ECLI:NL:RBROT:2020:9443 - Rechtbank Rotterdam - Afwijzing verzoek voorlopige voorziening tegen instemming...

Uitspraak

Rechtbank Rotterdam

Bestuursrecht

zaaknummer: ROT 20/5225

uitspraak van de voorzieningenrechter van 21 oktober 2020 op het verzoek om voorlopige voorziening in de zaak tussen

Primevest Capital Partners Nederland B.V., te Utrecht, en
PCIF NL 1 S.A.R.L., te Luxemburg (tezamen: Primevest),

T-Mobile Netherlands B.V.en
T-Mobile Thuis B.V., beiden te ’s-Gravenhage (tezamen: T-Mobile),

gemachtigden verzoeksters: mr. M.J. Geus en mr. drs. P.M. Waszink,

het college van Burgemeester en wethouders van Den Haag, verweerder,

gemachtigden: mr. E.C. Pietermaat en mr. F.J.H. van Tienen,

waarbij als derde partijen hebben deelgenomen

Netwerk Exploitatiemaatschappij B.V.(NEM), te Amersfoort,
Koninklijke KPN N.V.en
KPN B.V.(tezamen: KPN), beiden te Rotterdam,

gemachtigden: mr. T.D.O. van der Vijver en mr. H.J. Vanderveen.

Procesverloop

Bij besluit van 17 september 2020 (het bestreden besluit) heeft verweerder op grond van artikel 5:4 van Pro de Telecommunicatiewet (Tw) aan NEM instemming verleend voor het realiseren van een telecomaansluiting ter hoogte van de Weimarstraat 174 in Den Haag, conform de bij dit besluit behorende tekeningen. Daarbij is bepaald dat deze instemming geldig is van 9 oktober 2020 tot 9 oktober 2021.

Tegen dit besluit hebben verzoeksters bezwaar gemaakt. Ook hebben zij de voorzieningenrechter Den Haag op 8 oktober 2020 verzocht een voorlopige voorziening te treffen.

Dit verzoek is op de voet van artikel 6:15 van Pro de Algemene wet bestuursrecht (Awb) op 9 oktober 2020 doorgezonden door de griffier van de rechtbank Den Haag naar de rechtbank Rotterdam.

Het onderzoek heeft op 16 oktober 2020 plaatsgevonden via skype met videoverbinding. Partijen hebben zich laten vertegenwoordigen door hun gemachtigden. Voorts hebben ingelogd B. Bunnik (deskundige namens verzoeksters), [en 15 anderen namens partijen]

Overwegingen

Inleiding en achtergrond van de zaak

1.1.

Verweerder heeft aan NEM instemming verleend voor het realiseren van een telecomaansluiting ter hoogte van de Weimarstraat 174 in Den Haag. Uit de tekeningen volgt dat NEM op basis van deze instemming een glasvezelnetwerk voor ca. 15.000 huisaansluitingen ten behoeve van KPN aan zal leggen in het Regentessekwartier in Den Haag. In dit gebied is eerder in de periode juni 2019 tot juni 2020 het glasvezelnetwerk van Primevest – dat wordt geëxploiteerd door T-Mobile – aangelegd. Dit is een netwerk op basis waarvan 32.000 huishoudens zijn of kunnen worden aangesloten. De 15.000 voorgenomen aansluitingen van KPN bevinden zich in dit gebied.

1.2.

Volgens verzoeksters wil KPN het glasnetwerk van Primevest voor een substantieel deel dupliceren waarmee in het Regentessekwartier omvangrijke overcapaciteit aan glasvezelinfrastructuur in de grond dreigt te worden gelegd. Dit terwijl KPN volgens verzoeksters onder dezelfde voorwaarden als T-Mobile medegebruik van het netwerk van Primevest zou kunnen maken, dat met het oog op medegebruik is aangelegd. Verzoeksters hebben er op gewezen dat in het overgrote deel van de 275.000 woonadressen in Den Haag nog geen glasvezel ligt, zodat deze strategie van KPN van zogenoemde ‘strategic overbuilt’ niet anders kan zijn bedoeld dan glasvezelinitiatieven van beginnende concurrenten te frustreren. Verzoeksters wijzen in dit verband op diverse berichten in de pers en op berichtgeving van de Autoriteit Consument en Markt waarin het optreden van KPN wordt gehekeld.

1.3.

NEM en KPN spreken tegen dat sprake is van ‘strategic overbuilt’. KPN’s dochtervennootschappen Reggefiber/NEM hebben in 2012 en 2014 al samenwerkingsovereenkomsten gesloten met de gemeente Den Haag om glasvezel uit te rollen in diverse wijken in Den Haag. Ten aanzien van het uitrolgebied heeft KPN reeds in oktober en november 2018 gesprekken met de gemeente gevoerd en afspraken gemaakt waarna in april 2019 een instemmingsverzoek is gedaan tot het uitrollen van een glasvezelnetwerk in (delen van) Den Haag waaronder het Regentessekwartier, en op 3 juni 2019 een instemmingsbesluit is verkregen van verweerder, dat onherroepelijk is geworden. KPN heeft aldus een verzoek om een instemmingsbesluit ingediend voordat Primevest toestemming kreeg een netwerk aan te leggen. Na het verkrijgen van het eerdere instemmingsbesluit hebben uitvoerige gesprekken plaatsgevonden tussen KPN en Primevest over een mogelijke samenwerking. Die gesprekken hebben niet geleid tot een overeenkomst. Ter zitting hebben NEM en KPN er op gewezen dat T-Mobile niet wilde instemmen met de voorgenomen overeenkomst tussen Primevest en KPN, wat door verzoeksters ter zitting is weersproken. Vervolgens heeft KPN haar eigen plannen geüpdatet en is verder gegaan met de uitrol van glasvezel in diverse wijken in Den Haag. KPN heeft een nieuwe melding gedaan omdat de uitvoeringsdatum van het eerdere instemmingsbesluit inmiddels was verlopen.

1.4.

Uitgangspunt is dat artikel 5.2 van de Tw een plicht oplevert voor de rechthebbende of de beheerder van openbare gronden om te gedogen dat ten dienste van een openbaar elektronisch communicatienetwerk kabels in en op deze gronden worden aangelegd, instandgehouden of opgeruimd. Verzoeksters erkennen dat deze instemmingsprocedure er niet is om eerlijke concurrentie te waarborgen. Volgens verzoeksters leidt KPN’s voornemen tot ‘strategic overbuilt’ echter tot een evidente aantasting van de in artikel 5.4, tweede lid, van de Tw genoemde belangen, in het bijzonder de openbare orde, de veiligheid, de bereikbaarheid van gronden of gebouwen, de ondergrondse ordening en het voorkomen of beperken van overlast. Verweerder was om die reden gehouden voorschriften als bedoeld in het derde lid van artikel 5.4 van de Tw op te leggen.

Wettelijk kader en besluitvorming verweerder

2. In de bijlage bij deze uitspraak is het relevante wettelijke kader opgenomen.

3. Op 31 juli 2019 heeft NEM een aanvraag ingediend bij verweerder met het oog op instemming in de zin van artikel 5.4 van de Tw voor het realiseren van een telecomaansluiting ter hoogte van de Weimarstraat 174 in Den Haag. Dit betreft een glasvezelnetwerk dat wordt aangelegd in openbare grond onder de weg. De aanvraag is oorspronkelijk ingediend voor

de periode van 1 januari 2021 tot en met 31 december 2021. Nadien is dit gewijzigd in de periode 9 oktober 2020 tot 9 oktober 2021, waarmee is ingestemd bij het bestreden besluit.

4. Verweerder heeft de wegebeheerder om advies gevraagd. Die schreef op 28 augustus 2020 akkoord te zijn onder de volgende voorwaarden:

“1.Inritten in puin en beton moeten vermeden worden met graafwerkzaamheden 2.Vanaf 15 november tot 1 januari is het verboden in winkelgebieden werkzaamheden te verrichten 3.Gedurende het project is de aannemer verantwoordelijk voor het straatwerk wat opgebroken en dichtgemaakt is. 4.Voor de gebieden waar graafrust nog van toepassing is geldt een extra straatwerk herstelmoment na afloop van de werkzaamheden 5.Aanvrager dient bekend te zijn met parkeerprotocol 6.Het straatwerk dient na de werkzaamheden in een bepaald gebied opgeleverd te worden aan het stadsdeel 7.Afwijking van stadsdeel en Hans Meijer 8.De aannemer dient zorgvuldig, veilig en netjes om te gaan met de omgeving en met het straatwerk(breukverlies beperken) 9. De werkzaamheden dienen aangemeld te zijn in LTC. 10. Hou op elk moment rekening met de Corona-maatregelen. 11. Het stadsdeel moet op de hoogte gehouden worden van de planning.”

5. Primevest en T-Mobile hebben het college bij brief van 2 oktober 2020 verzocht de instemming op te schorten. Zij hebben in dit verband om meer aangevoerd dat er tevoren geen overleg met Primevest heeft plaatsgehad en dat het zeer twijfelachtig is of er voldoende ruimte in de ondergrond is om het netwerk van KPN aan te leggen. Verzoeksters hebben op 7 oktober 2020 een bezwaarschrift ingediend.

6. Bij brief van 7 oktober 2020 hebben verzoeksters voorts KPN aangeschreven. Volgens verzoeksters handelt KPN onrechtmatig jegens hen door de voorgenomen uitrol van gasvezel in het Regentessekwartier. Verzoeksters hebben KPN verzocht hen te berichten dat KPN in afwachting van de uitkomst van een door verzoeksters in te dienen verzoek om voorlopige voorziening tegen het bestreden besluit niet zal starten met de aanleg van het tweede glasvezelnetwerk in het Regentessekwartier.

7. KPN heeft verzoeksters op 8 oktober 2020 laten weten de werkzaamheden niet te zullen opschorten. Verzoeksters hebben diezelfde dag bij de voorzieningenrechter van de rechtbank Den Haag een verzoek gedaan om voorlopige voorziening, dat op 9 oktober 2020 door de griffie van de rechtbank Rotterdam is ontvangen.

Spoedeisend belang en beoordelingskader

8. De voorzieningenrechter is van oordeel dat verzoeksters een spoedeisend belang hebben bij hun verzoek. Uit de stukken blijkt ten eerste genoegzaam dat zij als concurrent van KPN door het bestreden besluit worden getroffen in hun belang, zodat zij een rechtsreeks belang hebben in de zin van artikel 1:2, eerste lid, van de Awb. Omdat T-Mobile gebruik maakt van het reeds in het Regentessekwartier in Den Haag door Primevest aangelegde glasvezelnetwerk is voorts duidelijk dat zij een spoedeisend belang hebben bij hun verzoek tot schorsing van het bestreden besluit. In dit verband neemt de voorzieningenrechter in aanmerking dat verzoeksters hebben aangevoerd dat de werkzaamheden tot gevolg zullen hebben dat het netwerk van Primevest letterlijk onder het KPN-netwerk zal worden bedolven en dat het realiseren van huisaansluitingen op het netwerk van Primevest hierdoor ernstig wordt belemmerd. Weliswaar zijn de werkzaamheden reeds aangevangen, maar verzoeksters hebben voorafgaand aan de start daarvan op 12 oktober 2020 – in overleg en door het indienen van dit verzoek – getracht de werkzaamheden afgesteld dan wel uitgesteld te krijgen, zodat de voorzieningenrechter uitgaat van een grote mate van spoedeisendheid van het verzoek om voorlopige voorziening. Dat, zoals KPN en NEM stellen, geen sprake is van onomkeerbaarheid doet hier niet aan af. Gelet op het voorgaande zal de voorzieningenrechter overgaan tot een belangenafweging, die in de eerste plaats een voorlopige rechtmatigheidstoetsing van het bestreden besluit inhoudt.

Lag er een aanvraag waarop kon worden beslist?

9. Het meest verstrekkende betoog van verzoeksters (subgrond III.A) dat verweerder niet bevoegd was een instemmingsbesluit aan NEM af te geven, omdat NEM geen aanvraag kon indienen omdat zij geen telecomaanbieder is, faalt op grond van het volgende. Artikel 5.4, eerste lid, van de Tw richt zich tot de aanbieder van een openbaar elektronisch communicatienetwerk. Het is die aanbieder die een melding doet en pas kan beginnen met de werkzaamheden na instemming van verweerder. NEM is een dergelijke aanbieder. Niet alleen wordt onder aanbieden van een elektronisch communicatienetwerk in artikel 1.1 van de Tw mede begrepen het bouwen van een elektronisch communicatienetwerk, maar voorts is in artikel 5.1 van de Tw bepaald dat in hoofdstuk 5 en de daarop berustende bepalingen onder een aanbieder van een openbaar elektronisch communicatienetwerk mede wordt verstaan degene die in eigen naam en voor eigen rekening kabels ten dienste van een dergelijk netwerk aanlegt, instandhoudt en opruimt. NEM en KPN hebben er voorts op gewezen dat NEM geregistreerd is als aanbieder van een openbaar elektronisch communicatienetwerk bij de ACM. NEM kwalificeert derhalve als aanbieder van een elektronisch communicatienetwerk, nog los van het feit dat zij een groepsmaatschappij is van KPN die evident als zodanig kwalificeert.

10. Verzoeksters betogen voorts tevergeefs met het eerste deel van subgrond III.B dat verweerder niet bevoegd was instemming te verlenen voor de aanleg van een glasvezelnetwerk voor 15.000 huisaansluitingen in het Regentessekwartier via een enkele aansluiting aan de Weimarstraat 174 in Den Haag. Gelet op de tekeningen bij de melding en het in de aanvraag vermelde aantal vierkante meters waarop de werkzaamheden betrekking hebben, is duidelijk dat de melding ziet op één centraal aansluitpunt (POP) met vertakkingen conform de tekeningen.

De uitleg van artikel 5.4 van de Tw en de daarop gebaseerde lokale Telecommunicatieverordening

11.1.

Partijen verschillen van mening over de taak en de bevoegdheid die verweerder heeft bij het verlenen van instemming als bedoeld in artikel 5.4 van de Tw. De voorzieningenrechter zal hier eerst op ingaan, omdat die discussie maatgevend is voor een aantal vervolgvragen die aan de orde zijn.

11.2.

Volgens verzoeksters heeft verweerder een vergaande onderzoeksplicht om na te gaan onder welke voorwaarden instemming kan worden verleend, waarbij in het bijzonder zal moeten worden nagegaan of medegebruik van het reeds bestaande netwerk van Primevest kan worden bevorderd of zelfs als enige reële optie moet worden beschouwd. Voorts menen verzoeksters dat verweerder slechts kan overgaan tot instemming indien in de eerste plaats is gewaarborgd dat NEM bij de feitelijke plaatsing van haar glasvezelnetwerk blijft binnen het standaardprofiel dat op grond van artikel 2:10A., vierde of vijfde lid, van de Algemene plaatselijke verordening voor Den Haag (APV) is vastgesteld en in de tweede plaats de plaatsing van kabels er niet toe leidt dat het Primevest wordt bemoeilijkt danwel onmogelijk gemaakt om werkzaamheden aan haar glasvezelnetwerk te verrichten en die verder uit te rollen tot individuele aansluitingen. Verzoekster wijzen in dit verband onder meer op artikel 5.4, derde lid, van de Tw en artikel 8, derde lid, van de Telecommunicatieverordening 2011 Gemeente Den Haag (Telecommunicatieverordening).

11.3.

Verweerder en KPN en NEM hebben er op gewezen dat op verweerder een gedoogplicht rust. KPN en NEM hebben aangevoerd dat artikel 5.4 Tw slechts een beperkte mogelijkheid aan verweerder geeft om nog nadere voorschriften op te nemen. Anders dan verzoeksters stellen is hij daartoe niet verplicht. Het opnemen van dergelijke voorschriften is uitsluitend mogelijk op basis van publieke belangen van de Gemeente. Uit de parlementaire geschiedenis blijkt dat deze mogelijkheid is toegevoegd gelet op de rol van gemeentes als “hoeder van de publieke belangen van de gemeentelijke huishouding” (Kamerstukken II 2004/05, 29 834, nr. 3, blz.13). Volgens verweerder, KPN en NEM beroepen verzoeksters zich op een (vermeende) norm die niet strekt tot de bescherming van hun belangen. Voorts blijkt uit een uitspraak van de rechtbank Midden-Nederland van 13 mei 2015 (ECLI:NL:RBMNE:2015:3435) dat private belangen (ook dus belangen van omwonenden die in die zaak aan de orde waren) geen rol spelen bij de toets aan artikel 5.4 van de Tw: het gaat immers uitsluitend om de publieke belangen van de gemeente zelf en dat de beoordelingsruimte van het bestuursorgaan zeer beperkt is. Volgens verweerder is de kwestie over medegebruik civielrechtelijk aard, omdat die valt binnen het kader van de Wet informatie-uitwisseling bovengrondse en ondergrondse netten en netwerken.

11.4.

Hoofdstuk 5 van de Tw is genaamd Aanleg, instandhouding en opruiming van kabels. Het bevat onder meer artikel 5.2 en 5.4 en (tot 31 maart 2018) 5.12. Uit artikel 5.2, eerste lid, van de Tw volgt dat de rechthebbende op of de beheerder van openbare gronden verplicht is te gedogen dat ten dienste van een openbaar elektronisch communicatienetwerk kabels in en op deze gronden worden aangelegd, instandgehouden of opgeruimd. Gedogen is dus uitgangspunt. Niettemin voorziet artikel 5.4, derde lid, van de Tw er in dat voor zover de graafwerkzaamheden betrekking hebben op openbare gronden het college aan zijn instemming voorschriften kan verbinden met betrekking tot: (a) de plaats van de werkzaamheden; (b) het tijdstip van de werkzaamheden, met dien verstande dat het toegestane tijdstip van aanvang, behoudens zwaarwichtige redenen van publiek belang als genoemd in het tweede lid, niet later mag liggen dan 12 maanden na de datum van afgifte van het instemmingsbesluit; (c) de wijze van uitvoering van de werkzaamheden; (d) het bevorderen van medegebruik van voorzieningen; (e) het afstemmen van de voorgenomen werkzaamheden met beheerders van overige in de grond aanwezige werken. In het eerste lid van het per 31 maart 2018 vervallen artikel 5.12 van de Tw was bepaald dat aanbieders van openbare elektronische communicatienetwerken over en weer zijn verplicht te voldoen aan redelijke verzoeken tot het medegebruik van de voorzieningen waarop de gedoogplicht van toepassing is. Hierbij worden in ieder geval de technische mogelijkheden in acht genomen. Dit betrof een omzetting van artikel 12 van Pro de Kaderrichtlijn.

11.5.

In de memorie van toelichting bij het wetsvoorstel dat heeft geleid tot het huidige hoofdstuk 5 van de Tw is het volgende vermeld (Kamerstukken II 2004/05, 29 834, nr. 3, blz. 53):

“Burgemeester en wethouders kunnen ook voorschriften stellen ter beperking of voorkoming van overlast. Indien er meerdere voornemens worden gemeld, kunnen burgemeester en wethouders besluiten deze werkzaamheden qua tijdstip op elkaar af te stemmen om hiermee de overlast te beperken. Ook kunnen zij indien bekend is dat er andere werkzaamheden dan de werkzaamheden ten behoeve van de aanleg van elektronische communicatiekabels zullen plaatsvinden, deze werkzaamheden op elkaar afstemmen, dan wel het voorschrift stellen dat er onderling overleg plaatsvindt. (…) Als laatste wordt het belang van de ondergrondse ordening genoemd. In het kader van de Telecommunicatiewet kan hierbij gedacht worden aan het bevorderen van medegebruik tussen aanbieders onderling in de zin van artikel 5.13. Burgemeester en wethouders kunnen dit bijvoorbeeld doen door het voorschrift te stellen dat de aanbieder de mogelijkheden tot medegebruik onderzoekt voordat deze tot eigen aanleg overgaat. Op deze wijze kan worden voorkomen dat de ondergrond onnodig vol raakt. Een aanbieder kan voor het onderzoeken van het medegebruik gebruik maken van reeds aanwezige informatie bij de gemeente door aan burgemeester en wethouders te vragen of er reeds voorzieningen door andere partijen zijn aangelegd. Indien het verzoek van een aanbieder voldoende specifiek is – door bijvoorbeeld aan te geven over welk tracé de aanbieder de informatie wil hebben – en deze informatie is voor de gemeente beschikbaar, dan dienen burgemeester en wethouders de aanbieder naar de desbetreffende partij(en) door te verwijzen. Voorts kan bij ondergrondse ordening gedacht worden aan bescherming van reeds in de grond aanwezige werken, zoals werken ten behoeve van het transport of de levering van gas, water en elektriciteit, of aan de bescherming van andere in de grond

aanwezige zaken zoals objecten van archeologische waarde.”

11.6.

Met ingang van 31 maart 2018 is Hoofdstuk 5a in de Tw ingevoerd, dat luidt: Medegebruik voorzieningen en coördinatie van civiele werken. Sindsdien is de verplichting om medegebruik onder redelijke voorwaarden toe te staan neergelegd in (onder meer) artikel 5a.3 van de Tw. Dit hoofdstuk is ingevoerd met de Wet informatie-uitwisseling bovengrondse en ondergrondse netten en netwerken, die strekt tot implementatie van Richtlijn 2014/61/EU (Richtlijn breedband). In de memorie van toelichting bij dat wetsvoorstel is te lezen (Kamerstukken II 2016/17, 34 739, nr. 3, blz. 10):

“De verplichting voor netwerkexploitanten om (op verzoek) de civiele werken ten behoeve van de aanleg van een breedbandnetwerk te coördineren met eigen civiele werken is van een andere aard dan de rol van gemeenten als het gaat om coördineren van ondergrondse (graaf-)werkzaamheden bij de aanleg, het onderhoud en het verwijderen van kabels. Op basis van de artikelen 5.4 en 5.5 van de Telecommunicatiewet heeft de gemeente coördinerende bevoegdheden in het kader van het verlenen van een instemmingsbesluit. Als een aanbieder van een openbaar elektronisch communicatienetwerk werkzaamheden wil uitvoeren in de ondergrond voor het aanleggen, in stand houden en opruimen van kabels, dan is een instemmingsbesluit van de gemeente vereist met betrekking tot het tijdstip, de plaats en de wijze waarop de werkzaamheden plaatsvinden. In zo’n instemmingsbesluit kan de gemeente voorschriften opnemen ter beperking of voorkoming van overlast. Ook kunnen de voorschriften zien op het bevorderen van medegebruik van voorzieningen, kabelgoten en mantelbuizen (artikel 5.4, derde lid, onderdeel d). De gemeente kan ook – als er naast de werkzaamheden van de telecomaanbieder – andere werkzaamheden plaatsvinden (zoals civiele werken voor het transport of de levering van gas, water en elektriciteit) – voorschriften stellen over het afstemmen van werkzaamheden (artikel 5.4, derde lid, onderdeel e). Hierbij kan bijvoorbeeld worden gedacht aan het als voorschrift stellen dat er onderling overleg plaatsvindt tussen de aanbieder en de betrokken netwerkexploitant. De rol van de gemeente ziet aldus op het afstemmen van geplande werkzaamheden in een gemeente opdat o.m. de veiligheid, leefbaarheid en bereikbaarheid van die gemeente gewaarborgd blijven. Met die rol wordt bijvoorbeeld voorkomen dat graafwerkzaamheden en een evenement waarvoor vergunning is verleend met elkaar interfereren waardoor beiden gehinderd zouden worden. In tegenstelling tot de coördinatieverplichting voor de netwerkexploitanten zien de bevoegdheden van de gemeenten aldus niet op het coördineren van de (uitvoering van de) civiele werkzaamheden als zodanig. Teneinde een verzoeker – die via het KLIC-systeem een informatieverzoek doet betreffende coördineren – op de coördinerende rol van de gemeente te wijzen, is het nuttig dat gemeenten in de schriftelijke informatie die via het KLIC-systeem wordt gewisseld, een contactpersoon van de gemeente opnemen. Op deze manier weet de verzoeker bij wie hij van de gemeente terecht kan.”

11.7.

Artikel 7, tweede lid, van de lokale Telecommunicatieverordening bepaalt in lijn met artikel 5.4, derde lid, van de Tw dat verweerder nadere regels kan stellen omtrent het tijdstip, de plaats en de wijze van uitvoering bij aanleg, onderhoud, verplaatsing en opruiming van kabels, het bevorderen van medegebruik van voorzieningen en het afstemmen van de voorgenomen werkzaamheden met beheerders van overige in de grond aanwezige werken. Uit artikel 8, eerste lid, van de Telecommunicatieverordening volgt dat de aanbieder bij de aanleg van kabels in openbare gronden zoveel mogelijk (mede)gebruik maakt van bestaande, hetzij door andere aanbieders dan wel door of in opdracht van verweerder aangelegde voorzieningen. Uit het tweede lid volgt dat een (eventueel) vooroverleg in het kader van een melding er mede op is gericht te bepalen of en zo ja langs welke delen van het tracé gebruik kan worden gemaakt van bestaande voorzieningen als bedoeld in het eerste lid van dit artikel. Het derde lid schrijft imperatief voor dat indien de openbare gronden op basis van het door verweerder vastgestelde standaardprofiel geen ruimte bieden voor de aanleg van nieuwe kabels, de aanbieder een alternatief tracé dient te kiezen, of aan andere aanbieders een redelijk verzoek tot medegebruik van kabels (lees: voorzieningen) te doen, op grond van artikel 5.12 van de Tw. Zoals gezegd is artikel 5.12 van de Tw per 31 maart 2018 komen te vervallen en moet die verwijzing daarom nadien worden begrepen als een verwijzing naar artikel 5a.3 van de Tw. Wat dit medegebruik behelst, komt verderop aan bod.

11.8.

Uit het wettelijk kader en de wetsgeschiedenis volgt dat verweerder weliswaar gehouden is instemming te verlenen, maar dat hij daar voorschriften aan kan verbinden. Daar komt bij dat uit de Telecommunicatieverordening volgt dat wanneer de openbare gronden op basis van het door het college van B&W vastgestelde standaardprofiel geen ruimte bieden voor de aanleg van nieuwe kabels, de aanbieder een alternatief tracé dient te kiezen, of aan andere aanbieders een redelijk verzoek tot medegebruik van kabels te doen, dit behoudens de mogelijkheid dat door verweerder afwijking van het standaardprofiel wordt toegestaan op grond van artikel 3.4 Nadere regels leidingen aanvraag artikel 2:10A., vierde lid, van de APV. Deze voorschriften zijn niet in strijd met de gedoogplicht van de gemeente (Kamerstukken II 2004/05, 29 834, nr. 3, blz. 52). Hieruit volgt, anders dan verweerder, NEM en KPN menen, dat verweerder gehouden is te onderzoeken of de ondergrondse ordening in het gedrang komt en te onderzoeken of het bevorderen van medegebruik om die reden aangewezen is. Daarbij geldt weliswaar dat verweerder niet medegebruik kan voorschrijven, want het doen van een verzoek daartoe en de aanvaarding daarvan is een civielrechtelijke kwestie, maar wel dat verweerder dit kan bevorderen en in het geval als bedoeld in het derde lid van artikel 8 van Pro de Telecommunicatieverordening zal moeten aandragen als een alternatief voor een afwijkend tracé. Voorts kan – zoals in de hiervoor genoemde wetsgeschiedenis van de Wet informatie-uitwisseling bovengrondse en ondergrondse netten en netwerken is overwogen – verweerder als voorschrift stellen dat er onderling overleg plaatsvindt tussen de aanbieder en de betrokken netwerkexploitant.

11.9.

De omstandigheid dat eerder aan NEM een onherroepelijke instemming door verweerder is verleend, brengt niet met zich dat thans uitgegaan zou moeten worden van een beperkter toetsingskader. Die instemming was immers verlopen, zodat NEM een nieuwe melding heeft gedaan. Ook de door verweerder ter zitting opgeworpen stelling dat bij de aanvraag van Primevest door verweerder evenmin onderzoek is verricht, maar is afgegaan op de gegevens in de melding kan niet maatgevend zijn voor de vraag of verweerder bij de nu voorliggende melding gehouden was onderzoek te doen met het oog op het stellen van voorschriften. In dit verband merkt de voorzieningenrechter voorts nog op dat aan de uitspraak van de rechtbank Midden-Nederland hier geen betekenis toekomt. Dit reeds omdat het aan die rechtbank neergelegde geschil beperkt was tot de vraag of door het college instemming kon worden geweigerd, omdat de eisende partij geen gronden had aangevoerd tegen het niet verbinden van voorschriften aan het instemmingsbesluit.

11.10.

Uit het voorgaande volgt dat de voorzieningenrechter in essentie het betoog van verzoeksters volgt dat op verweerder een verdergaande taak rust bij de beoordeling van een melding als bedoeld in artikel 5.4, eerste lid, van de Tw dan door verweerder is aangenomen, met die kanttekening dat verweerder het doen van een verzoek tot medegebruik niet kan opleggen. Aan de hand van de argumenten van verzoeksters en hetgeen partijen hebben aangevoerd omtrent de betrokken belangen zal de voorzieningenrechter beoordelen tot welke uitkomst het voorgaande moet leiden.

Wat is medegebruik?

12.1.

Nauw samenhangend met het voorgaande is de door partijen opgeworpen vraag of medegebruik betrekking zou kunnen hebben op het door Primevest uitgelegde glasvezelnetwerk. Partijen verschillen daarover van inzicht. Ook het antwoord op deze vraag is medebepalend voor de beantwoording van de vraag welke voorschriften verweerder mogelijk aan het verlengen van instemming had kunnen of desnoods had moeten verbinden.

12.2.

Volgens verzoekster is voor de uitleg van het begrip ‘medegebruik van voorzieningen’ in artikel 5.4, derde lid, van de Tw vooral bepalend dat dit artikel een implementatie is van artikel 12 van Pro Richtlijn 2002/21/EG (Kaderrichtlijn), dat ook betrekking heeft op medegebruik van netwerkelementen waaronder ook kabels. Gelet hierop kunnen gemeenten onder omstandigheden ook medegebruik van de kabels voorschrijven. Volgens verzoeksters is het overigens mogelijk dat NEM en KPN slechts gebruik maken van een deel van hun glasvezelnetwerk.

12.3.

Volgens NEM en KPN betreft het medegebruik in de zin van artikel 5.4, derde lid van de Tw niet de kabeldraad of glasvezel zelf (Kamerstukken II 2004/05, 29 834, nr. 3, blz. 60). Verweerder heeft in dit verband het volgende aangevoerd. Het voorstel van verzoeksters ziet erop dat KPN over het reeds bestaande netwerk (van Primevest) haar diensten zal moeten aanbieden. In de brief van verzoeksters van 14 oktober 2020 bij de nadere producties doen verzoeksters het uitdrukkelijke wholesaleaanbod aan KPN om gebruik te maken van de voorzieningen van het netwerk van Primevest. Dit is geen medegebruik in de zin van de Telecommunicatiewet en -verordening. Het gaat dan om toegang in de zin van de hoofdstukken 6 en 6a van de Tw tot de actieve delen van een elektronisch communicatienetwerk om met gebruikmaking van dat netwerk elektronische communicatiediensten aan te bieden. Dit valt niet binnen de coördinerende bevoegdheid van de gemeente (zie ook Kamerstukken II 2016/17, 34 739, nr. 3, blz. 3).

12.4.

In de memorie van toelichting bij het wetsvoorstel genaamd Wijziging van de Telecommunicatiewet in verband met een herziening van het nationale beleid ten aanzien van de aanleg van kabels ten dienste van openbare elektronische communicatienetwerken is te lezen (Kamerstukken II 2004/05, 29 834, nr. 3, blz. 60-61):

“Het gaat hierbij om medegebruik van de voorzieningen ter zake van de aanleg en instandhouding van kabels; daaronder kunnen de bij de kabel behorende ondersteunings- en beschermingswerken worden verstaan. Het medegebruik betreft niet de kabeldraad of glasvezel zelf. Onder bij de kabel behorende ondersteunings- en beschermingswerken worden in dit verband ondermeer verstaan de kabelgoten en kabelsleuven. Ook vallen mantelbuizen ter bescherming van kabels en de handholes, lasdozen en duikers onder de voor medegebruik in aanmerking komende voorzieningen. Reeds hier zij opgemerkt dat de in artikel 5.16 van overeenkomstige toepassingsverklaring van het gedoogregime op ondersteuningswerken en beschermingswerken waarin zich nog geen fysieke geleidingsdraden bevinden die zijn bestemd voor de rechtstreekse overdracht van signalen tussen punten, ook relevant is voor de regeling omtrent medegebruik.”

12.5.

En in de wetsgeschiedenis van de Wet informatie-uitwisseling bovengrondse en ondergrondse netten en netwerken is het volgende te lezen (Kamerstukken II 2016/17, 34 739, nr. 3, blz. 3):

“Onder het begrip netwerkexploitanten in de zin van de richtlijn vallen behalve alle aanbieders van een openbaar elektronisch communicatienetwerk ook andere zogenoemde nutsbedrijven die infrastructuur aanbieden, zoals de netbeheerders voor elektriciteit (inclusief straatverlichting), gas, verwarming, water, afval- en rioolwater alsmede beheerders van spoorwegen, wegen, havens en luchthavens. Hierbij moet worden bedacht dat alleen om medegebruik kan worden gevraagd van de zogenoemde passieve elementen of passieve onderdelen van het netwerk (fysieke infrastructuur), bijvoorbeeld mantelbuizen, mangaten, straatkasten, gebouwen, hekken, torens en palen (zie artikel 2, tweede lid, van de richtlijn breedband en het voorgestelde artikel 5a.1, onderdeel b, van de Telecommunicatiewet). De onderdelen van netwerken die worden gebruikt voor de voorziening met voor menselijke consumptie bestemd water (zoals de buizen waar het water stroomt, opvangbakken die onderdeel uitmaken van het proces van de waterzuivering, etc.) zijn bijvoorbeeld niet aan te merken als fysieke infrastructuur. Ook andere actieve elementen van een netwerk, zoals de rijbanen van de openbare weg, de spoorweg (de rails), landingsbanen, sluisdeuren, en dergelijke zijn niet aan te merken als fysieke infrastructuur in de zin van de richtlijn breedband. De actieve onderdelen van een netwerk zijn geen onderwerp van de richtlijn breedband noch van dit wetsvoorstel.

12.6.

De voorzieningenrechter is gelet op de wetsgeschiedenis van de hoofdstukken 5 en 5a van de Tw van oordeel dat onder medegebruik van voorzieningen als bedoeld in de hoofdstukken 5 en 5a van de Tw niet moet worden begrepen het gebruikmaken van de kabeldraad of glasvezel zelf. Die verdergaande toegang valt onder de hoofdstukken 6 en 6a van de Tw. Het gaat hier slechts om de inactieve delen, dus de buis die om het glasvezel zit. Daargelaten dat verweerder KPN niet kan verplichten tot medegebruik kan het bevorderen van medegebruik dus niet zien op toegang tot het door Primevest uitgerolde glasvezelnetwerk in het Regentessekwartier.

Relativiteit

13.1.

Van de zijde van verweerder en NEM en KPN is opgeworpen dat verzoeksters niet met succes een beroep kunnen doen op de voorschriften die verweerder op basis van artikel 5.3 van de Tw en de daarop gebaseerde lokale regels heeft gesteld, omdat artikel 8:69a van de Awb daar aan in de weg staat. Volgens hen zijn die regels niet geschreven met het oog op de particuliere belangen van verzoeksters, omdat verweerder aan de instemming alleen voorschriften kan verbinden op grond van publieke belangen zoals het tegengaan van overlast, het waarborgen van bereikbaarheid, het verzekeren van de veiligheid van de openbare ruimte en de doorstroming van het verkeer.

13.2.

Naar het oordeel van de voorzieningenrechter kunnen verzoeksters zich gelet op artikel 8:69a van de Awb inderdaad niet met succes er op beroepen – zoals zij met het tweede deel van subgrond III.B hebben gedaan – dat de naar voren gehaalde periode waarop de instemming ziet ongelukkig is, omdat omwonenden twee keer in korte tijd met overlast door opengebroken straten worden geconfronteerd en dat omwonenden extra hinder zullen ondervinden in de periode dat zij vaker de deur uit zullen gaan vanwege inkopen voor Sinterklaas en de Kerstdagen. Deze publieke taakbehartiging is niet in het leven geroepen mede met het oog op de belangen van verzoeksters als aanbieders van een openbaar elektronisch communicatienetwerk, maar ziet op de belangen van de omwonenden zelf en die van verweerder als (mede)behartiger daarvan (Kamerstukken II 2004/05, 29 834, nr. 3, blz. 6). Die gronden zal de voorzieningenrechter dan ook verder buiten bespreking laten.

13.3.

Waar het gaat om het stellen van voorschriften met het oog op: (a) de plaats van de werkzaamheden; (d) het bevorderen van medegebruik van voorzieningen; en (e) het afstemmen van de voorgenomen werkzaamheden met beheerders van overige in de grond aanwezige werken, die zijn opgenomen in artikel 5.4, derde lid, van de Tw, is de voorzieningenrechter van oordeel dat van die mogelijkheid om voorschriften te verbinden aan een instemmingsbesluit niet kan worden gezegd dat die kennelijk niet mede strekken ter bescherming van de belangen van aanbieders van een openbaar elektronisch communicatienetwerk die voornemens zijn op dezelfde plaats ondergrondse kabels te leggen of die daar reeds kabels hebben gelegd. De voorzieningenrechter neemt hierbij aanmerking dat artikel 5.4, tweede lid van de Tw het belang van ondergrondse ordening expliciet noemt en dat in de artikelsgewijze toelichting bij artikel 5.4 (Kamerstukken II 2004/05, 29 834, nr. 3, blz. 53) is opgemerkt dat burgemeester en wethouders in het belang van de ondergrondse ordening bijvoorbeeld het voorschrift kunnen stellen dat de aanbieder de mogelijkheden tot medegebruik onderzoekt voordat deze tot eigen aanleg overgaat, zodat op deze wijze kan worden voorkomen dat de ondergrond onnodig vol raakt. Ook dit is een publiek belang en medegebruikers van die ondergrond kunnen daardoor worden geraakt, net zoals burgers overlast kunnen hebben van graafwerkzaamheden. En daar komt bij dat het afstemmen van de voorgenomen werkzaamheden met beheerders van overige in de grond aanwezige werken nadrukkelijk in de wet is genoemd.

Had verweerder nader onderzoek moeten doen en nadere voorschriften moeten verbinden aan de wijze van uitrol van het netwerk van NEM?

14.1.

Verzoeksters betogen – in subgrond 1.A – dat verweerder heeft gehandeld in strijd met de eisen van artikel 5.4 van de Tw door instemming te verlenen, althans daar niet de nodige voorschriften aan te verbinden.

14.2.

Verzoeksters hebben er in dit verband op gewezen dat verweerder de bevoegdheid heeft om in het kader van de behandeling van een instemmingsverzoek voorschriften op te leggen om schade en risico’s te voorkomen zoals voorzien bij artikel 5.4, tweede, derde en vierde lid, van Tw. De in het kader van art. 5.4 van de Tw op te leggen voorschriften zijn er juist voor bedoeld om de hier bedoelde schade en risico’s te voorkomen. Dat deze voorschriften kunnen worden opgelegd volgt niet alleen uit art 5.4 van de Tw, maar volgt ook direct uit artikel 7, tweede lid, van de Telecommunicatieverordening, aldus verzoeksters. De op grond van de APV in het bestreden besluit opgenomen voorschriften beschermen de in artikel 5.4, tweede lid, van de Tw genoemde belangen niet en zijn daarop ook niet gericht: voorschriften als bedoeld in artikel 7, tweede lid, van de Telecommunicatieverordening zijn immers bij het bestreden besluit niet opgelegd. Verzoeksters hebben er op gewezen dat het in de rede zou hebben gelegen dat verweerder van deze bevoegdheden gebruik had gemaakt, ook gezien de schade die dreigt te worden toegebracht aan het Primevest-netwerk en de risico’s voor de bereikbaarheid, de veiligheid en de ondergrondse ordening alsook de overlast die dreigt te ontstaan als de werkzaamheden worden begonnen.

14.3.

Volgens verzoeksters zullen de schade en de genoemde risico’s en overlast ontstaan doordat als gevolg van de aanleg van het glasvezelnetwerk van NEM enorm veel materiaal in een zeer krappe ondergrond wordt geplaatst, met als gevolg dat het netwerk van Primevest letterlijk onder het KPN-netwerk zal worden bedolven. Verzoeksters hebben deze stelling nader geconcretiseerd met voorbeelden. Zo stellen zij dat het pakket buizen van NEM een ruimtebeslag heeft van minimaal 25 oplopend tot 50 cm breedte. Volgens het standaard profiel van de gemeente voor alle telecompartijen is echter slechts 25 cm breedte beschikbaar. Ook waar het netwerk zich verdunt zal er ook gelet op de smalle straatjes in het Regentessekwartier sprake zijn van teveel materiaal in de beperkt beschikbare ondergrond. Verzoeksters wijzen er in dit verband nog op dat KPN in ieder huis onmiddellijk een aansluiting beoogt te realiseren, ongeacht of de bewoners hiervan gebruik zullen maken. Het maken van doorvoeren in gevels is echter ingewikkeld en niet zonder risico vanwege andere leidingen als gas, water en elektra. Het nodeloos realiseren van dergelijke aansluitingen – zelfs in panden waar al een glasvezelaansluiting van Primevest is gerealiseerd – creëert onnodige risico’s. Verzoeksters hebben in dit verband fotomateriaal overgelegd van de werkzaamheden en kabelleidingen in de grond. Zij hebben voorts een deskundigenrapport van B. Bunnik van buro BEITS, gedateerd 14 oktober 2020, ingediend. Daarin wordt beschreven welke risico’s volgens de rapporteur worden veroorzaakt door de manier waarop het KPN-netwerk wordt aangelegd en wordt ingegaan op de beperkingen in de beschikbare ruimte in de ondergrond van het Regentessekwartier.

14.4.

De voorgenomen aanleg door NEM/KPN leidt volgens verzoeksters concreet tot de volgende schade aan en risico’s voor de in art. 5.4 van de Tw genoemde belangen en meer specifiek de veiligheid, de bereikbaarheid, de ondergrondse ordening en het voorkomen van overlast. Verzoeksters vrezen dat bij de aanleg schade zal worden toegebracht aan de infrastructuur van Primevest bij de aanleg, dat die infrastructuur moeilijker en op onderdelen zelfs helemaal niet meer te bereiken zal zijn, zodat storingen niet meer kunnen worden verholpen en onderhoud onmogelijk of onevenredig kostbaar zal worden, dat het realiseren van huisaansluitingen op het netwerk van Primevest ernstig wordt belemmerd of zelfs onmogelijk wordt, dat onnodig risico ontstaat voor woningen die geen gebruik willen maken van het netwerk van KPN en onnodige overlast voor omwonenden, omdat de grond voor de tweede keer in korte tijd in een groot gebied zal moeten worden opengebroken en door de gemeente zelfs geen wachttermijn is opgenomen.

14.5.

KPN en NEM merken op dat zij de klachten van verzoeksters niet kunnen plaatsen. Ten eerste miskennen Primevest en T-Mobile dat het netwerkontwerp dat KPN hanteert, géén onderdeel is van de toets van artikel 5.4 van de Tw en dus ook geen onderdeel kan vormen van de rechtmatigheidstoets van het bestreden besluit. Het netwerkontwerp is in zoverre dus irrelevant voor de huidige procedure. Ten tweede leggen Primevest en T-Mobile niet uit waarom er enige schade zou volgen uit het Instemmingsbesluit. Voor zover daar al sprake van zou zijn, concretiseren Primevest en T-Mobile niet waar die vermeende schade precies uit zou bestaan – de fraaie beeldspraak ten spijt over kabels die ‘bedolven’ zouden worden en dat KPN ‘simpelweg enorm veel materiaal’ in de ondergrond wil brengen. In het verlengende hiervan heeft verweerder het standpunt ingenomen dat verzoeksters er rekening mee kunnen en moeten houden dat andere netwerken mogelijk op het netwerk van verzoeksters zouden worden gestapeld. Het standaardprofiel biedt daar immers de ruimte voor. Dat verzoeksters als gevolg van de aanleg van het netwerk van KPN mogelijk worden belemmerd bij het aansluiten van nieuwe klanten van T-Mobile, is een gevolg van de keuze die verzoeksters hebben gemaakt bij de inrichting van haar netwerk. Het netwerk van verzoeksters bestaat uit een hoofdleiding waarbij geen directe huisaansluiting is gerealiseerd. Dat betekent dat T-Mobile voor iedere nieuwe aansluiting ‘de grond ingaat’. KPN heeft voor een andere wijze van aanleg gekozen. Bij deze aanleg worden leidingen zoveel mogelijk tot aan de huisaansluiting van (toekomstige) klanten aangelegd. Het netwerk van verzoeksters is gevoeliger voor belemmeringen, maar dat is een gevolg van de (bewuste) keuze die verzoekster hebben gemaakt voor het netwerk. Zou onverhoopt graafschade ontstaan, dan is NEM daarvoor aansprakelijk en gehouden de schade te vergoeden. Dit is een privaatrechtelijke kwestie tussen T-Mobile en NEM. De kans dat graafschade zou kunnen ontstaan, maakt het bestreden besluit nog niet onrechtmatig. Het bestreden besluit regelt de toestemming voor de aanleg van een netwerk en heeft geen betrekking op de schade die mogelijk voortvloeit uit de feitelijke aanleg van het netwerk.

14.6.

Hoewel verweerder kan worden gevolgd in zijn stelling dat NEM aansprakelijk is voor eventuele graafschade, doet dit er niet aan af dat verweerder zich bij het geven van instemming dient te vergewissen dat de melding voldoet aan de eisen van de Telecommunicatieverordening en ook aan de nadere regels die verweerder op grond van artikel 7, tweede lid, van de Telecommunicatieverordening kan stellen. Omdat verweerder niet specifiek op die grondslag nadere regels heeft gesteld maar wel op grond van artikel 2.10A. van de APV, dat eveneens voorziet in de bevoegdheid van verweerder om regels te stellen inzake de aanleg van leidingen op, aan, in, boven of onder de weg, heeft verweerder terecht bij het bestreden besluit overwogen dat die regels van toepassing zijn op de verleende instemming. Dit betekent dat op de basis van de melding duidelijk moet zijn dat de aan te leggen kabels passen in het standaardprofiel zoals die is afgebeeld onder aan de bijlage bij deze uitspraak. Verzoeksters hebben terecht aangevoerd dat uit de aanvraag niet kan worden afgeleid of de voorgenomen aanleg van kabels zal passen in het standaardprofiel of dat verweerder toestemming heeft verleend daarvan af te wijken.

14.7.

De tussenconclusie is aldus dat verweerder onvoldoende onderzoek heeft verricht ter beantwoording van de vraag of het opleggen van voorschriften betreffende de ondergrondse ordening aangewezen was.

Had verweerder medegebruik moeten bevorderen?

15.1.

Verzoeksters betogen voorts in grond II dat verweerder heeft gehandeld in strijd met artikel 8, derde lid, van de Telecommunicatieverordening. Zij wijzen er op dat uit subgrond 1.A volgt dat de dubbele uitrol van een glasvezelnetwerk in het Regentessekwartier niet mogelijk is. Juist voor dergelijke gevallen is het dwingend geschreven artikel 8, derde lid, Telecommunicatieverordening bepalend. Indien de openbare gronden op basis van het door verweerder vastgestelde standaardprofiel – de gememoreerde 25 cm – geen ruimte bieden voor de aanleg van nieuwe kabels, dan dient de aanbieder een alternatief tracé te kiezen, of een redelijk verzoek om medegebruik van de kabels te doen. Verweerder had de aanvraag dan ook behoren te toetsen aan het standaardprofiel dat op grond van de APV is vastgesteld, verweerder had ook in dit verband belanghebbenden moeten horen, verweerder had de verplichting tot medegebruik moeten opleggen en in dit verband had verweerder daarop gericht overleg kunnen entameren op grond van artikel 8, tweede lid van de Telecommunicatieverordening en op grond van artikel 8, derde lid, van de Telecommunicatieverordening had de aanvrager kunnen worden verplicht om een ander tracé te kiezen dan wel gebruik te maken van de kabels van een andere aanbieder indien en voor zover in de openbare gronden uitgaande van het standaardprofiel onvoldoende ruimte beschikbaar is. Door dit alles na te laten is verweerders besluitvorming volgens verzoeksters onzorgvuldig.

15.2.

KPN heeft hiertegen aangevoerd dat zij al voordat verzoeksters hun netwerk hadden aangelegd beschikte over een onherroepelijk instemmingsbesluit. Na het verkrijgen van het eerdere instemmingsbesluit hebben uitvoerige gesprekken plaatsgevonden tussen KPN en Primevest over een mogelijke samenwerking. Die gesprekken hebben niet geleid tot een overeenkomst. Vervolgens heeft KPN haar eigen plannen geüpdatet en is verder gegaan met de uitrol van glasvezel in diverse wijken in Den Haag (waaronder Morgenstond, Bezuidenhout en Bouwlust/Vrederust). Op 29 maart 2019 heeft KPN de aanstaande uitrol in het Regentessekwartier aangekondigd aan wholesaleafnemers, waaronder aan haar wholesaleafnemer T-Mobile. Dat was dus ruim een maand voordat Primevest haar instemmingsbesluit heeft verkregen. Op 31 juli 2020 heeft KPN voor het Uitrolgebied een hernieuwde aanvraag gedaan omdat de uitvoeringsdatum van het eerdere instemmingsbesluit inmiddels was verlopen. Die hernieuwde aanvraag heeft geleid tot het bestreden besluit. Juist omdat eerdere onderhandelingen op niets zijn uitgelopen is het niet zinvol om thans weer eisen te stellen omtrent medegebruik, zo begrijpt de voorzieningenrechter het standpunt van KPN.

15.3.

Zoals de voorzieningenrechter hiervoor onder 11.8 heeft overwogen, houden de bevordering van medegebruik door het bestuursorgaan dat gehouden is tot instemming en het doen van een redelijke aanbod tot medegebruik in zoverre met elkaar samen dat die bevordering ertoe strekt dat zo’n aanbod wordt gedaan. Niettemin kan het betoog van verzoeksters dat verweerder had moeten bevorderen dat medegebruik zou plaatsvinden in dit geval niet slagen. Ten eerste ziet het medegebruik – zoals hiervoor onder 12.6. is overwogen – slechts op bepaalde inactieve voorzieningen en niet het glasvezelnetwerk. Gesteld noch gebleken is dat KPN binnen de omhulzingen van Primevest een glasvezelnetwerk zou kunnen uitrollen. Daarnaast geldt dat, zelfs indien medegebruik toegang tot het glasvezelnetwerk zou behelzen, de onderhandelingen tussen KPN en Primevest – die zagen op het gebruik van het glasvezelnetwerk van Primevest – uiteindelijk op niets zijn uitgelopen. Gelet hierop was het opleggen van een voorschrift door verweerder ter bevordering van medegebruik niet zinvol en dus niet noodzakelijk.

Artikel 4:8 van Pro de Awb

16.1.

Verzoeksters betogen in subgronden III.C en I.B dat de besluitvorming onzorgvuldig is omdat verweerder verzoeksters op geen enkele wijze in de procedure heeft betrokken. In strijd met artikel 4:8 van Pro de Awb zijn zij als belanghebbende niet in de gelegenheid gesteld om een zienswijze in te dienen.

16.2.

In de Memorie van Toelichting is in de artikelsgewijze toelichting bij artikel 5.4 overwogen dat indien burgemeester en wethouders verwachten dat andere belanghebbenden bedenkingen zullen hebben tegen hetgeen zij voornemens zijn in het instemmingsbesluit op te nemen, zij op grond van artikel 4:8 van Pro de Awb verplicht zijn deze belanghebbenden in de gelegenheid te stellen hun zienswijze naar voren te brengen (Kamerstukken II 2004/05, 29 834, nr. 3, blz. 52-53).

16.3

Gelet op wat de voorzieningenrechter eerder met betrekking tot relativiteit heeft overwogen was er temeer reden voor verweerder om verzoeksters in de gelegenheid te stellen een zienswijze in te dienen. Artikel 4:8 van Pro de Awb is aldus geschonden.

Belangenafweging en conclusie

17. Uit het voorgaande volgt dat verweerder had moeten onderzoeken of het opleggen van voorschriften betreffende de ondergrondse ordening aangewezen was. Ook had hij verzoeksters gelegenheid moeten geven zich hierover uit te laten. De vraag is echter of dit gebrek de gevraagde voorziening rechtvaardigt. Ter zitting is niet duidelijk geworden of de buizen van NEM binnen de verschillende delen van het standaardprofiel passen. Anderzijds is uit de presentatie van de zijde van verzoeksters ook niet duidelijk af te leiden dat de buizen van NEM tezamen niet met die van Primevest in het standaardprofiel passen. Wel is uit het door verzoeksters overgelegde beeldmateriaal duidelijk geworden dat het relatief dunne glasvezelnetwerk van Primevest volledig komt te liggen onder bundels met dikkere buizen van NEM. Die buizen kunnen volgens verzoeksters niet of niet goed worden gebogen. Daarentegen stelt verweerder dat dit ook niet nodig is, omdat normaliter de grond aan de zijkanten van de kabels wordt afgegraven indien onderhoudswerkzaamheden of aansluitingen moeten worden verricht. KPN heeft ter zitting gesteld dat onder de glasvezelkabelnetwerken van Primevest en NEM nog het kopernetwerk van KPN ligt dat ook bereikbaar moet blijven voor onderhoudswerkzaamheden en aansluitingen. Het is met andere woorden hoogst onzeker of een onderzoek naar de gevolgen voor de ondergrondse ordening ertoe zou hebben geleid dat verweerder niet of niet op deze wijze instemming aan NEM zou hebben verleend. Gelet hierop is de voorzieningenrechter vooralsnog van oordeel dat onzorgvuldigheden bij de beoordeling van de melding op zichzelf onvoldoende redengevend zijn voor het treffen van een ingrijpende voorziening als het stilleggen van de werkzaamheden door het bestreden besluit te schorsen.

18. De omissie om verzoeksters in de gelegenheid te stellen een zienswijze in te dienen kan in bezwaar worden hersteld door verzoeksters te horen, terwijl in het kader van de hier te verrichten belangenafweging aan de enkele schending van artikel 4:8 van Pro de Awb geen doorslaggevend gewicht wordt toegekend, dit ook gelet op wat hiervoor is overwogen. In het kader van de belangenafweging neemt de voorzieningenrechter voorts in aanmerking dat het onderliggende belang van verzoeksters is dat er geen concurrerend glasvezelnetwerk wordt gelegd in het Regentessekwartier en dat aan dit belang geen gewicht kan worden toegekend in deze procedure, die niet ziet op marktregulering. Bovendien kunnen verzoeksters wanneer zij menen dat zij schade ondervinden van de uitvoeringswerkzaamheden zich wenden tot de burgerlijke rechter.

Conclusie

19. De voorzieningenrechter komt tot het voorlopig oordeel dat verweerder weliswaar verplicht is de aanleg van een nieuw openbaar glasvezelnetwerk te gedogen, maar dat hij beter had moeten onderzoeken welke gevolgen de aanleg van een NEM-glasvezelnetwerk (bovenop het door Primevest aangelegde glasvezelnetwerk) heeft voor de ondergrondse ordening. Verweerder had verzoeksters ook vooraf gelegenheid moeten geven op dit punt hun zienswijze te geven. Niettemin ziet de voorzieningenrechter geen reden voor het treffen van een ingrijpende voorziening zoals het stilleggen van de werkzaamheden door schorsing van het bestreden besluit omdat er onvoldoende aanwijzingen zijn dat nader onderzoek er daadwerkelijk toe zou hebben geleid dat de instemming niet of slechts met nadere voorschriften zou zijn verleend.

Slot

20. Het verzoek wordt afgewezen.

21. Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding
.

Beslissing

De voorzieningenrechter:

- wijst het verzoek om voorlopige voorziening af.

Deze uitspraak is gedaan door mr. T. Boesman, voorzieningenrechter, in aanwezigheid van mr. R. Stijnen, griffier. De uitspraak is in het openbaar gedaan op 21 oktober 2020.

griffier voorzieningenrechter

Een afschrift van deze uitspraak is verzonden aan partijen op:

Rechtsmiddel

Tegen deze uitspraak staat geen rechtsmiddel open.

Bijlage

Algemene wet bestuursrecht (awb)

Indien voorafgaand aan een mogelijk beroep bij de rechtbank tegen een besluit bezwaar is gemaakt, kan de voorzieningenrechter van de rechtbank die bevoegd kan worden in de hoofdzaak op grond van artikel 8:81, eerste lid, van de Awb op verzoek een voorlopige voorziening treffen indien onverwijlde spoed, gelet op de betrokken belangen, dat vereist. Voor zover de daartoe uit te voeren toetsing meebrengt dat de rechtmatigheid van het bestreden besluit wordt beoordeeld, heeft het oordeel van de voorzieningenrechter een voorlopig karakter en is dat oordeel niet bindend voor de beslissing op bezwaar of in een eventuele beroepsprocedure.

De Awb luidt verder – voor zover hier van belang – als volgt:

“Artikel 4:8

1. Voordat een bestuursorgaan een beschikking geeft waartegen een belanghebbende die de beschikking niet heeft aangevraagd naar verwachting bedenkingen zal hebben, stelt het die belanghebbende in de gelegenheid zijn zienswijze naar voren te brengen indien:

a. de beschikking zou steunen op gegevens over feiten en belangen die de belanghebbende betreffen, en

b. die gegevens niet door de belanghebbende zelf ter zake zijn verstrekt.

2. Het eerste lid geldt niet indien de belanghebbende niet heeft voldaan aan een wettelijke verplichting gegevens te verstrekken.

Artikel 8:69a

De bestuursrechter vernietigt een besluit niet op de grond dat het in strijd is met een geschreven of ongeschreven rechtsregel of een algemeen rechtsbeginsel, indien deze regel of dit beginsel kennelijk niet strekt tot bescherming van de belangen van degene die zich daarop beroept.”

Richtlijn 2002/21/EG van het Europees Parlement en de Raad van 7 maart 2002 inzake een gemeenschappelijk regelgevingskader voor elektronische-communicatienetwerken en -diensten (Kaderrichtlijn),

De Kaderrichtlijn Tw luidt – voor zover hier van belang – als volgt:

“Artikel 11

Doorgangsrechten

1. De lidstaten zorgen ervoor dat, wanneer een bevoegde instantie een aanvraag behandelt voor

- het verlenen van rechten om faciliteiten te installeren op, over of onder openbaar of particulier eigendom, aan een onderneming die gemachtigd is om openbare communicatienetwerken aan te bieden; of

- het verlenen van rechten om faciliteiten te installeren op, over of onder openbaar eigendom aan een onderneming die gemachtigd is om niet-openbare elektronische-communicatienetwerken aan te bieden,

deze bevoegde instantie:

- handelt op basis van doorzichtige en openbare procedures die zonder discriminatie en onverwijld worden toegepast; en

- de beginselen van transparantie en non-discriminatie volgt bij het verbinden van voorwaarden aan deze rechten.

De bovengenoemde procedure kan variëren al naargelang de aanvrager al dan niet openbare communicatienetwerken aanbiedt.

(…)

Artikel 12

Collocatie en gedeeld gebruik van faciliteiten

1. Wanneer een onderneming die elektronische-communicatienetwerken aanbiedt, krachtens de nationale wetgeving het recht heeft om faciliteiten te installeren op, over of onder openbaar of particulier eigendom, dan wel een procedure kan volgen voor de onteigening of het gebruik van eigendom, moedigen de nationale regelgevende instanties het gedeeld gebruik van die faciliteiten of dat eigendom aan.

2. Met name wanneer ondernemingen geen toegang hebben tot haalbare alternatieven vanwege de noodzaak om het milieu, de volksgezondheid of de openbare veiligheid te beschermen of om stedenbouwkundige en planologische redenen, kunnen de lidstaten aan een onderneming die een elektronische-communicatienetwerk exploiteert, het gedeeld gebruik van faciliteiten of eigendom (met inbegrip van fysieke collocatie) voorschrijven of maatregelen treffen om de coördinatie van publieke werken te vergemakkelijken, doch zulks pas na een passende periode van openbare raadpleging waarin alle belanghebbende partijen in staat zijn gesteld hun standpunten naar voren te brengen. Dergelijke regelingen inzake gedeeld gebruik of coördinatie kunnen een omslagregeling bevatten voor de kosten van het gedeeld gebruik van faciliteiten of eigendom.”

Richtlijn 2014/61/EU van het Europese Parlement en de Raad van 15 mei 2014 inzake maatregelen ter verlaging van de kosten van de aanleg van elektronischecommunicatienetwerken met hoge snelheid (Richtlijn breedband)

De Richtlijn breedband luidt – voor zover hier van belang – als volgt:

“Artikel 9

Toegang tot fysieke binnenhuisinfrastructuur

1. De lidstaten zorgen ervoor dat, onder voorbehoud van lid 3, eerste alinea, elke aanbieder van openbare communicatienetwerken het recht heeft op uitrol van zijn netwerk, op eigen kosten, tot aan het toegangspunt.

2. De lidstaten zorgen ervoor dat, onder voorbehoud van lid 3, eerste alinea, elke aanbieder van openbare communicatienetwerken het recht heeft op toegang tot alle bestaande fysieke binnenhuisinfrastructuur met het oog op de aanleg van een elektronisch communicatienetwerk met hoge snelheid, wanneer verdubbeling technisch onmogelijk of economisch inefficiënt is.

3. De lidstaten zorgen ervoor dat elke houder van een recht om het toegangspunt en de fysieke binnenhuisinfrastructuur te gebruiken voldoet aan alle redelijke verzoeken van aanbieders van openbare communicatienetwerken om toegang tot die infrastructuur onder billijke en niet-discriminerende voorwaarden, met inbegrip van, in voorkomend geval, prijzen.

De lidstaten zorgen ervoor dat, indien binnen twee maanden vanaf de datum van ontvangst van het formele verzoek om toegang geen overeenstemming is bereikt over de in lid 1 en lid 2 bedoelde toegang, elke partij het recht heeft de zaak door te verwijzen naar de nationale instantie voor geschillenbeslechting om na te gaan of voldaan is aan de in die leden vermelde eisen. De nationale instantie voor geschillenbeslechting neemt met volledige inachtneming van het evenredigheidsbeginsel zo spoedig mogelijk en in ieder geval binnen twee maanden, behoudens buitengewone omstandigheden, een bindend besluit om het geschil op te lossen, waarbij elke partij de mogelijkheid behoudt om de zaak aanhangig te maken bij een gerechtelijke instantie.

4. De lidstaten kunnen vrijstelling van de bepalingen van de leden 1 tot en met 3 verlenen voor gebouwen waar onder objectieve, transparante, evenredige en niet-discriminerende voorwaarden toegang wordt geboden tot een bestaand netwerk met een netwerkaansluitpunt op de locatie van de eindgebruiker dat geschikt is voor het aanbieden van elektronische communicatiediensten met hoge snelheid.

5. De lidstaten zorgen ervoor dat, indien voor hoge snelheid bestemde binnenhuisinfrastructuur ontbreekt, elke aanbieder van openbare communicatienetwerken het recht heeft een aansluitpunt voor zijn netwerk aan te leggen in de woning van de abonnee, mits de abonnee daarmee akkoord gaat en de gevolgen voor het private eigendom van derde partijen zoveel mogelijk worden beperkt.

6. Dit artikel laat het eigendomsrecht van de eigenaar van het toegangspunt of de fysieke binnenhuisinfrastructuur, indien de houder van een recht om het toegangspunt of de fysieke binnenhuisinfrastructuur te gebruiken niet de eigenaar daarvan is, alsmede het eigendomsrecht van derden, zoals grondeigenaren en eigenaren van gebouwen, onverlet.

De lidstaten kunnen voorschriften vaststellen voor de passende financiële vergoeding van personen die schade hebben geleden ten gevolge van de uitoefening van de rechten waarin dit artikel voorziet.”

Telecommunicatiewet (Tw)

De Tw luidt – voor zover hier van belang – als volgt:

“Artikel 1.1

In deze wet en de daarop berustende bepalingen wordt verstaan onder:

aanbieden van een elektronisch communicatienetwerk: het bouwen, exploiteren, beheren of beschikbaar stellen van een elektronisch communicatienetwerk;

(…)

kabels: fysieke geleidingsdraden bestemd voor de rechtstreekse overdracht van signalen tussen punten en de bij deze fysieke geleidingsdraden behorende ondergrondse ondersteuningswerken, beschermingswerken en signaalinrichtingen, alsmede inrichtingen, bestemd om daarin verbinding tot stand te brengen tussen fysieke geleidingsdraden in, op of boven openbare gronden enerzijds en fysieke geleidingsdraden in gebouwen en daarmee één geheel vormende gronden anderzijds dan wel tussen laatstgenoemde fysieke geleidingsdraden onderling;

(…)

Hoofdstuk 5. Aanleg, instandhouding en opruiming van kabels

Artikel 5.1

In dit hoofdstuk en de daarop berustende bepalingen wordt onder een aanbieder van een openbaar elektronisch communicatienetwerk mede verstaan degene die in eigen naam en voor eigen rekening kabels ten dienste van een dergelijk netwerk aanlegt, instandhoudt en opruimt.

Artikel 5.2

1. De rechthebbende op of de beheerder van openbare gronden is verplicht te gedogen dat ten dienste van een openbaar elektronisch communicatienetwerk kabels in en op deze gronden worden aangelegd, instandgehouden of opgeruimd.

(…)”

Artikel 5.4

1. De aanbieder van een openbaar elektronisch communicatienetwerk die het voornemen heeft werkzaamheden uit te voeren in of op openbare gronden in verband met de aanleg, instandhouding of opruiming van kabels, gaat slechts over tot het verrichten van deze werkzaamheden indien deze:

a. het voornemen daartoe schriftelijk heeft gemeld bij burgemeester en wethouders van de gemeente binnen wier grondgebied de uit te voeren werkzaamheden plaats zullen vinden, en

b. van burgemeester en wethouders instemming heeft verkregen omtrent de plaats, het tijdstip, en de wijze van uitvoering van de werkzaamheden.

2. Burgemeester en wethouders nemen het instemmingsbesluit binnen acht weken na ontvangst van de schriftelijke melding als bedoeld in het eerste lid, onderdeel a. De termijn van acht weken kan worden verlengd met ten hoogste acht weken. Zij kunnen om redenen van openbare orde, veiligheid, het voorkomen of beperken van overlast, de bereikbaarheid van gronden of gebouwen, dan wel ondergrondse ordening in het instemmingsbesluit voorschriften opnemen.

3. De voorschriften kunnen slechts betrekking hebben op:

a. de plaats van de werkzaamheden;

b. het tijdstip van de werkzaamheden, met dien verstande dat het toegestane tijdstip van aanvang, behoudens zwaarwichtige redenen van publiek belang als genoemd in het tweede lid, niet later mag liggen dan 12 maanden na de datum van afgifte van het instemmingsbesluit;

c. de wijze van uitvoering van de werkzaamheden;

d. het bevorderen van medegebruik van voorzieningen;

e. het afstemmen van de voorgenomen werkzaamheden met beheerders van overige in de grond aanwezige werken.

4. De gemeenteraad stelt met betrekking tot het verrichten van de werkzaamheden bij verordening regels vast die in ieder geval betrekking hebben op:

a. het tijdstip, voorafgaand aan het verrichten van de werkzaamheden, waarop de melding uiterlijk moet zijn gedaan;

b. de gegevens die bij de melding moeten worden verstrekt, waaronder het uitvoeringsplan;

c. de wijze van uitvoering van de werkzaamheden bij aanleg, instandhouding en opruiming;

d. het bevorderen van medegebruik van voorzieningen;

e. het afstemmen van de voorgenomen werkzaamheden met beheerders van overige in de grond aanwezige werken;

f. de wijze van melding en uitvoering van spoedeisende werkzaamheden in verband met ernstige belemmering of storing van de communicatie.

5. In de verordening wordt onderscheid gemaakt tussen werkzaamheden van al dan niet ingrijpende aard.

6. Bij ministeriële regeling kunnen nadere regels worden gesteld met betrekking tot de verordening.

(…)

Artikel 5.12 (vervallen per 31 maart 2018)

1. Aanbieders van openbare elektronische communicatienetwerken zijn over en weer verplicht te voldoen aan redelijke verzoeken tot het medegebruik van de voorzieningen waarop de gedoogplicht van toepassing is. Hierbij worden in ieder geval de technische mogelijkheden in acht genomen.

(…)

Hoofdstuk 5a. Medegebruik voorzieningen en coördinatie van civiele werken (ingevoerd op 31 maart 2018)

Artikel 5a.3

1. Een netwerkexploitant stemt in met redelijke verzoeken van aanbieders van openbare elektronische communicatienetwerken tot medegebruik van zijn fysieke infrastructuur ten dienste van de aanleg van elementen van een openbaar elektronisch communicatienetwerk met hoge snelheid.

2. De gebruikers van bij of krachtens algemene maatregel van bestuur aan te wijzen frequentieruimte, zijn over en weer verplicht te voldoen aan redelijke verzoeken tot medegebruik van antenne-opstelpunten.

3. Aanbieders van elektronische communicatienetwerken die bestaan uit radioapparaten die geschikt zijn voor het verspreiden van programma’s, alsmede aanbieders van antenne-opstelpunten die bestemd zijn om genoemde netwerken te ondersteunen, voldoen aan redelijke verzoeken tot medegebruik van antenne-opstelpunten, antennesystemen of antennes.

4. Aanbieders van openbare elektronische communicatienetwerken zijn over en weer verplicht te voldoen aan redelijke verzoeken tot medegebruik van de fysieke infrastructuur waarop de gedoogplicht, bedoeld in hoofdstuk 5, van toepassing is.

Hoofdstuk 6. Interoperabiliteit van diensten en vertrouwelijkheid van informatie

Artikel 6.1

1. Een aanbieder van openbare elektronische communicatienetwerken of openbare elektronische communicatiediensten, die daarbij de toegang tot eindgebruikers controleert, treedt op verzoek van een aanbieder van openbare elektronische communicatienetwerken of openbare elektronische communicatiediensten met die aanbieder in onderhandeling met het oog op het sluiten van een overeenkomst op basis waarvan de nodige maatregelen worden genomen, waaronder zo nodig door middel van interconnectie van de betrokken netwerken, opdat eind- tot eindverbindingen tot stand worden gebracht.

(…)”

Telecommunicatieverordening 2011 Gemeente Den Haag (Telecommunicatieverordening)

De Telecommunicatieverordening luidt – voor zover hier van belang – als volgt:

“Artikel 2 Wijze Pro van melding van voorgenomen werkzaamheden

1. Een aanbieder die werkzaamheden wil verrichten, meldt dit voornemen ten minste acht weken voor de aanvang aan het college van B&W op een door het college van B&W nader te bepalen wijze.

2. Een aanbieder die werkzaamheden wil verrichten, kan hierover vooroverleg voeren met het college van B&W teneinde de melding, bedoeld in het eerste lid van dit artikel, voor te bereiden.

(…)

Artikel 7 Voorschriften Pro bij instemming

1. Het instemmingsbesluit heeft een maximale werkingsduur van 12 maanden. De werkzaamheden moeten zijn voltooid binnen 3 maanden na aanvang van de werkzaamheden, tenzij in het instemmingsbesluit anders is bepaald.

2. Het college van B&W kan nadere regels stellen omtrent het tijdstip, de plaats en de wijze van uitvoering bij aanleg, onderhoud, verplaatsing en opruiming van kabels, het bevorderen van medegebruik van voorzieningen en het afstemmen van de voorgenomen werkzaamheden met beheerders van overige in de grond aanwezige werken.

(…)

Artikel 8 (Mede)gebruik van voorzieningen en vooroverleg

1. Een aanbieder maakt bij de aanleg van kabels in openbare gronden zoveel mogelijk (mede)gebruik te maken van bestaande, hetzij door andere aanbieders dan wel door of in opdracht van het college van B&W aangelegde voorzieningen.

2. Het vooroverleg als bedoeld in artikel 2, tweede lid, dan wel een door het college van B&W geëntameerd overleg naar aanleiding van een melding als bedoeld in artikel 2, eerste lid, is er mede op gericht te bepalen of en zo ja langs welke delen van het tracé gebruik kan worden gemaakt van bestaande voorzieningen als bedoeld in het eerste lid van dit artikel.

3. Indien de openbare gronden op basis van het door het college van B&W vastgestelde standaardprofiel geen ruimte bieden voor de aanleg van nieuwe kabels, dient de aanbieder een alternatief tracé te kiezen, of aan andere aanbieders een redelijk verzoek tot medegebruik van kabels te doen, op grond van artikel 5.12 van de Telecommunicatiewet.”

Algemene plaatselijke verordening voor Den Haag (APV)

De APV luidt – voor zover hier van belang – als volgt:

“Artikel 2:10A. Leidingen

1. In afwijking van het bepaalde in artikel 2:10, eerste lid, en onverminderd het bepaalde in artikel 2:11, eerste lid, is het verboden om zonder voorafgaande instemming van burgemeester en wethouders een leiding op, aan, in, boven of onder de weg te leggen, te hebben liggen of in enig opzicht te wijzigen.

4. Het college van burgemeester en wethouders stelt voor de aanvraag om instemming een formulier en voorwaarden vast waaraan de aanvraag om instemming voor het leggen, hebben liggen of in enig opzicht wijzigen van leidingen dient te voldoen.

(...)

5. Het college van burgemeester en wethouders stelt voor het leggen, hebben liggen of in enig opzicht wijzigen van leidingen nadere regels vast.

(…)

Nadere regels leidingen aanvraag artikel 2:10A., vierde lid, van de Algemene Plaatselijke Verordening voor de gemeente Den Haag

Deze Nadere regels (kenmerk: DSB/2010.70 RIS 170839) luiden – voor zover hier van belang – als volgt:

“Artikel 1 Het Pro aanvraagformulier

Voor de aanvraag om instemming dient de aanvrager gebruik te maken van het door ons vastgestelde aanvraagformulier.

Artikel 2 Vooronderzoeksplicht Pro aanvraag

2.1

Vooronderzoekplicht aanvrager

De aanvraag om instemming voor het leggen en liggen van leidingen dient, gelet op reeds aanwezige leidingen of andere voorwerpen, alsmede eigendommen van de gemeente of derden, in de ondergrond, ruimtelijk en technisch inpasbaar te zijn. Daartoe dient de aanvraag in ieder geval te voldoen aan de technische bepalingen uit artikel 3 t/m 8 van deze Nadere Regels.

Onderzoeksplicht aanvrager

De aanvrager dient zorgvuldig onderzoek te doen of de aanvraag voldoet aan het in het eerste lid van dit artikel gestelde en dient de resultaten van dit onderzoek bij de aanvraag voegen.

Artikel 3 Plaatsbepaling Pro

3.1

Standaardprofiel

Het door ons vastgestelde standaardprofiel voor kabels en leidingen in de ondergrond zoals vastgelegd in tekening nr. 1, 1.40, Kabels en Leidingen, normaalprofiel doorsnede trottoir, d.d 01-03-2004.

3.2

Ligging leiding

Een leiding dient te worden gelegd, te liggen of in enig opzicht gewijzigd te worden overeenkomstig het dwarsprofiel van het eerste lid genoemde standaardprofiel.

(…)

3.4

Afwijkingen van standaardprofiel

Indien fysieke omstandigheden op het voorgestelde tracé van de leiding conflicteert met het standaardprofiel kunnen wij afwijken van het standaardprofiel als dit naar ons oordeel wenselijk is. De eigenaar van een leiding mag uitsluitend afwijken van het standaardprofiel nadat wij hiervoor schriftelijk toestemming hebben gegeven.”

Bijlage bij deze Nadere regels (tekening nr. 1, 1.40, Kabels en Leidingen, normaalprofiel doorsnede trottoir, d.d 01-03-2004):

Nadere regels leiding instemming artikel 2:10A., vijfde lid, van de Algemene Plaatselijke Verordening ) voor de gemeente Den Haag

Deze Nadere regels (kenmerk: DSB/2010.71 RIS 170843) luiden – voor zover hier van belang – als volgt:

“Artikel 6 Overlast Pro

Het leggen, hebben liggen of in enig opzicht wijzigen van een leiding mag geen onevenredige overlast voor gebruikers van in de nabijheid gelegen onroerende zaken opleveren.

Artikel 8 Veilige Pro ligging leidingen

De eigenaar van een leiding dient alle maatregelen te nemen welke noodzakelijk zijn om het veilig leggen, hebben liggen of in enig opzicht wijzigen van zijn leiding te garanderen.”