022:5815) verkeerd. Artikel 3:41 van de Awb is van toepassing op besluiten die tot een of meer belanghebbenden zijn gericht. Het instemmingsbesluit dat via MOOR aan Delta is bekendgemaakt, omvat het instemmingsbesluit en de daarbij behorende gewaarmerkte tekeningen. Op deze tekeningen, die voldoen aan de aanvraagvereisten uit de Telecommunicatieverordening Papendrecht, is te zien dat het instemmingsbesluit betrekking heeft op Gebied B, bestaande uit wat ODF benoemd als gebied B1 en gebied B2. Het instemmingsbesluit is dus op de juiste wijze bekend gemaakt aan Delta en de juiste tekeningen maken hiervan onderdeel uit. De bekendmaking in MOOR waarnaar ODF verwijst, betreft enkel een attentiebericht voor andere gebruikers van MOOR.

4.6.

Er is volgens het college geen onduidelijkheid met betrekking tot graafrust. De term ‘geheel of gedeeltelijk’ opschorten van de werkzaamheden vanwege de voorgeschreven graafrust hangt samen met de omstandigheid dat graafrust geldt voor gebieden waar beide partijen aan het werk zijn of willen gaan. De woordkeuze ‘geheel of gedeeltelijk’ is noodzakelijk omdat ODF uitgaat van aanleg in drie deelgebieden en Delta uitgaat van de aanleg in zes deelgebieden. Nu bestreden besluit 1 gedeeltelijk overlapt met bestreden besluit 2, betekent dit dus dat de graafrust geldt voor het overlappende gedeelte. ODF mag dus vanaf 2 januari 2023 starten met de aanleg van het glasvezelnetwerk in gebied 2 behalve het gedeelte van gebied 2 dat tevens gebied B is (dus ‘gedeeltelijk’). Start ODF op 3 januari 2023 met gebied 2, dan betekent dit voor Delta dat een graafrust geldt voor wat zij hebben aangemerkt als Gebied D (dus ‘geheel’). Het college ziet niet in hoe dit onzorgvuldig is jegens ODF. En in aanvulling daarop is ook in het voortraject meermaals met ODF op deze manier over de graafrust’ gesproken. De graafrust van 1 jaar is opgelegd om overlast voor omwonenden en gebruikers van de openbare ruimte te beperken, zoals ook is aangegeven in voorschrift 7 van bestreden besluit 2.

4.7.

Volgens het college is de hoorplicht van artikel 4.8 van de Awb niet aan de orde omdat het college geen beleidsruimte toekomt. Voor zover horen toch aan de orde zou moeten zijn vanwege de gestelde voorschriften, meent het college dat deze niet zien op feiten of belangen die ODF treffen. Deze voorschriften worden enkel gesteld vanuit een publiek belang. Het belang van ODF is evenwel een ander dan het publiek belang. Het horen van ODF zou op dit punt ook geen nieuwe inzichten hebben verschaft op deze onderwerpen ten gunste van een zorgvuldige belangenafweging. Voor zover toch sprake is van schending van de hoorplicht kan dit verzuim in bezwaar worden hersteld. Voor zover ODF met betrekking tot bestreden besluit 2 wil verwijzen naar artikel 4:7 van de Awb, geldt geen hoorplicht omdat niet van de aanvraag is afgeweken.

Standpunten van Delta

5.1.

Ook Delta betoogt dat spoedeisend belang ontbreekt. Volgens Delta heeft het college aan zijn coördinerende taak invulling gegeven zodat ODF met haar werkzaamheden zou kunnen starten aan de zuidzijde van de gemeente en Delta aan de noordzijde. Zij wijst er verder op dat gebied A al grotendeels is verglaasd door Delta en zij is in oktober gestart met gebied B. ODF kan starten in gebied 1, maar is daar voor zover bekend nog niet mee begonnen. ODF vermeldt dat zij in verband met schaarse aannemerscapaciteit problemen heeft om volgens planning te werken, als ODF niet aansluitend of gelijktijdig aan de slag kan in gebied 2, dat deels samenvalt met gebied B/PPD-02 waarin Delta momenteel werkt. Dit verklaart evenwel niet waarom ODF niet zou kunnen starten in gebied 1 waarvoor zij een bruikbare instemming heeft. Evenmin wordt duidelijk waarom de start in gebied 1 pas mogelijk zou zijn als DFN haar in volle gang zijnde graafwerkzaamheden in gebied B/PPD-02 staakt. Het aanleggen van een glasvezelnetwerk in gebied 8BPPD-02 zowel door Delta als ODF is immers van meet af aan de intentie geweest van het college. De aanleg van Delta maakt een aanleg door ODF in datzelfde gebied niet onmogelijk in termen van onomkeerbare gevolgen. Voorschrift 7 van bestreden besluit 2, dat het college nog moet heroverwegen, lijkt immers ruimte te laten voor een gedeeltelijke graafrust. Omdat DFN ook haar bezwaargronden nog steeds niet heeft ingediend zal er voorlopig geen heroverweging plaats kunnen hebben. Dit roept wel twijfel op aan de spoedeisendheid. Bovendien blijkt uit de stukken niet dat het tweede verzoek om uitstel voor het indienen van de bezwaargronden is gehonoreerd. Dit kan ertoe leiden dat de bezwaren van ODF niet ontvankelijk worden verklaard op grond van artikel 6:6 van de Awb.

5.2.

Volgens Delta heeft het college op juiste wijze invulling gegeven aan zijn coördinerende taak en is het gelijkheidsbeginsel niet geschonden. Het college heeft aanbieders gelijk behandeld in die zin dat aan de verleende instemmingen gelijke voorschriften zijn verbonden. Ter voorkoming van overlast in de openbare ruimte komen deze coördinatiebepalingen er op neer dat het college de werkzaamheden zo heeft afgestemd dat beide aanbieders niet in dezelfde perioden in dezelfde gebieden mogen graven. Uit de rechtspraak volgt verder dat het opleggen van graafrust niet zonder meer in strijd is met de verplichting gelijke kansen te bieden aan aanbieders. Dat het college niet met beide partijen aan tafel is geschoven om de resultaten van de coördinatie te bespreken, betekent niet dat het partijen in het ongewisse heeft gelaten, terwijl het tweede lid, noch het derde lid van artikel 5.4 van de Tw het college verplicht tot het voeren van zo’n overleg. Het college kan volstaan met het vergelijken en afstemmen van de plannen van beide aanbieders.

5.3.

Volgens Delta gaat het betoog van ODF dat zij een onevenredig klein aandeel krijgt om te starten met graafactiviteiten niet op. In dit verband heeft Delta het volgende aangevoerd. Delta en ODF hebben verschillende gebiedsindelingen aangehouden. Delta heeft Papendrecht in zes gebieden ingedeeld. Dit houdt verband met de plaatsing van de POP-stations in elk van deze gebieden. De gebieden zijn afgestemd op de capaciteit van de POP-stations. Delta heeft vooruitlopend op haar instemmingsbesluiten een volledige planning aan het college overhandigd, dat daarop medio augustus 2022 kon beslissen met inachtneming van de temporisering die Delta daarin heeft aangebracht. ODF heeft veel grotere gebieden aangehouden, namelijk 3 gebieden met een – naar Delta begrijpt – indicatieve planning, waarbij ODF de keuze heeft gemaakt om het oostelijke deel van Papendrecht maar gedeeltelijk te verglazen. Deze indelingen zijn dus niet opgelegd door het college. Het college heeft op basis van de ingediende planningen instemming verleend. De ongelijkheid die daaruit voortvloeit is dus een gegeven waarvoor Delta en ODF zelf hebben gekozen. Zoals hiervoor al opgemerkt heeft het college beide partijen gelijk behandeld als het gaat om de redactie van de graafrustbepaling. Vanwege de verschillende gebiedsindelingen is het toepassen van deze bepaling echter niet mogelijk in een vastomlijnd gebied dat voor beide aanbieders gelijkelijk geldt. Dat kan ODF het college niet verwijten. Evenmin kan zij Delta verwijten dat zij voor een indeling in zes gebieden heeft gekozen.

5.4.

Of de graafrustbepaling in voorschrift 7 van de instemmingsbesluiten van ODF en Delta zo moet worden geïnterpreteerd als ODF stelt, kan DFN niet beoordelen. Het college kan bij te nemen besluiten op bezwaar de motivering aanvullen. Dit zou op korte termijn kunnen, mits DFN de gronden van bezwaar indient.

Beoordeling door de voorzieningenrechter

Spoedeisendheid

6.1.

Indien voorafgaand aan een mogelijk beroep bij de rechtbank tegen een besluit bezwaar is gemaakt, kan de voorzieningenrechter van de rechtbank die bevoegd kan worden in de hoofdzaak op grond van artikel 8:81, eerste lid, van de Awb op verzoek een voorlopige voorziening treffen indien onverwijlde spoed, gelet op de betrokken belangen, dat vereist. Voor zover de daartoe uit te voeren toetsing meebrengt dat de rechtmatigheid van het bestreden besluit wordt beoordeeld, heeft het oordeel van de voorzieningenrechter een voorlopig karakter en is dat oordeel niet bindend voor de beslissing op bezwaar of in een eventuele beroepsprocedure.

6.2

De voorzieningenrechter is gelet op het volgende van oordeel dat ODF wel een spoedeisend belang heeft bij haar verzoek om een voorlopige voorziening te treffen.

6.3

Beide partijen streven ernaar zoveel mogelijk aansluitingen als eerste te kunnen aanbieden omdat dit gunstig is voor de business case. De bestreden besluiten 1 en 2 brengen met zich dat ODF zal moeten wachten met graven in gebied 2 voor zover dit correspondeert met gebied B. Daarbij geldt voorts dat pas na de graafwerkzaamheden van Delta voor ODF duidelijk zal zijn hoelang zij moet wachten met graven, welk tijdstip kan liggen na de ingangsdatum van de in bestreden besluit 2 opgenomen geldigheidsperiode. Bovendien leidt dit ertoe dat ODF, naar zij stelt en door de andere partijen niet is betwist, voor slechts 35% van de aansluitingen de eerste aanbieder is en Delta voor de overige 65%. Deze verdeling kan naar aanleiding van de bezwaren nog anders uitpakken, maar de hangende bezwaar gerealiseerde aansluitingen zullen in praktijk niet meer verwijderd worden gelet op de daarmee gepaard gaande kosten en overlast. Dat betekent dat ODF in dat geval is aangewezen op een verzoek om schadevergoeding, terwijl de schade niet altijd eenvoudig te bepalen zal zijn.

6.4.

De omstandigheid dat ODF om uitstel heeft verzocht voor het aanvullen van haar bezwaarschriften laat onverlet dat er wel al gronden van bezwaar zijn ingediend door ODF in een of meer bezwaarschriften. Die komen in essentie overeen met de gronden die in het verzoekschrift zijn vermeld. Het ligt in de lijn der verwachting dat die gronden ook zien op de bestreden besluiten 1 en 2. De omstandigheid dat ODF tot 10 oktober 2022 heeft gewacht is evenmin reden om haar reeds om die reden het ontbreken van spoedeisendheid tegen te werpen. Zij heeft immers eerst getracht om via overleg tot een minnelijke oplossing te komen. Toen dit niet lukte heeft zij een verzoekschrift ingediend. Dat ODF daarmee het risico heeft gecreëerd dat Delta reeds voor de behandeling van het verzoek zou starten met de werkzaamheden rond Tjaskermolen – zoals is gebeurd – maakt niet dat daarmee ieder spoedeisend belang bij voorbaat is komen te vervallen (vgl. ECLI:NL:RBROT:2020:9443).

Ook de omstandigheid dat Delta meent dat het college wel tot een evenredige verdeling is gekomen, maakt niet dat ODF geen spoedeisend belang heeft. Die vraag raakt immers aan de rechtmatigheid van de verschillende instemmingsbesluiten, waaronder de bestreden besluiten 1 en 2, en niet aan de spoedeisendheid.

6.5.

Gelet hierop zal de voorzieningenrechter een belangenafweging verrichten. Die zal in de eerste plaats bestaan uit een voorlopige rechtmatigheidstoetsing ten aanzien van de bestreden besluiten 1 en 2. Daarbij merkt de voorzieningenrechter op dat niet iedere onrechtmatigheid noopt tot het treffen van een voorlopige voorziening, dit temeer nu ODF eerst tot indiening van het verzoek is overgegaan nadat Delta met de werkzaamheden is gestart. Het gevolg hiervan is dat in de belangafweging zwaar gewicht toekomt aan het belang van Delta om de gestarte werkzaamheden voort te kunnen zetten alsook het door het college te behartigen belang van omwonenden om niet langer dan nodig met overlast te worden geconfronteerd (zie Kamerstukken II 2004/05, 29 834, nr. 3, blz. 6).

Wat is de omvang van gebied B?

7.1.

Tussen de stukken (stuk 9.16.b) bevindt zich een gedetailleerde kaart van gebied B voorzien van een paarskleurige omtrek, welke kaart is voorzien van een waarmerk van het college dat die onderdeel uitmaakt van bestreden besluit 1. Uit die kaart volgt duidelijk dat wat ODF gebied B2 noemt, onderdeel uitmaakt van de instemming. Het standpunt dat die tekening geen onderdeel uitmaakt van bestreden besluit 1 omdat die tekening niet op de juiste wijze is bekendgemaakt, wordt niet gevolgd. Niet in geschil is dat bestreden besluit 1, voorzien van deze tekening, is verzonden aan Delta, de aanvrager. Daarmee is het besluit waarvan deze kaart deel uitmaakt bekend gemaakt in overeenstemming met artikel 3:41, eerste lid, van de Awb en daarmee in werking getreden (artikel 3:40 van de Awb). Deze kaart is ook meermaals aan ODF toegezonden, laatstelijk op 27 september 2022 (stuk 9.16.a). Het beroep van ODF op een uitspraak van de voorzieningenrechter van 15 juli 2022 (ECLI:NL:RBROT:2022:5815) slaagt niet. Die uitspraak zag op de situatie dat in een andere gemeente instemmingsbesluiten uitsluitend bekend werden gemaakt via MOOR (artikel 3:41, tweede lid, van de Awb). Omdat het college niet volstaat met de administratieve verwerking van aanvragen via MOOR, maar aan partijen ook schriftelijke instemmingsbesluiten heeft toegezonden voorzien van gedetailleerde gewaarmerkte kaarten, vormt in dit geval de verwerking van aanvragen in MOOR niet de bekendmaking.

7.2.

De voorzieningenrechter voegt hier ambtshalve nog het volgende aan toe. Hoewel uitsluitend in MOOR de geldigheidsperiode is vermeld en in bestreden besluiten 1 en 2 is vermeld dat de bijbehorende tekeningen en overige bijlagen bij deze instemming in de MOOR applicatie bij het hierboven genoemde MOOR-kenmerknummer zijn opgeslagen, brengt dit niet met zich dat uitsluitend de voor ODF kenbare gegevens in MOOR maatgevend zijn voor de instemming. De rechtszekerheid vergt dat de aanvrager moet af kunnen gaan op de gewaarmerkte tekening die haar wordt toegezonden door het college.

7.3.

Daargelaten dat een verklaring van recht niet door de bestuursrechter kan worden verstrekt (ECLI:NL:RBROT:2022:3048), ziet de voorzieningenrechter gelet op het voorgaande geen aanleiding het betoog van ODF over de omvang van bestreden besluit 1 te volgen.

Coördinatie, graafrust en schaarse vergunningen

8.1.

Als er, zoals in dit geval, graafrust wordt opgelegd, is er feitelijk sprake van een schaarse vergunning (zie eerder ECLI:NL:RBROT:2022:3048). De voorzieningenrechter wijst in navolging van ODF op artikel 1, tweede lid, aanhef en onder b, artikel 3, tweede lid, aanhef en onder b, en artikel 43, eerste lid, aanhef en onder b, van de Telecomcode. Uit de eerstgenoemde bepalingen volgt dat de mededinging bevorderd moet worden, terwijl de laatstgenoemde bepaling met zich brengt dat het college de beginselen van transparantie en non-discriminatie volgt bij het verbinden van voorwaarden aan de instemming tot het verrichten van graafwerkzaamheden. De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State (de Afdeling) heeft in haar uitspraak van 2 november 2016 (ECLI:NL:RVS:2016:2927) overwogen dat de verplichting om mededingingsruimte te bieden kan worden beperkt door het wettelijk voorschrift dat in de schaarse vergunning voorziet of door de besluitvorming over andere vergunningen die op grond van wettelijke voorschriften voor het realiseren van de te vergunnen activiteit zijn vereist. Een zodanige beperking kan evenwel niet zover gaan dat iedere mededingingsruimte volledig wordt uitgesloten.

8.2.

Het college komt geen beleidsvrijheid toe bij het verlenen van instemming aan aanbieders van openbare elektronische communicatienetwerken die het voornemen hebben graafwerkzaamheden uit te voeren in of op openbare gronden. Op grond van artikel 5.4, tweede lid, van de Tw is het college immers gehouden instemming te verlenen indien sprake is van een melding die voldoet aan de op grond van het vierde lid door de gemeenteraad vastgestelde voorschriften voor het doen van een melding. De inhoud van de meldingen - zoals de daarin opgenomen planning, de begrenzing van het gebied en informatie over aansluitingen - bepaalt daardoor mede in hoeverre het college de mogelijkheid heeft om wat betreft het aantal aansluitingen op een evenredige verdeling uit te komen. Niet in geschil is dat beide aanbieders meldingen hebben gedaan in overeenstemming met de voorschriften die zijn opgenomen in het Handboek Kabels en Leidingen Drechtsteden 2019, dat zijn basis vindt in artikel 6 van de Telecommunicatieverordening 2019 Papendrecht.

8.3.

Wel kan het college voorschriften verbinden aan de instemming. In het derde lid van artikel 5.4 van de Tw is bepaald dat de voorschriften slechts betrekking kunnen hebben op: (a) de plaats van de werkzaamheden; (b) het tijdstip van de werkzaamheden, met dien verstande dat het toegestane tijdstip van aanvang, behoudens zwaarwichtige redenen van publiek belang als genoemd in het tweede lid, niet later mag liggen dan 12 maanden na de datum van afgifte van het instemmingsbesluit; (c) de wijze van uitvoering van de werkzaamheden; (d) het bevorderen van medegebruik van voorzieningen; en (e) het afstemmen van de voorgenomen werkzaamheden met beheerders van overige in de grond aanwezige werken.

8.4.

Met name gelet op de genoemde onderdelen (b) en (e) ligt het in de rede dat door het college voorschriften worden opgelegd in verband met het afstemmen van voorgenomen werkzaamheden van verschillende aanbieders die in dezelfde periode hun glasvezelnetwerk willen uitrollen in de gemeente. Onder omstandigheden zal het college tot de slotsom komen dat publieke belangen zich verzetten tegen een gelijktijdige uitrol door twee aanbieders. Het opleggen van graafrust acht de voorzieningenrechter niet zonder meer in strijd met de verplichting gelijke kansen te bieden aan aanbieders. In dit verband is redengevend dat de wet voorziet in de mogelijkheid tot het opleggen van graafrust en dat het college in dit verband een coördinerende taak is toebedeeld als hoeder van publieke belangen, zoals het beperken van overlast (Kamerstukken II 2004/05, 29 834, nr. 3, blz. 6).

8.5.

De wetgever heeft weliswaar uitsluitend publieke belangen voor ogen gestaan bij het stellen van voorwaarden door het college, maar dit laat onverlet dat deze wettelijke regeling niet in de weg hoeft te staan aan het bieden van gelijke kansen door het college, zolang de in aanmerking te nemen publieke belangen zich daar niet tegen verzetten. Daarmee wordt voldaan aan de hiervoor genoemde uitgangspunten van de Telecomcode.

8.6.

Artikel 5.4 van de Tw – een wet in formele zin – brengt naar het oordeel van de voorzieningenrechter evenwel met zich dat aan het college geen aanvullende eisen met betrekking tot bekendmakingen aan potentiële aanbieders met het oog op een gelijk speelveld kunnen worden gesteld. Het college is gelet op artikel 5.4 van de Tw – zoals gezegd – primair belast met de behartiging van publieke belangen zoals het beperken van overlast. Het opzetten van een inschrijfsysteem of het proactief benaderen van potentiële andere aanbieders zodra zich een aanbieder heeft gemeld, heeft geen wettelijke basis en zou op gespannen voet kunnen staan met genoemde taak. Slechts indien zich twee of meer aanbieders (min of meer) tegelijkertijd melden, ligt er op dit vlak een coördinerende taak voor het college (zie ECLI:NL:RBROT:2022:4911).

Bestaat er aanleiding voor een voorlopige voorziening?

9.1.

In deze zaak hebben Delta en ODF zich gemeld bij het college en zij hebben eerst met het college overleg gepleegd voordat zij min of meer gelijktijdig meldingen hebben ingediend en waarop het college ook min of meer gelijktijdig heeft beslist. Juist omdat hier vanwege de ingeroepen graafrust sprake is van schaarse rechten, ligt het in de rede dat het college voorafgaand aan het verlenen van instemming aan de verschillende aanbieders een coördinerende rol vervult alvorens een of meer aanbieder graafrust op te leggen. Deze coördinatie betekent niet per definitie dat het college een gezamenlijk overleg dient te voeren met beide aanbieders. Indien het college met beide aanbieders afzonderlijk overleg voert, zal het college de uitkomsten daarvan wel moeten meewegen bij het stellen van voorschriften als bedoeld in artikel 5.4, derde lid, van de Tw.

9.2.

Uit een oogpunt van mededinging lijkt het wenselijk dat beide aanbieders een zodanige planning zouden hebben aangeleverd dat ODF en Delta ieder ongeveer evenveel aansluitingen als eerste zouden kunnen aanleggen; aangenomen mag immers worden dat beide aanbieders zoveel mogelijk als eerste aansluitingen willen realiseren. Het college is echter als partijen niet tot een onderlinge verdeling kunnen komen, zoals hiervoor is overwogen, afhankelijk van de meldingen die partijen doen. In het verweerschrift heeft het college uiteengezet dat het werk heeft gemaakt van zijn (procedurele) coördinatieplicht, dat beide aanbieders afzagen van een verdeling van de gemeente tussen hen beiden en dat zij niet tegelijk wensten te graven in hetzelfde gebied. Het college was dus gedwongen om per deelgebied de keuze te maken wie eerst mag graven. Het college is naar zij stelt bij de negen instemmingsbesluiten afgegaan op de planning die beide aanbieders hebben ingediend, ook als die afweek van de bij de aanvraag gevraagde geldigheidsperiode. Volgens ODF heeft het college dat ten onrechte gedaan en had het college niet uit mogen gaan van een eerdere planning van ODF, omdat die was gebaseerd op de veronderstelling dat de gemeente gelijkelijk zou worden verdeeld tussen ODF en Delta. Bij een dergelijke verdeling is het minder relevant in welke periode de graafwerkzaamheden starten, want in het eigen toegewezen gebied is elke partij de ‘first mover’.

9.3.

ODF heeft in haar drie meldingen dezelfde geldigheidsduur aangevraagd: van
1 november 2022 tot 1 november 2023. ODF wist dat Delta ook meldingen zou indienen, zodat onverkorte instemming met alle door ODF ingediende meldingen niet mogelijk was. ODF kon dus weten dat het college keuzes moest maken in de planning van de werkzaamheden. Daarbij lag voor de hand dat het college de eerder door partijen ingediende planningen zou gebruiken, nu die op het hele grondgebied van de gemeente betrekking hadden. ODF heeft niet aan het college kenbaar gemaakt dat haar op 21 juli 2022 ingediende planning niet meer actueel was. Evenmin heeft ODF uit eigen beweging op of na 29 juli 2022 een nieuwe planning ingediend, terwijl ODF in die periode wel contact heeft gehad met het college over bijvoorbeeld de POP-locaties. Zij wist dus dat het college bezig was met de voorbereiding van de instemmingsbesluiten voor ODF. Daarmee heeft ODF het risico genomen dat het college op basis van haar aanvankelijke planning tot een voor ODF onwenselijke verdeling zou besluiten.

ODF voert echter terecht aan dat het college toepassing had moeten geven aan de artikelen 4:7 en 4:8 van de Awb. Het college had in een geval als dit aanbieders – onder wie ODF – in de gelegenheid moet stellen om naar keuze (zie artikel 4:9 van de Awb) mondeling of schriftelijk een zienswijze te geven over het voornemen om een andere aanbieder voorrang te verlenen en daarbij graafrust op te leggen. Deze verplichting volgt uit de artikelen 4:7 en 4:8 van de Awb (vgl. ECLI:NL:RBROT:2020:9443). Wat het college in dit verband heeft aangevoerd gaat niet op, dit reeds omdat het college had moeten begrijpen dat ODF bezwaren zou hebben tegen de opgelegde graafrust. Daarbij is van belang dat het college zich niet heeft beroepen op een omstandigheid als bedoeld in artikel 4:11 van de Awb. Reeds om die reden zijn de voorliggende instemmingsbesluiten gebrekkig voorbereid. In dit geval is dit procedurele gebrek inhoudelijk ook van belang. In het kader van een zienswijze op voorgenomen instemmingsbesluiten had ODF aan de orde kunnen stellen dat het college ten onrechte van de op 21 juli 2022 ingediende planningen is uitgegaan.
De voorbereiding van de bestreden besluiten is daarom gebrekkig. Dat leidt er echter niet toe dat op dit punt een voorziening moet worden getroffen. Daarbij betrekt de voorzieningenrechter dat ODF zelf heeft bijgedragen aan de ontstane situatie door als ervaren partij niet aan het college kenbaar te maken dat de ingediende planning niet meer actueel was. Verder weegt mee dat ODF met het indienen van een voorlopige voorziening heeft gewacht tot nadat Delta is gaan graven in het gebied Tjaskermolen. Bij een belangenafweging komt zwaar gewicht toe aan het belang van Delta om de gestarte werkzaamheden voort te kunnen zetten alsook aan het door het college te behartigen belang van omwonenden om niet langer dan nodig met overlast te worden geconfronteerd in gebied B. Naar het oordeel van de voorzieningenrechter wegen deze belangen onder de gegeven omstandigheden zwaarder dan het belang van ODF dat alsnog via een ordemaatregel wordt bereikt dat Delta met betrekking tot gebied B de werkzaamheden ten dele zal moeten staken. Gelet hierop ziet de voorzieningenrechter geen aanleiding in te grijpen met een voorlopige voorziening voor wat betreft de geldigheidsduur van de bestreden besluiten 1 en 2.

9.4.

Tot een ander oordeel komt de voorzieningenrechter ten aanzien van de graafrust die is voorzien in voorschrift 7 van de bestreden besluiten 1 en 2. Naar het oordeel van de voorzieningenrechter is voorschrift 7, die in alle instemmingsbesluiten is opgenomen, te onbepaald. Voorts heeft het college ook in zoverre de hoorplicht in de zin van de artikelen 4:7 en 4:8 van de Awb geschonden. Verder is niet gemotiveerd waarom een graafrustperiode van 12 maanden nodig is. Daarmee zijn de bestreden besluiten 1 en 2 in zoverre genomen in strijd met de rechtszekerheid en onvoldoende gemotiveerd. Daartoe overweegt de voorzieningenrechter het volgende.

9.5.

Ter zitting heeft het college uiteengezet dat indien een aanbieder in het vergunde gebied start binnen de daaraan verbonden geldigheidsperiode, dat dan automatisch aan het einde van de geldigheidsperiode een graafrustperiode van 12 maanden gaat lopen. Dit is anders indien de geldigheidsperiode wordt verlengd, zo blijkt uit het verslag van het overleg van 14 september 2022. Bij verlenging start de graafrust dan vanaf het einde van de verengde instemmingsperiode. Verder is van de zijde van het college aangegeven dat met betrekking tot de start van de periode van 12 maanden geen nadere besluiten genomen zullen worden. Omdat Delta binnen de geldigheidsperiode is begonnen in gebied B, geldt voor ODF 25 december 2022 als de startdatum voor de graafrust die zij voor dat het daarmee corresponderende gedeelte van gebied 2 in acht zal moeten nemen.

Naar het oordeel van de voorzieningenrechter vergt de rechtszekerheid dat bij het nemen van een instemmingsbesluit reeds wordt vastgesteld vanaf welk tijdstip de graafwerkzaamheden van de twee aanlegger kunnen starten. Bij onvoorziene omstandigheden, die zich na het nemen van het instemmingsbesluit voordoen, zou dit anders kunnen liggen. In dat geval is nadere besluitvorming nodig. In het voorliggende geval was ten tijde van de bestreden besluiten 1 en 2 nog niet precies bekend wanneer de in voorschrift 7 genoemde termijn van 12 maanden zou starten, want dit is volgens het college afhankelijk gesteld van het wel of niet gebruikmaken van de geldigheidsperiode door Delta. Bovendien is voorschrift 7 begrijpelijk zonder deze uitleg door het college, wat evenzeer in strijd is met de rechtszekerheid. Dit klemt temeer nu in voorschrift 7 is opgenomen dat de houder van het instemmingsbesluit nog zal worden geïnformeerd wanneer deze bepaling van kracht wordt verklaard, wat de suggestie wekt dat het om een onzekere gebeurtenis gaat.

9.6.

Uit het voorgaande volgt dat het college te rekenen vanaf bestreden besluit 2 aan ODF het toegestane tijdstip van aanvang van werkzaamheden verder legt dan 12 maanden na de datum van afgifte van het instemmingsbesluit. Dit kan gelet op artikel 5.4, derde lid, aanhef en onder b, van de Tw uitsluitend op grond van zwaarwichtige redenen van publiek belang als genoemd in het tweede lid. De voorzieningenrechter heeft eerder geoordeeld dat een dergelijke motivering vereist is om een termijn van meer dan 12 maanden te rechtvaardigen (ECLI:NL:RBROT:2022:4911). Bovendien zal ook een kortere periode dan 12 maanden een nadere motivering behoeven indien dit leidt tot schaarse rechten (vgl. ECLI:NL:RBROT:2022:3048). Het college heeft niet gemotiveerd dat het om zwaarwichtige redenen van openbare orde, veiligheid, het voorkomen of beperken van overlast, de bereikbaarheid van gronden of gebouwen, dan wel ondergrondse ordening noodzakelijk is een graafrust op te leggen die tot gevolg heeft dat de termijn van 12 maanden te rekenen vanaf bestreden besluit 2 wordt overschreden. Bestreden besluit 2 lijdt daarom ook aan een motiveringsgebrek.

9.7.

Hoewel de geconstateerde gebreken in bezwaar kunnen worden hersteld, ziet de voorzieningenrechter aanleiding tot het treffen van een voorlopige voorziening. De voorzieningenrechter neemt hierbij in aanmerking dat ter zitting geen indicatie kon worden gegeven wanneer het college op de bezwaren zal beslissen. Wel is duidelijk dat het college ODF voor gebied 2, voor zover dit correspondeert met gebied B, op forse achterstand zet door de start van de werkzaamheden te bepalen op maar liefst 16 maanden, te rekenen vanaf bestreden besluit 2. Omdat dit als gezegd een verdergaande motivering vergt en bovendien sprake is van een schaarse vergunning, zodat ook een termijn van maximaal 12 maanden een nadere motivering vergt, zal de voorzieningenrechter bepalen dat voorschrift 7 in bestreden besluit 2 zal worden geschorst met ingang van 1 februari 2023. Verder ziet de voorzieningenrechter aanleiding om te bepalen dat deze voorziening komt te vervallen zodra het college op de bezwaren van ODF heeft beslist. Indien het college dit doet vóór 1 februari 2023 betekent dit dat de schorsing niet in werking treedt (vgl. ECLI:NL:RBROT:2022:4911).

Slot

10. De voorzieningenrechter veroordeelt het college in de door ODF gemaakte proceskosten. Deze kosten stelt de voorzieningenrechter op grond van het Besluit proceskosten bestuursrecht voor de door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand vast op € 1.518 (1 punt voor het indienen van het verzoekschrift, 1 punt voor het verschijnen ter zitting met een waarde per punt van € 759 en wegingsfactor 1). Verder moet het college het door ODF betaalde griffierecht vergoeden.

Beslissing

De voorzieningenrechter:

- wijst het verzoek om voorlopige voorziening af ten aanzien van bestreden besluit 1;

- wijst het verzoek om voorlopige voorziening toe ten aanzien van bestreden besluit 2, in die zin dat het daarin opgenomen voorschrift 7 over graafrust wordt geschorst met ingang van
1 februari 2023 en deze schorsing na 1 februari 2023 vervalt zodra het college op het bezwaar heeft besloten en die beslissing heeft bekendgemaakt;

- bepaalt dat het college aan ODF het door haar betaalde griffierecht van € 365 vergoedt;

- veroordeelt het college in de proceskosten van ODF tot een bedrag van € 1.518.

Deze uitspraak is gedaan door mr. A.C. Rop, voorzieningenrechter, in aanwezigheid van

mr. R. Stijnen, griffier. De uitspraak is in het openbaar gedaan op 14 november 2022.

De griffier is verhinderd

de uitspraak te ondertekenen.

griffier voorzieningenrechter

Een afschrift van deze uitspraak is verzonden aan partijen op:

Rechtsmiddel

Tegen deze uitspraak staat geen rechtsmiddel open.